CE-25000-23-24-000-2003-01005-01-2004

RECURSO DE REPOSICIÓN – Contra decisión que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia / SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Denegada por ser necesario un estudio de fondo propio de la sentencia [N]o se dan los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues no basta la confrontación de los actos acusados con las disposiciones constitucionales que se invocan como quebrantadas, sino que es necesario consultar el contenido y alcance de las Leyes 142 de 1994 y 555 de 2000 y del Decreto 1130 de 1999, que se invocaron como sustento para la expedición de los actos acusados. Para la Sala tampoco aparece la manifiesta violación de citadas normas, pues resulta imprescindible examinar la actuación administrativa adelantada por la CRT para establecer las circunstancias que la llevaron a expedir las resoluciones demandadas, además, de verificar si realmente la Comisión tenía competencia para adelantar dicha actuación. De otro lado, es necesario analizar la normativa vigente al momento de expedirse los actos acusados, que faculta a la CRT para solucionar conflictos que surjan entre las empresas de telecomunicaciones por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad establecida en la Resolución CRT 463 de 2001. […] Para establecer […] si se violó el debido proceso al demandante, resulta imprescindible examinar, como ya se anotó, los antecedentes de los actos demandados, circunstancias propias del momento de decidir de fondo y no de esta etapa procesal.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá, D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01005-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A.

Demandado: COMISION DE REGULACION DE TELECOMUNICACIONES Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala el recurso de apelación deducido por el apoderado de la actora contra el auto de 20 de noviembre de 2003, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), admitió la demanda y negó la suspensión provisional.

I. ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones de la demanda La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. (E.T.B. S.A), en ejercicio de la acción instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE TELECOMUNICACIONES (CRT), con las siguientes pretensiones:  Que es nula la Resolución 632 de 27 de marzo de 2003, mediante la cual se fijó el dimensionamiento de la interconexión de redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) de ETB con la red de Telefonía Pública

Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) de ORBITEL S.A. ESP en 112 enlaces y su distribución en los nodos de interconexión de ETB de la «Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad» contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 para el grupo de empresas número 1, de forma retroactiva a su fecha de expedición, es decir, a partir del 16 de abril de 2002.  Que es nula la Resolución 756 de 1º de julio de 2003 mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 632 de 2003. 1.2. La solicitud de suspensión provisional La actora sustenta la solicitud de suspensión provisional en que los actos acusados fueron expedidos con manifiesta infracción de los artículos 6º y 29 de la Constitución Política. En síntesis, señala que el artículo 6º establece el principio en virtud del cual los particulares pueden hacer todo aquello que no les esté expresamente prohibido por la Constitución y la ley, mientras que los funcionarios del Estado pueden hacer lo estrictamente permitido. Por su parte, el artículo 29 regula el debido proceso. La CRT afirma tener competencia para expedir los actos acusados, pues considera que su competencia se encuentra regulada en el artículo 73.8 de la Ley 142 de 1994 y el numeral 14 del artículo 37 del Decreto 1130 de 1999. Sin embargo, estas normas confieren competencia a la CRT para resolver conflictos de los contratos de acceso, uso e interconexión o de las servidumbres cuando se trata de un conflicto de carácter administrativo, cuando no sea competencia de

otra autoridad y que exista petición de parte. El contrato suscrito el 21 de octubre de 1998 por ORBITEL y ETB es un contrato de acceso, uso e interconexión que contiene dos cuestiones fundamentales: La cláusula compromisoria ó cláusula novena que permite acudir a la CRT para efectos de medición; La metodología para establecer el dimensionamiento y grado de servicio de la interconexión que se encuentra en el numeral 12 del Anexo Técnico-Operacional. Entonces, si el dimensionamiento de la interconexión era parte del contrato celebrado entre ORBITEL y ETB, la decisión de establecer el dimensionamiento sobre el cual radicaba el conflicto entre las partes, no es de naturaleza administrativa, sino eminentemente contractual, de aplicación e interpretación del contrato y por tanto de naturaleza jurisdiccional, razón que lleva a concluir que los actos acusados son ilegales. De otro lado, la solicitud presentada por ORBITEL para resolver el conflicto que dio origen a la Resolución CRT 632 de 2003, contrarió lo pactado en el contrato, en el sentido de que la CRT solo tenía funciones mediadoras y no resolutorias de conflictos, violándose así la cláusula compromisoria. Si el legislador atribuye a la CRT competencia para resolver conflictos a solicitud de parte, significa que debe mediar la petición, lo que no es obstáculo para que en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, las partes revistan a particulares de la función de administrar justicia. Una vez exista este acuerdo, que se respete por las autoridades administrativas y judiciales. En conclusión ―dice― existiendo cláusula compromisoria, la CRT no podía desconocer esta circunstancia y atribuirse la competencia de resolución de

conflictos.

II. EL AUTO APELADO El Tribunal en el auto apelado precisó que para decretar la suspensión provisional de un acto administrativo, el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo exige: a) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida; b) Que si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta violación de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud y c) La demostración, así sea sumaria del perjuicio que la ejecución del acto impugnado causa o podría causar al demandante.

Considera el Tribunal que la primera y la tercera de estas exigencias se encuentran cumplidas. Frente al segundo requisito consideró que la falta de competencia de la Administración para proferir los actos acusados no es de este momento procesal, pues la CRT al expedir los actos acusados indicó que las Leyes 142 de 1994 y 555 de 2000 le conferían facultad para regular el ámbito en el que se debe desarrollar la interconexión entre redes de diferentes operadores de telefonía, que incluye la fijación de los cargos de acceso e interconexión. Asimismo el artículo 37 (numerales 3 y 7) del Decreto 1130 de 1999, atribuye a la CRT como función específica la regulación de los aspectos técnicos y económicos relacionados con las obligaciones de interconexión de los operadores a sus redes y el acceso y uso de instalaciones. Agrega que la CRT alega que la Resolución 463 de 2001 de esa entidad la faculta

para resolver conflictos que surjan entre los operadores con ocasión de los contratos, interconexión o servidumbres, siendo uno de los casos en que se presenta el conflicto el relativo a la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad, punto sobre el cual versa la solicitud de solución de conflicto presentada por ORBITEL. Como no se cuentan con los suficientes elementos de juicio, no puede precisarse si la CRT tenía competencia para expedir los actos acusados y, por tanto, denegó la suspensión provisional.

III. EL RECURSO La actora sostiene que las pruebas aportadas demuestran claramente la incompetencia de la CRT para conocer de este tipo de conflicto, violándose las normas de rango constitucional contenidas en los artículos 6º y 29.

En los hechos de la demanda y en la solicitud de suspensión provisional aparece claramente que es competencia de la CRT la fijación de cargos de acceso y la resolución de conflictos de los contratos de interconexión, pero en este último caso debe tratarse de un conflicto de carácter administrativo y que exista solicitud de parte. En este caso, las resoluciones acusadas establecen el dimensionamiento de la interconexión de la red de TPBCLD de ORBITEL con la red de TPBCL de ETB; en el contrato de acceso, uso e interconexión No. 98014017 celebrado el 21 de octubre de 1998 entre ORBITAL y ETB se estableció la metodología de dimensionamiento y grado de servicio de la interconexión y la intervención de la CRT única y exclusivamente para efectos de mediación. En consecuencia, si la decisión contenida en la Resolución 632 de 2003 fue la de

establecer el dimensionamiento de la interconexión de la red de ORBITEL con la de ETB, forzoso es concluir que no es una decisión de carácter administrativo sino contractual, pues en el contrato se fijó la metodología para el dimensionamiento de la interconexión y cualquier controversia relacionado con estos aspectos es de carácter jurisdiccional, conflicto que las partes acordaron someter a un Tribunal de Arbitramento. Señala que el Consejo de Estado en fallos de tutela proferidos en una acción promovida por EPM BOGOTA S.A. ESP y por ETB S.A. ESP señaló la falta de competencia de la CRT para pronunciarse sobre este tipo de conflictos, pues se trata un asunto eminentemente contractual y que las controversias que se susciten deben ser conocidas por las instancias que se establecieron el respectivo contrato de interconexión.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción incoada en este caso es la de nulidad establecida en el artículo 85 del CCA. Para que en este tipo de acción contencioso-administrativa proceda la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos acusados, el artículo 152 del CCA, señala los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o en escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2) Que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3) Que si la acción es distinta de la nulidad, se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor.

Los actos acusados son las resoluciones 632 de 27 de marzo de 2003, mediante la cual se fijó el dimensionamiento de la interconexión de redes de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) de ETB con la red de Telefonía Pública Básica Conmutada de Larga Distancia (TPBCLD) de ORBITEL S.A. ESP en 112 enlaces y su distribución en los nodos de interconexión de ETB de la «Opción 2: Cargos de acceso máximo por capacidad» contemplada en el artículo 4.2.2.19 de la Resolución 463 de 2001 para el grupo de empresas número 1, de forma retroactiva a su fecha de expedición, es decir, a partir del 16 de abril de 2002 y 756 de 1º de julio de 2003 mediante la cual se decidió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 632 de 2003. Señala el actor que con los actos administrativos acusados quebrantan los artículos 6º y 29 de la Constitución Política. Estima la Sala que en el caso sub examine no se dan los presupuestos para la prosperidad de la suspensión provisional, pues no basta la confrontación de los actos acusados con las disposiciones constitucionales que se invocan como quebrantadas, sino que es necesario consultar el contenido y alcance de las Leyes 142 de 1994 y 555 de 2000 y del Decreto 1130 de 1999, que se invocaron como sustento para la expedición de los actos acusados. Para la Sala tampoco aparece la manifiesta violación de citadas normas, pues resulta imprescindible examinar la actuación administrativa adelantada por la CRT

para establecer las circunstancias que la llevaron a expedir las resoluciones demandadas, además, de verificar si realmente la Comisión tenía competencia para adelantar dicha actuación. De otro lado, es necesario analizar la normativa vigente al momento de expedirse los actos acusados, que faculta a la CRT para solucionar conflictos que surjan entre las empresas de telecomunicaciones por la aplicación de la opción de cargos de acceso por capacidad establecida en la Resolución CRT 463 de 2001. El actor invoca como transgredido el artículo 29 de la Constitución Política, por cuanto la CRT carecía de competencia para la resolución del conflicto suscitado entre las empresas de telecomunicaciones. Para establecer si existió violación de esta norma superior invocada y en particular, si se violó el debido proceso al demandante, resulta imprescindible examinar, como ya se anotó, los antecedentes de los actos demandados, circunstancias propias del momento de decidir de fondo y no de esta etapa procesal. De otro lado, no aparecen demostrados los perjuicios que con la expedición de las resoluciones acusadas se le han ocasionado o se le pudieren ocasionar al demandante. Los argumentos expuestos son suficientes para confirmar el auto apelado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado de 20 de noviembre de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B), en cuanto denegó la suspensión provisional de los actos acusados. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase el expediente al

Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 22 de octubre de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA