CE-25000-23-24-000-2003-00881-01-2010

SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES - Sanción impuesta a la ETB al no atender oportunamente las reclamaciones de los usuarios y no reconocer los efectos del silencio administrativo positivo / FORMULACION DE NUEVOS CARGOS– Al ser propuestos en los alegatos de conclusión, su estudio vulnera el derecho de defensa de la parte contraria / ACUMULACIÓN DE PETICIONES – Procede a fin de evitar decisiones contradictorias / MONTO DE LA SANCIÓN – Para su tasación se tiene en cuenta el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio y la reincidencia Los actos acusados, por sí solos, demuestran que la actuación adelantada por la Superintendencia de Servicios Públicos tuvo como efecto, frente a todos los peticionarios, el encontrar demostrado que la ETB no respondió en tiempo sus peticiones, quejas, reclamos o recursos, como también que no reconoció los efectos del silencio administrativo positivo, de manera que le asistió razón al a quo cuando consideró que existe una causa común y una relación íntima entre las peticiones formuladas por los usuarios, independientemente de que las mismas tuvieran origen en diversas circunstancias, por lo cual carece de asidero alguno el cargo referente a que la motivación no fue seria ni adecuada y a que se utilizó una fórmula de comodín, pues lo cierto es que la sanción fue impuesta por la falta de respuesta a los quejosos o a la extemporaneidad de las mismas y por el no reconocimiento de los efectos del silencio administrativo correspondiente. […] La Sala anota que el número de quejosos no puede ser el único factor para

determinar el monto de una sanción, si se tiene en cuenta que los motivos que pueden dar lugar a quejas son diferentes, por ejemplo, doble facturación, suspensión del servicio, no reparación del daño, cambio de estrato, retiro de línea, etc., razón por la cual, cuando la Superintendencia aplica una sanción, lo que tiene en cuenta es la manera como se vio afectada la prestación del servicio, afectación que en todos los casos no es igual, dada las diferentes circunstancias que se pueden evidenciar en las peticiones del respectivo grupo de usuarios que presentan sus quejas y que se acumulan en una actuación. […] A la ETB se le fijó una multa equivalente a 702 salarios mínimos legales mensuales vigentes frente a un número de 234 usuarios, para cuya tasación se tuvo en cuenta, como ya se dijo, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio, así como la reincidencia de la ETB en su conducta omisiva de responder las peticiones en tiempo y reconocer los efectos del silencio positivo, reincidencia que, por demás, esta Sala ha logrado establecer al estudiar un considerable número de demandas por hechos de la misma naturaleza de los que se estudian en esta oportunidad. […] Como quiera que la parte actora aduce que no se pronunció oportunamente debido a la necesidad de practicar pruebas, le correspondía demostrar que de tal circunstancia dio aviso a los peticionarios y que les informó la fecha en las que decidiría su petición, lo que no hizo. Corolario de lo expuesto es que la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados respetó el

debido proceso y el derecho de defensa de la parte actora, y que al no haber demostrado ante la Administración ni ante esta jurisdicción que atendió las peticiones a ella formuladas oportunamente, o que prestó eficientemente el servicio, o que resolvió los recursos en el término legal concedido para el efecto, debe entenderse ajustada a derecho la sanción a ella impuesta.

NOTA DE RELATORÍA: Ver providencias Consejo de Estado, Sección Primera,

Radicación 2003-01131, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Radicación 1998-0470, C.P. Camilo Arciniegas Andrade; Radicación 2003-01001, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; Radicación 2000-0684, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Radicación 2003-00865, 2003-00883, 2004-00045 y 2003-01131, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

SÍNTESIS DEL CASO: La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.

E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó las Resoluciones 5431 de 2001, 2550 de 2002 y 2030 de 2003, por medio de las cuales, en definitiva, se le impuso una sanción pecuniaria por valor de $ 200’702.000.00, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, alegando vulneración de los artículos 9, 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 29, 34, 35, 36, 39, 56 a 59, 69 y 267 del C.C.A.; 81.2, 107,

108, 111, 149, 154 y 156 de la Ley 142 de 1994; y los artículos 174, 178, 187 y 245 del C. P. C. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda, decisión que confirmó la Sala.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 81.2 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 79 NUMERAL 25 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 158 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 6 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO (E)

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-00881-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS La Sección Primera procede a dictar sentencia de segunda instancia para resolver el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la sentencia del 14 de julio de 2005, proferida por la

Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que

denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES a.- El actor, el tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda. La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicita la declaratoria de nulidad de los siguientes actos: 1º. Resolución 5431 del 9 de agosto de 2001, mediante la cual la Delegada para Telecomunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le impuso a la ETB una sanción pecuniaria por valor de doscientos millones setecientos dos mil pesos ($200’702.000.00), equivalentes a 702 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2º. Que es nula la Resolución 2550 del 15 de febrero de 2002, por la cual se confirmó la Resolución identificada en el numeral anterior, al resolver el recurso de reposición. 3º. Que es nula la Resolución 2030 del 16 de mayo de 2003, por la cual se confirmó la Resolución 5969 de 21 de agosto de 2001, al resolver el recurso de apelación. Como restablecimiento del derecho solicita que se ordene tanto a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, como a la Personería y a la Contraloría de Bogotá D.C., cancelar cualquiera anotación, registro o proceso que se hubiese efectuado por virtud de la sanción impuesta. De igual manera, solicita que se condene en costas a la demandada y se le requiera e inste para que elimine la aplicación del sistema de sanciones tarifadas y

adopte un criterio objetivo y racional en las medidas sancionatorias. Subsidiariamente, solicita que se reduzca el monto de la sanción, de conformidad con lo que se pruebe en el proceso y con el impacto de la infracción. b.- Los hechos de la demanda La parte actora expone como fundamento de su acción, los siguientes hechos: - La entidad demandada formuló a la demandante el pliego de cargos núm. 45 del 8 de mayo de 2000, con fundamento en la denuncia presentada por 234 peticionarios por hechos ocurridos en 1999, a quienes presuntamente la ETB no dio respuesta o contestó extemporáneamente los derechos de petición elevados. - Los descargos fueron rendidos mediante escrito radicado el 27 de julio de 2000, en el que se hizo referencia al altísimo volumen de quejas, peticiones y reclamos que a diario se tramitan y que generalmente requieren para su contestación la práctica de pruebas técnicas, la revisión de la facturación, el traslado de reclamos a otros operadores, la detección de daños en las líneas telefónicas, etc., lo que no tuvo en cuenta la Superintendencia, pues otorgó a la ETB un término de 10 días para investigar cada uno de los 235 casos que decidió acumular. - La Superintendencia desestimó las explicaciones y pruebas que aportó la E.T.B. y mediante los actos acusados le impuso una multa por valor de $200’702.000.000, por violación de los artículos 158 de la Ley 142 de 1994, 123 del Decreto 2150 de 1995 y 9º del Decreto 2223 de 1996.

c.- Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación La parte actora cita como violados los artículos 9º, 13, 29 y 209 de la Constitución Política; 29, 34, 35, 36, 39, 56 a 59, 69 y 267 del C.C.A.; 81.2, 107, 108, 111, 149, 154 y 156 de la Ley 142 de 1994; y 174, 178, 187 y 245 del C. de P. C. y estructura contra los actos acusados, los siguientes cargos de violación: Primer cargo.- Anota que la Constitución Política consagra en su artículo 13 el derecho a la igualdad y la protección de la ley frente a personas que se encuentren en idénticas circunstancias, principio que fue violado por la ETB al acumular en un solo expediente 234 quejas elevadas por distintas personas. Lo anterior, por cuanto de no haberlas acumulado, la demandante habría contado con 10 días hábiles para contestar los cargos de cada una de las reclamaciones y no con un término único de 10 días hábiles para contestar los 234 casos. Que se violó el derecho de defensa al limitar el alcance del artículo 158 de la Ley 142 de 1994, porque se parte del hecho de que todas las peticiones deben ser resueltas dentro de los 15 días siguientes, olvidando que el artículo 6º del C.C.A. contiene dos excepciones: que el usuario haya auspiciado la demora y que sea necesaria la práctica de pruebas. Que en armonía con lo anterior, el artículo 34 del C.C.A. dispone que durante la actuación administrativa se podrán pedir y decretar pruebas y allegar

informaciones, sin requisitos ni términos especiales, de oficio o a petición del interesado, razón por la cual al no permitir la Superintendencia la práctica de pruebas, violó el derecho de defensa del interesado y de la ETB. Segundo cargo.- Considera que se violó el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, dado que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no tenía competencia para imponer la sanción cuestionada, en cuanto dicho precepto sólo la faculta para sancionar a los infractores de esa ley, siempre que su incumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados y, en este caso, no obra prueba alguna de algún perjuicio directo e inmediato causado a los usuarios de los servicios de telecomunicaciones, además de que no existe norma que contemple la forma de dosificar la sanción, lo cual hizo la Superintendencia de manera caprichosa y en bloque, calificando una responsabilidad objetiva, proscrita en nuestra legislación y basada en la reincidencia, no obstante que tal factor no puede tenerse en cuenta mientras no exista una sentencia definitiva que permita establecerla. Tercer cargo.- Insiste en que se aplicó indebidamente la institución de la acumulación de las 234 peticiones, en cuanto en ellas no hay identidad en el objeto, ya que se trataba de solicitudes “por presuntas irregularidades en la presentación del servicio telefónico”,”por violación al derecho de petición” y por la no revisión previa de la facturación frente a inconsistencias concretas de los usuarios. Menciona que cada una de las reclamaciones dependía de circunstancias

particulares de tiempo, modo y lugar, que exigía comprobaciones concretas a efecto de concluir con un juicio de imputación, pese a lo cual la demandada tomó un caso al azar y transmitió automáticamente la infracción a los demás casos, justificando así el monto de la sanción impuesta. Cuarto cargo.- Refiere que el debido proceso implica una serie de obligaciones de valoración probatoria por parte de la Administración, que por remisión expresa del artículo 57 del C.C.A. se aplican a ésta; y que respecto de la apreciación se exige que se exponga razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba (artículo 187 del C. de P.C.) pues, de no hacerse, el acto decisorio viola el principio de legalidad del cual debe estar revestido. Quinto cargo.- Anota que el principio de proporcionalidad constituye un postulado que, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionatoria de la Administración, evitando que ésta desborde su actuación represiva; que el concepto de proporcionalidad viene íntimamente ligado al de culpabilidad, razón por la cual no es posible, aduciendo razones de prevención general, imponer una sanción sin motivación en su proporcionalidad. Considera que al imponer la sanción cuestionada la Superintendencia aplicó la responsabilidad objetiva sin el análisis de todas y cada una de las pruebas aportadas en el escrito de descargos por parte de la ETB y que está plenamente demostrado que la conducta por la cual fue sancionada la demandante no se adecua a la normativa que le fue aplicada. Sexto cargo.- Señala que el artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994 prevé tanto el

monto de la sanción como la facultad que le asiste a la autoridad administrativa para graduar la sanción, teniendo en cuenta factores tales como el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia y que, en este caso, la demandada pretende probar la reincidencia de la conducta sobre la violación del derecho de petición. Que para ejercer la facultad sancionatoria es menester que el hecho por el cual se impone la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de falla en la prestación del servicio o de la obligación incumplida por la empresa, pues no se trata de una facultad en blanco que la Superintendencia pueda ejercer a su arbitrio, dado que supone para su ejercicio, en el caso de las multas, atender al “impacto de la infracción”, lo cual significa que el hecho que merece sanción debe estar previamente descrito en sus distintos elementos por la ley. Agrega que al sancionar por igual la demandada, en bloque, los 234 casos, pese a que cada investigación debió generar un acto administrativo independiente, violó el debido proceso, pues en los actos que se acusan se guardó silencio sobre los criterios utilizados para determinar el monto de la sanción, el cual se fijó sin que pueda determinarse cómo pudo calcularse. Para demostrar la arbitrariedad de la sanción impuesta trae a colación unas resoluciones expedidas también por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en las cuales, por ejemplo, frente a un número igual de quejosos se impuso una multa diferente. Considera que el hecho imputado como falta, para ser sancionado, debe afectar el

deber funcional, tal como lo establece el artículo 5º de la Ley 200 de 1995, y que la ETB actuó sin dolo y sin culpa, nociones únicas que sirven de fundamento a una imputación. d. Las razones de la defensa La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expresa que la facultad para sancionar a las empresas que no respondan oportunamente a los usuarios, se encuentra contenida en el artículo 79, numeral 25 de la Ley 142 de 1994. Que en desarrollo de las funciones de inspección, vigilancia y control, corresponde a la Superintendencia velar por el cumplimiento de las disposiciones legales a las cuales estén sujetos quienes presten servicios públicos y sancionar sus violaciones. Anota que en este caso el derecho de defensa y el debido proceso fueron respetados y garantizados, ya que el pliego de cargos mediante el cual se inició la investigación respectiva obedeció a los análisis efectuados respecto de la configuración del silencio administrativo positivo en ejercicio de sus funciones, que le permitieron deducir la infracción al régimen de servicios públicos por parte de la ETB. Menciona que el sentido del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 debe interpretarse en concordancia con el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, esto es, que el silencio administrativo positivo se configura si han pasado 15 días desde la fecha de presentación de la petición, lo que aconteció en los asuntos de que fue objeto la decisión demandada. Que si bien es admisible que la empresa pruebe que el usuario fue quien auspició la demora, tal circunstancia no fue probada por la demandante en vía gubernativa,

además de que el fin del artículo 158 es permitir el desarrollo de los principios de eficiencia y eficacia en la respuesta de las peticiones, quejas, reclamos y recursos, los cuales fueron violados por la ETB al tratar, sin justa causa y sin el procedimiento legal, recrear un período probatorio a efectos de demorar la respuesta al usuario. Aduce que según el artículo 29 del C.C.A., cuando hubiesen expedientes relacionados con una misma actuación, que tengan el mismo efecto, se hará con todos un sólo expediente, al cual se acumularán, de oficio o a petición del interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relación íntima y con el fin de evitar decisiones contradictorias. Pone de presente que, en este caso, todas las denuncias recibidas por la Superintendencia pretendían que se investigara y sancionara a la ETB por no responder oportuna y adecuadamente las peticiones, quejas o reclamos de los usuarios, por lo cual se configuró el silencio administrativo positivo respecto de éstos, cuyos efectos no fueron reconocidos por la empresa prestataria, afectando enormemente a los usuarios involucrados. Que las pruebas fueron practicadas, analizadas y valoradas en su conjunto (artículo 187 del C. de P.C.) y que con fundamento en ellas se demostró la infracción que dio origen a la sanción que fue impuesta mediante los actos acusados, esto es, haberse configurado el silencio administrativo positivo. Según su parecer, durante la actuación administrativa se obtuvieron suficientes elementos de juicio para adecuar la sanción al hecho cometido, razón por la cual la multa impuesta corresponde al impacto de la infracción sobre la buena marcha

del servicio público, dado que la inobservancia del artículo 158 de la Ley 142 de 1994 afectó a un gran número de usuarios de la empresa, lo que demuestra una falla en la prestación del servicio, y el objeto de cada petición está íntimamente ligado con el servicio mismo y que ante la no contestación en tiempo a los usuarios, la dosimetría de la sanción se efectuó dentro de los límites previstos por el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. A su juicio, no existió violación del derecho a la igualdad, por cuanto no se trató de examinar de fondo cada uno de los casos de los usuarios relacionados en el acto administrativo, sino que ocurrido el silencio administrativo, le bastaba a la ETB verificar en su base de datos la fecha de entrada de la petición y darse cuenta que no había contestado en tiempo a los usuarios relacionados en el acto administrativo, razón por la cual, independientemente del número de usuarios, los 10 días para descargos resultaban óptimos para proveer su defensa, además de que podía solicitar que se le ampliaran. Señala que no es de recibo hablar de culpa y dolo cuando no se trata de una persona natural sino de una persona jurídica, como lo es la demandante. Por último, expresa que con el procedimiento llevado a cabo no se buscó determinar los perjuicios que se causaron a cada usuario, sino el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público. II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante la sentencia recurrida el Tribunal de origen denegó las pretensiones de la demanda, con base en las siguientes consideraciones: Que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, es

claro que la ETB está obligada a responder todas las solicitudes elevadas por sus usuarios dentro del término de 15 días hábiles siguientes a su presentación y, que en caso de no ser contestadas dentro de dicho término, se entenderá que han sido resueltas en forma favorable a los peticionarios, término que se encuentra exceptuado cuando es necesario decretar la práctica de pruebas o cuando la demora se debe a conductas auspiciadas por el peticionario. Que no obstante que las normas que regulan el trámite de las peticiones, quejas y recursos presentados ante las empresas de servicios públicos domiciliarios no les imponen a éstas la obligación de comunicar al interesado la ampliación del término para decidir una petición en razón a la necesidad de practicar pruebas, las normas del C.C.A. son aplicables a los procedimientos administrativos especiales en lo no previsto en ellos, tal y como lo señala el artículo 1° del C.C.A. Que en aplicación de lo anterior, se tiene que el artículo 6º del C.C.A. señala que las autoridades administrativas deben informar a los interesados cuando las peticiones formuladas no puedan ser resueltas en el término legal de 15 días, indicando los motivos de la demora y, además, la fecha en que se resolverá o dará respuesta. Que los artículos 6º, 34 y 58 del C.C.A. tienen un carácter complementario del artículo 158 de la Ley 142, subrogado por el artículo 123 del Decreto 2150 de 1995, normas que contienen vacíos que son llenados por los artículos del C.C.A., que regulan la actuación y el procedimiento administrativo. Pone de presente que en este caso la parte actora fundamenta la respuesta

extemporánea a las peticiones en la práctica de pruebas técnicas necesarias para efectos de resolver de fondo, y que si bien es cierto que ello constituye una excepción para responder dentro del término de 15 días hábiles, también lo es que la ETB debía comunicar al peticionario sobre la práctica de tales pruebas, lo que no demostró, pese a que le correspondía dicha carga al tenor de lo dispuesto por el artículo 177 del C. de P.C. En relación con la falta de competencia que el actor alega, el Tribunal anota que dentro de las funciones que le son asignadas a la Superintendencia de Servicios Públicos se encuentra la de vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes prestan los servicios públicos domiciliarios, siempre que el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, así como la de sancionar sus violaciones, cuando esta función no sea competencia de otra entidad. Señala que de conformidad con los artículos 79 y 80 de la Ley 142 de 1994 a la Superintendencia le compete sancionar a las empresas que no respondan en forma oportuna y adecuada las quejas de los usuarios, y que como dentro de la actuación administrativa quedó probado que la ETB infringió su obligación de dar respuesta oportuna a las peticiones que le fueron formuladas por los usuarios, así como también la de reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, bien podía sancionar a la empresa, dado que tal incumplimiento generó perjuicios a los usuarios, en cuanto la prestación oportuna y eficaz del servicio involucra la respuesta dentro los términos legales previstos para ello.

En lo que tiene que ver con la acumulación de las 234 peticiones, sostiene que la misma es procedente a la luz del artículo 29 del C.C.A., dado que del pliego de cargos núm. 45 del 8 de mayo de 2000, se colige que las 234 denuncias presentadas por los usuarios del servicio de telefonía se relacionan con la desatención de los derechos de petición y con el no reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo dentro del término legal, lo que evidencia que existe una causa común en las denuncias presentadas, las cuales buscan un mismo efecto, lo que posibilita su acumulación para evitar decisiones contradictorias y dar aplicación a los principios de economía, celeridad y eficacia, orientadores de la actuación administrativa. Señala que el material probatorio obrante en el expediente demuestra que las peticiones fueron respondidas extemporáneamente, lo que conduce a la violación del artículo 158 de la Ley 142 de 1994; que si bien es cierto que las peticiones, quejas y reclamos aumentaron en los últimos años, ello no exime a la entidad de cumplir con sus obligaciones legales; que los cargos que se endilgaron a la demandante no fueron desvirtuados y que, por el contrario, la valoración de las pruebas aportadas indicó la vulneración de normas legales de obligatorio acatamiento por parte de la empresa prestadora del servicio de telefonía. Que el reconocimiento de los efectos del silencio administrativo positivo es consecuencia de la omisión de la respuesta oportuna por parte de la entidad, lo que no constituye un obstáculo para que su legalidad pueda ser controvertida,

dado que los artículos 41 y 73 del C.C.A. posibilitan la revocatoria directa de los actos resultantes de la aplicación del silencio positivo y que las peticiones que no se ajusten a los requisitos de ley y/o no correspondan a la función de la entidad que las recibe puedan ser rechazadas en los términos de las normas especiales que regulan la materia o de los artículos 5º, 11 y 31 ibídem, pero que si esto no ocurre tales solicitudes están amparadas por el principio de la buena fe y por lo tanto deben ser oportunamente resueltas. Expresa que con fundamento en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994 la Superintendencia sancionó a la demandante con una multa equivalente a 702 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue fijada en atención a factores determinantes para efectos de su graduación, a saber, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y la reincidencia, y que al encontrarse demostrada la inobservancia de las obligaciones legales por parte de la ETB, la cual no alegó ni fuerza mayor ni caso fortuito como eximentes de responsabilidad, concluye que la sanción se encuentra ajustada a derecho. Por último, se refiere a que el cargo de falta de competencia del Intendente de Control Social de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para expedir dos de los actos demandados, así como el de la caducidad de la acción sancionatoria no serán analizados, dado que al ser propuestos por la parte actora en los alegatos de conclusión, es decir, por fuera de la oportunidad legal, de ser

atendidos se rompería el equilibrio procesal de las partes. En consecuencia, deniega las pretensiones de la demanda.

IIIEL RECURSO DE APELACIÓN

La apoderada de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A.

ESP se encuentra inconforme con la falta de pronunciamiento del Tribunal frente a los cargos de falta de competencia funcional del Intendente de Control Social de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y de caducidad de la facultad sancionatoria, por cuanto nada impedía acudir a la vía jurisdiccional a plantear las mismas peticiones de reconocimiento de ilegalidad propuestas en la vía gubernativa, sin que se limitara su posibilidad de presentar nuevos argumentos que reforzaran su pretensión, siempre que los mismos no la modificaran, como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 6 de agosto de 1991, Consejera Ponente, Dra. Clara Forero de Castro. Insiste en que hubo indebida acumulación de casos y que la misma atenta contra el debido proceso, en cuanto se sancionó en bloque los 234 casos por igual, sin dar a conocer de qué manera y en qué cuantía se sanciona cada uno de ellos, pese a que la problemática es diferente en cada uno de los derechos de petición presentados. Dice que, en consecuencia, la motivación de los actos no fue seria ni adecuada, ya que se utilizó una fórmula de comodín que debe ser rechazada. No entiende cómo el a quo avaló la posición de la Superintendencia en el sentido de que esta entidad podía señalar cualquier término para que la ETB rindiera sus

descargos, cuando lo cierto es que deben consultarse las normas de categoría superior para lograr una interpretación sistemática y respetuosa de los principios constitucionales, con el fin de dar cumplimiento al espíritu de la Constitución Política, cual es garantizar el derecho de defensa. A su juicio, la presunción de inocencia supone que la carga de la prueba le corresponde a quien mantiene la acusación, razón por la cual la Administración tiene la obligación de demostrar el hecho o el acto que se le imputa al presunto infractor, situación que no se verificó para cada una de las 234 reclamaciones. Menciona que no se discute la competencia que le asiste a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para investigar y sancionar de conformidad con el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, sino la falta de competencia funcional del Intendente de Control Social para investigar y sancionar a la ETB, en razón a que no estaba revestido de esa competencia en materia de silencios administrativos positivos a partir del 1º de noviembre del 2001, fecha en que entró a regir la Ley 689 del 2001. Se refiere a que la Superintendencia impone las sanciones de manera arbitraria y caprichosa, sin existir proporcionalidad, pues no tiene en cuenta la naturaleza y la gravedad de la falta, el impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público y el factor de reincidencia. Considera que el criterio del “impacto de la infracción sobre la buena marcha del servicio público” no puede ser apreciado de manera arbitraria, sino que debe partir de un cálculo real del perjuicio eventualmente ocasionado a cada usuario, ya que

no puede entenderse cómo podría apreciarse la afectación del servicio en términos monetarios, cuando previamente no se ha calculado el valor de los perjuicios causados al usuario. Agrega que es cierto que la Superintendencia puede imponer sanciones con base en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, pero que para ejercer esa atribución es menester que el hecho por el cual imponga la sanción esté descrito como reprochable en alguna norma o que encaje estrictamente dentro del concepto de la falla en la prestación del