CE-25000-23-24-000-2003-01194-01-2010

REGIMEN CAMBIARIO - Obligaciones respecto a las operaciones de cambio / MERCADO CAMBIARIO - Operaciones que deben canalizarse / FINANCIACION DE IMPORTACIONES - Está contemplada como operación de cambio que debe canalizarse a través del mercado cambiario Es menester traer a colación los elementos del Régimen Cambiario que son pertinentes e ilustrativos del contexto en que se ha dado el asunto objeto del sub lite, el cual se encuentra comprendido en la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República. Conforme al artículo 6º de la Resolución 21 de 1993 de la Junta Directiva del Banco de la República, el mercado cambiario “estará constituido por la totalidad de las divisas que deban canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a través del mecanismo de compensación previsto en el artículo 65 de esta Resolución. También formarán parte del mercado cambiario las divisas que, no obstante estar exentas de esta obligación, las canalicen voluntariamente a través del mismo”. El artículo 7°, ibídem, señala las operaciones de cambio que obligatoriamente deben canalizarse a través del mercado cambiario, así: “1.- Importación y exportación de bienes; 2.- Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas; 3.- Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas; 4.- Inversiones de capital colombiano en el exterior así como los rendimientos asociados a las mismas; 5.- Inversiones financieras en títulos emitidos o en activos radicados en el exterior, así como los

rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario; 6.- Avales y garantías en moneda extranjera; 7.- Operaciones de derivados y operaciones peso-divisas”. Lo anterior significa que la financiación de importaciones, está contemplada como operación de cambio que de manera obligatoria debe canalizarse a través del mercado cambiario. La norma dispone que pueden financiar importaciones: (i) el proveedor de la mercancía, (ii) los intermediarios del mercado cambiario y (iii) las entidades financieras del exterior. Al no estar SERVICIOS EDITORIALES S.A. en ninguna de estas 3 hipótesis, se consideró entonces que el giro de divisas por concepto de financiación de importaciones no era real. A su turno, el artículo 10 de la Resolución Externa 8 de 2000 dispone que la financiación de las importaciones a un plazo superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha de conocimiento de embarque o guía aérea, constituye una operación de endeudamiento externo que, como tal, debe cumplir con los requisitos de dicha norma. La consecuencia de incumplir esa obligación o cualquiera que impone el régimen cambiario respecto de las operaciones de cambio, por disposición expresa del artículo 4º de la aludida resolución da lugar a sanciones previstas en disposiciones especiales. Por consiguiente, cuando se trate de verificar el cumplimiento de obligaciones relativas a la canalización, lo primero que se ha de dejar en claro es i) la existencia de una operación de cambio; ii) el trámite o transacción que dio lugar a la misma, de los previstos en el artículo 7º de la Resolución 21 y por ende iii), el conducto utilizado

para la operación.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 21 DE 1993 DEL BANCO DE LA REPUBLICA – ARTICULO 6 / RESOLUCION 21 DE 1993 DEL BANCO DE LA REPUBLICA – ARTICULO 7 / RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 10 / RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 4

FINANCIACION DE LAS IMPORTACIONES - Debe canalizarse a través del mercado cambiario / FINANCIACION DE LAS IMPORTACIONES - Debe adelantarse con el proveedor de la mercancía, los intermediarios del mercado cambiario y las entidades financieras del exterior / INFRACCION AL REGIMEN CAMBIARIO - Indebida canalización a través del mercado cambiario Las pruebas allegadas demuestran que la operación objeto de la controversia es una operación de financiación de importaciones que, a la luz del artículo 10 de la Resolución Externa 23 de 1993, debe canalizarse a través del mercado cambiario y realizarse por los entes allí previstos. En efecto, dicha norma es clara cuando establece que la financiación de las importaciones constituye una operación cambiaria, la cual debe adelantarse o diligenciarse a través de cualquiera de los tipos de entidades específicas a saber: 1. El proveedor de la mercancía 2. Los intermediarios del mercado cambiario y 3. Las entidades financieras del exterior. En este caso concreto, la empresa SERVICIOS EDITORIALES S.A. no encaja en ninguno de los supuestos anteriores, puesto que no es ni proveedor del papel, ni intermediario del mercado cambiario, ni entidad financiera reconocida por el Banco

de la República. Para que una entidad financiera del exterior, como en el caso sub lite, pueda efectuar operaciones cambiarias, debe encontrarse en la lista del Banco de la República. (…) En consecuencia, al no tener la empresa SERVICIOS EDITORIALES S.A. ninguna de estas tres (3) condiciones se consideró que el giro de dineros realizado por EL ESPACIO a dicha empresa, ese sí a través del mercado cambiario por medio del Banco de Bogotá, por concepto de pago de financiación de importaciones era una operación que no correspondía a la realidad, puesto que SERVICIOS EDITORIALES S.A. no estaba habilitada para financiar importaciones. Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que lo que se llevó a cabo fue una operación de endeudamiento externo, según el numeral 3.1. de la Circular Reglamentaria Externa 01 de 12 de enero de 1999 del Banco de la República, “la financiación de importaciones a un plazo superior a seis (6) meses, contados a partir de la fecha del documento de transporte, constituye una operación de endeudamiento externo”, entonces también resulta aplicable a dicha conducta, la obligación de canalizarla a través del mercado cambiario tal como lo establece el artículo 7 de la Resolución Externa 8 de 2000, y la misma debió efectuarse entonces, por conducto de los entes señalados en la lista autorizada por el Banco de la República. A la actora se le atribuyó el incumplimiento de la referida obligación o deber que le imponía el artículo 10 de la Resolución 21, y 10 de la Resolución 8 de 2000, consistente en que “Los

residentes en el país deberán canalizar a través del mercado cambiario los pagos para cancelar el valor de sus importaciones”. Al mismo tiempo, se le aplicó la sanción señalada en el artículo 3º, literal h), del Decreto 1092 de 1996, modificado por el artículo 1º del Decreto 1074 de junio 26 de 1999, por "Operaciones indebidamente canalizadas a través del mercado cambiario, y consistente en multa del doscientos por ciento (200%) del valor canalizado, “por canalizar a través del mercado cambiario como importaciones o exportaciones de bienes, o como financiación de éstas o aquéllas, montos que no se deriven de las mencionadas operaciones obligatoriamente canalizables”. Esa es la conducta correcta, pues se trató de una canalización por una operación de importaciones o mejor, de una financiación de importaciones a través del mercado cambiario de montos que en realidad no pudieron haberse derivado de la financiación de importaciones, puesto que el prestamista no estaba habilitado legalmente para ello. En el caso sub lite se configura la infracción al régimen cambiario consistente en la indebida canalización a través del mercado cambiario, en razón a que el beneficiario de los pagos no estaba autorizado por el Banco de la República para financiar importaciones como lo establece la norma; dichos pagos o reembolsos de divisas se efectuaron a una sociedad que no tiene la calidad ni de proveedora de las mercancías importadas, ni intermediaria del mercado cambiario ni es una entidad extranjera autorizada para financiar importaciones. No le asiste entonces razón al a quo al considerar que la norma aplicable era el numeral aa) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996. Por lo anterior, la Sala considera que el literal h) del

artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 era el aplicable al caso sub examine, pues corresponde a la conducta allí descrita. No puede predicarse violación de las normas invocadas en la demanda, ni del debido proceso al no haberse desvirtuado la legalidad de los actos demandados.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION EXTERNA 23 DE 1993 – ARTICULO 10 / RESOLUCION 21 DE 1993 DEL BANCO DE LA REPUBLICA – ARTICULO 68 / CIRCULAR REGLAMENTARIA EXTERNA 01 DE 1999

(ENERO 12) DEL BANCO DE LA REPUBLICA / RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 7 / RESOLUCION EXTERNA 8 DE 2000 – ARTICULO 10/ RESOLUCION 21 DE 1993 DEL BANCO DE LA REPUBLICA – ARTICULO 10 / DECRETO 1092 DE 1996 – ARTICULO 3

LITERAL H / DECRETO 1074 DE 1999 – ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D. C., nueve (9) de diciembre de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01194-01

Actor: EL ESPACIO J. ARDILA C. Y CIA S.C.A.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de 8 de mayo de 2008, que declaró la

nulidad parcial de los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA EL ESPACIO J. ARDILA C. Y CIA S.C.A. por medio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instituida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó el 10 de diciembre de 2003 la siguiente

demanda: 1. 1. Pretensiones: 1.1.1. Que se declare la nulidad de la Resolución 080 de 8 de enero de 2003, proferida por la División de Investigaciones Especial de la Subdirección de Control de Cambio de la DIAN, mediante la cual le impuso a la actora una multa por once mil seis ciento cincuenta y siete millones trescientos noventa y tres mil ochocientos noventa y cinco pesos ($11.157.393.895), por la infracción al régimen cambiario contenida en el artículo 10 de la Resolución Externa 21 de 1993, modificado por las Resoluciones Externas 5 de 1997 y 10 de 1998, y del artículo 10º de la Resolución Externa 8 de 2000, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República. 1.1.2. Que se declare la nulidad de la Resolución 06627 de 11 de agosto de 2003 proferida por la misma División de la DIAN, por la cual decidió el recurso de reposición que interpuso contra la anterior, en el sentido de confirmarla en todas sus partes. 1.1.3. Que a título de restablecimiento de su derecho, se ordene declarar que no

está obligada a pagar la multa que le fue impuesta. 1. 2. Hechos en que se funda la demanda La actora relata que importa permanentemente papel de varias clases para desarrollar su objeto social, cuyo pago en el exterior se hace mediante la sociedad SERVICIOS EDITORIALES S.A., legalmente constituida que tiene por objeto social, otorgar financiación y pago de esas operaciones de importación, los cuales le reembolsa en un plazo no mayor de 180 días, con los intereses que se causen en lapso respectivo. No obstante, la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Control Cambiario de la DIAN le formuló pliego de cargos, por presunta violación del artículo 10º de la Resolución 21 de 1993, modificada por las resoluciones externas 5 de 1997 y 10 de 1998; así como del artículo 10º de la Resolución Externa 8 de 2000, todas de la Junta del Banco de la República, por haber canalizado supuestamente en forma indebida a través del mercado cambiario la suma de US$4.701.553.94 ‘como pago de importaciones financiadas, sumas que no corresponden a tales operaciones según lo establecido en la parte motiva’. Después que rindió los correspondientes descargos dentro del término legal, la mencionada dependencia profirió la Resolución 080 de 8 de enero de 2003, en la que la declaró infractora de las normas citadas y le impuso la multa ya indicada,

ONCE MIL SEIS CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES TRESCIENTOS

NOVENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS

($11.157.393.895).

Contra esa decisión interpuso el recurso de reposición, el cual le fue desatado con la Resolución 06627 de 14 de agosto del mismo año, en sentido confirmatorio. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Se indican como violados los artículos 2, 4, 6, 29, 34, 83, 90, 209, 224, 241, numeral 10; 333, 371 y 372; 2, 3, 35 y 59 del C.C.A; 25, 27 y 31 del C.C; 8º de la Ley 153 de 1887; 174, 177, 178, 180 y 193 del C. de P.C.; 1, 2, 3, 4, 5, 10, 21, 22 y 24 del Decreto –ley 1092 de 1996 y 1º del Decreto ley 1074 de 1999; 10 de la Resolución Externa 21 de 1993, modificada por las resoluciones externas 5 de 1997 y 10 de 1998, y 10 de la Resolución Externa 8 de 2000, expedidas por la Junta Directiva del Banco de la República, por las razones anotadas en los siguientes cargos: 1.3.1. Inexistencia de la infracción cambiaria, por las notorias contradicciones entre el pliego de cargos y las dos resoluciones acusadas, tanto que dificultan identificar el motivo de la decisión contenida en ellas, y porque la DIAN se apoya en que el hecho de no aparecer una entidad financiera del exterior en el listado elaborado por el Banco de la República, impide financiar importaciones de bienes y que por ello es indebida la canalización de divisas realizada a través del

mercado cambiario para ese objeto. Ello carece de sustento jurídico, según se puede constatar en el examen de las resoluciones externas mencionadas, dado que no existe remisión expresa para aplicar un requisito relativo a la inclusión de la entidad financiera del exterior financiadora de importaciones de bienes en listados elaborados por el Banco de la República, no previstos en esas disposiciones. De esa forma, los actos demandados crearon una obligación al margen de las regulaciones cambiarias, mediante la aplicación analógica de los artículos 28 de la Resolución Externa 21 de 1993 y 24 de la Resolución Externa 8 de 2000, asimilando la financiación de importaciones de bienes al endeudamiento externo, la cual es manifiestamente contraria a la ley por estar prohibida en materia sancionatoria a la luz del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. 1.3.2. Prescripción de la acción sancionatoria a la luz de los artículos 4º y 5º del Decreto 1092 de 1996, en razón a que no se practicó la prueba que se decretó oficiosamente en la etapa investigativa y que debía realizarse en el exterior, toda vez que no se tramitó la carta rogatoria necesaria para ello (artículo 193 del C. de P.C), circunstancia que impedía que se produjera el efecto previsto en el precitado artículo 5, de suspender el término de un año para que se expidiera y notificara la resolución sancionadora, contado a partir del vencimiento del término para responder el pliego de cargos, ya que decretar y practicar pruebas es totalmente

distinto, según el artículos 174 y s.s. Al punto, advierte la actora que en este caso no es aplicable el Convenio de Cancún (Ley 763 de 2002) en cuanto admite la solicitud directa de pruebas entre países, porque para la fecha en que se expidió la resolución sancionatoria, éste aún no había sido aprobado. 1.3.3. Inexistencia de canalización indebida de divisas, toda vez que este concepto no se encuentra definido en el régimen de cambios internacionales. La norma señala la obligación de canalizar en el mercado cambiario toda operación de cambio prevista en el artículo 7º de la Resolución 8 de 2000 y realizada en Colombia, que tienen los residentes en Colombia o en el exterior. Por ende, no hay regulación que defina los términos y condiciones para considerar “indebida” una operación de cambio en el exterior. En ese orden, el incumplimiento de un requisito como el señalado en el sentido de que la entidad financiera del exterior que financió una importación de bienes debía encontrarse incluida en el listado del Banco de la República, no existe según quedó establecido y configuraría, en gracia de discusión, el incumplimiento de ese requisito, pero jamás una indebida canalización de divisas por no establecerlo así la normatividad pertinente. 1.3.4. Inexistencia de acto de formulación de cargos, en razón de las contradicciones entre el acto de formulación de cargos y las resoluciones enjuiciadas, cuya protuberancia conduce “a entender necesariamente que en la actuación adelantada por la DIAN no puede considerarse se omitió formularle

cargos al investigado” (sic), y no admiten ser explicadas ni justificadas por la ocurrencia de supuestos errores de digitación, en la medida en que comportan una derogación del pliego de cargos efectuada por la resolución sancionadora. 1.3.5. La decisión demandada carece de soporte probatorio, toda vez que en los actos que la contienen se le da relevancia a todo el acerbo probatorio que allegó la actora, con el infundado argumento de que se trata de pruebas inconducentes e impertinentes, y en ninguno de los cuatro mil folios que conforman el expediente existe el famoso listado de las entidades financieras del exterior autorizadas por el Banco de la República para celebrar operaciones activas de crédito externo con residentes en Colombia. 1.3.6. Inexistencia de una infracción continuada, figura adoptada en las resoluciones acusadas en lugar de las razones de economía procesal planteadas en el pliego de cargos, para justificar la agrupación en una investigación de operaciones de importación realizadas en periodo superior a cuatro (4) años, para eludir la prescripción de la acción sancionatoria planteada por la actora en los descargos. En este caso, cada importación tiene su propia identidad, al igual que los giros que se hicieron para pagar la financiación de la mismas, lo cual fue desatendido por la DIAN al desatar el recurso de reposición, con el peregrino argumento de que el vacío existente en cuanto a la noción de infracción cambiaria continuada no puede ser llenado con la legislación penal, siendo que el Consejo de Estado, en sentencia de 3 de septiembre de 1976, radicación 2347, aceptó la aplicación de

principios del derecho penal relacionados con el delito continuado a la infracción cambiaria continuada. Agrega que es evidente que aquí no se cumplen los requisitos legales que estructuran la infracción cambiaria continuada: unidad de designio y unidad en la norma violada. 1.3.7. Falta de proporcionalidad de la multa impuesta, por cuanto es evidente que además de haber estado ajustado a derecho, el hecho sancionado no reviste gravedad alguna ni le ha causado daño al Estado o a un tercero, más cuando los actos acusados se fundan en una analogía de hecho y, por ello referida a un aspecto absolutamente formal como lo es la no inclusión de la entidad financiera del exterior en el listado del Banco de la República. 2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda y controvierte cada uno de los cargos formulados en ella, aduciendo en resumen y en su orden lo siguiente: 2.1. La actora realizó pagos por importación de bienes a la sociedad domiciliada en Panamá Servicios Editoriales, quien no es proveedor de la mercancía importada por ella, ni tiene la calidad de intermediario del mercado cambiario, ni es entidad financiera del exterior acreditada ante el Banco de la República, autorizada para recibir las amortizaciones de las operaciones de financiación de importaciones, ya que no figura en el listado de entidades financieras emitido por el Banco Central de la Nación, únicas autorizadas para financiar la importación de mercancías (Resolución Externa 21 de 1993). Por ello se adelantó la investigación respectiva y se impuso la sanción acusada al encontrarse que sí hubo la infracción cambiara examinada.

2.2. No hubo prescripción de esa acción, ya que la resolución sancionatoria se notificó dentro del término legal establecido en el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, ya que vencía el 14 de enero de 2003 debido a la suspensión por el periodo de práctica de pruebas, que fue de cuatro (4) meses, el cual empezó a correr al día siguiente del vencimiento del traslado del pliego de cargos que lo fue el 13 de septiembre de 2001. 2.3. Por lo expuesto inicialmente, no es cierto que haya inexistencia de canalización indebida de divisas, puesto que Servicios Editoriales S.A. carece de autorización para financiar operaciones de importación a un residente en Colombia, y el concepto por el cual se canalizaron las divisas a través del mercado cambiario no es afín con la operación ejecutada. 2.4. Sí hubo un acto previo contentivo del pliego de cargos, con cuya fundamentación fáctica y jurídica guardan congruencia las resoluciones acusadas. 2.5. Las pruebas allegadas al expediente administrativo fueron debidamente valoradas, en cumplimiento del artículo 24 del Decreto 1092 de 1996, pero lo que ocurrió con las aportadas por la actora fue que no tuvieron la suficiente fuerza para otorgar a las conductas desarrolladas por la actora la calidad de legalidad. Aclara que el listado pluricitado por la actora forma parte de los anexos de las circulares reglamentarias DCIN 61/91, DCIN 01/99 y DCIN 31/00, por lo tanto no es necesario que reposen en los antecedentes administrativos.

2.6. Las conductas desarrolladas por aquella sí constituyen infracción continuada, según el artículo 4 del Decreto 1092 de 1996, toda vez que la indebida canalización de divisas la efectuó la actora durante un largo periodo (entre el 14/01/1997 al 21/03/2001), afectando múltiples operaciones de giro de divisas, de modo que el término de prescripción de la acción sancionatoria se cuenta a partir del último giro de divisas a través del mercado cambiario, y así ha catalogado la DIAN esa circunstancia en las órdenes administrativas 002 de 1995 y 003 de 1998. 2.7. La sanción impuesta no es desproporcionada, puesto que la DIAN simplemente dio aplicación a las normas sustantivas, procedimentales y sancionatorias que regulan la actividad cambiaria en el país, y el acervo probatorio y lo expuesto demuestran que las conductas continuas desarrolladas por la actora se tipifican como infracciones de tipo cambiario, siendo legalmente procedente la imposición de la sanción discutida. II.- LA SENTENCIA APELADA El a quo, luego de reseñar la actuación procesal examinó y despachó uno a uno los cargos formulados en la demanda, de los cuales sólo encontró probado el tercero, esto es, atipicidad de la conducta sancionada, mientras que los demás los desestimó. El referido cargo lo acogió favorablemente al hallar demostrado en el expediente que Servicios Editoriales S.A. efectivamente sí le prestó dinero a EL ESPACIO J. ARDILA C Y CIA S.C.A., mediante el pago en nombre de éste a los proveedores de

insumos al mismo en Estados Unidos, insumos que luego eran importados hacia Colombia. Por consiguiente, ese préstamo era una operación de ‘FINANCIACION DE IMPORTACIONES’, en la que Servicios Editoriales S.A. era la financiadora y EL ESPACIO J. ARDILA C Y CIA S.C.A, el beneficiario de la financiación. Quien recibe un préstamo debe posteriormente pagarlo y para el efecto, el ESPACIO

J. ARDILA C Y CIA S.C.A. tenía que enviar dólares desde Colombia hacia los Estados Unidos, ya que Servicios Editoriales tiene domicilio en Miami. Tal envío no puede hacerse de manera informal, sino que debe informarse al Banco de la República y hacerse a través de los intermediarios del mercado cambiario, obligaciones ambas que cumplió la actora en este caso, ya que el giro de divisas lo hizo a través del Banco de Bogotá y lo informó al Banco de la República, luego no incurrió en la infracción descrita en el literal h), que le endilgó la DIAN, tampoco en el literal e) ni en ninguno de los demás tipos descritos en el artículo 3º del Decreto 1092 de 1996.

La infracción que cometió la actora fue la prevista como tipo abierto en el literal aa) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996, según la redacción introducida por el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999, que acarrea una multa diferente, haber acudido a una sociedad extranjera no autorizada por el Banco de la República para financiar importaciones, con lo cual violó el artículo 24 de la Resolución Externa 8 de 2000, lo que a su turno se encuadra en el tipo abierto atrás indicado.

La DIAN, al haber aplicado el literal h) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996 y no el literal aa) en cita, incurrió en una doble violación de normas superiores, esto es, indebida aplicación de aquél y falta de aplicación del segundo. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las resoluciones acusadas y a título de restablecimiento del derecho, ordenó la reducción de la multa de $11.157.393.895 a $ 205.840.000.oo, equivalentes al valor actualizado o traído a valor presente de 620 salarios mínimos legales mensuales, al encontrar que la infracción en que realmente incurrió la actora tiene prevista en el aludido literal aa), una sanción de 10 salarios mínimos mensuales vigentes en el año de expedición del acto acusado ($332.000), por cada operación realizada irregularmente, las cuales ascendieron a un total de 62 operaciones, al tiempo que negó las demás pretensiones de la demanda. La improsperidad de los cargos restantes la dedujo de las consideraciones que se resumen a continuación: - No hubo violación del artículo 10 de la Resolución Externa porque no hay prueba sobre si Servicios Editoriales S.A. es una sociedad extranjera que tenga el carácter de entidad financiera y, aparte de eso, si lo fuera, en todo caso no está autorizada por el Banco de la república para realizar operaciones de financiación de importaciones con personas residentes en Colombia. Por lo tanto, la actora sí intentó realizar una operación de endeudamiento externo, el cual no se ajustó a las normas que rigen el régimen cambiario. - No hubo prescripción de acción sancionatoria, por cuanto en la actuación

administrativa sí hubo un verdadero periodo probatorio que suspendió por 4 meses el término de prescripción, por ende la resolución sancionatoria fue expedida y notificada dentro del término de un año que señala el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996. - En cuanto a la existencia o no del pliego de cargos, por las contradicciones que le endilga la actora, estimó el a quo que en este caso, determinar si los giros de divisas correspondía o no a una operación de financiación de importaciones y si esa operación se había realizado en forma regular, era uno de los extremos de mayor relevancia, y para llegar a la conclusión que llegó, la DIAN tenía que agotar el debido proceso, de modo que sólo después de haber oído al interesado y de haber decretado, practicado y valorado las pruebas, podía tomar una decisión con toda la argumentación debida, la cual no tenía porque ser idéntica a la argumentación que de manera preliminar se hace normalmente en un pliego de cargos. Lo que interesa es que en la formulación de los mismos quede claro cuáles son los hechos investigados, esto es, la conducta que dio origen a la actuación administrativa y no a su calificación jurídica, que en ese momento puede ser provisional. -Respecto de la alegada falta de soporte probatorio de la decisión acusada, advierte que la actora no ha discutido nunca el hecho de que efectivamente Servicios Editoriales S.A. no estaba autorizada por el Banco de la República, por lo tanto resultaba irrelevante decretar pruebas en ese sentido. - Se evidencia en este caso que si bien fueron varias las operaciones de cambio realizadas durantes varios años, la norma quebrantada fue siempre la misma, las

operaciones se realizaban en idéntica forma (solo variaba el monto), tenían el mismo propósito ( pagar una fuente de financiación externa), el mismo origen ( la importación de bienes de Estados Unidos hacia Colombia), con el mismo objetivo (proveer materia prima para la publicación del periódico EL ESPACIO) y entre las mismas personas (EL ESPACIO y SERVICIOS EDITORIALES). No existe, pues, un solo elemento que permita hacer una diferenciación sustancial entre cada una de las operaciones realizadas. Lo anterior conduce a concluir que todas las operaciones investigadas constituyeron una verdadera infracción continuada, en cuanto la actora celebró de forma ininterrumpida una cadena de operaciones sin sujeción a la ley, y según el artículo 4º del Decreto 1092 de 1996, frente a las infracciones continuadas el término de prescripción empieza a correr a partir del último hecho constitutivo de la infracción. Por ende, cuando se expidió la resolución acusada no había transcurrido el término de 3 años que señala esa norma. - El cargo de falta de proporcionalidad de la multa impuesta queda sin objeto por la prosperidad del tercer cargo, en virtud de lo cual se modificará el valor de la multa y se aplicará la que corresponde al literal aa) del artículo 3º del Decreto 1092 de 1996. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes apelaron la sentencia reseñada por los motivos de inconformidad que se resumen a continuación. 3.1. El apoderado de la DIAN expone como motivos de inconformidad en el recurso de apelación contra dicha sentencia, que no estando autorizada la sociedad Servicios Editoriales para financiar importaciones de bienes a un

residente en el país, por no aparecer en el listado expedido por el Banco de la República, se puede concluir que esa sociedad carece de habilitación para efectuar dicha acción, por lo cual no puede pregonarse que los giros canalizados correspondan al pago de una importación, por no ser aquella el proveedor de la mercancía ni intermediario del mercado cambiario, ni entidad financiera extranjera debidamente autorizada. En virtud de ello era procedente, tal como se entendió en los actos acusados, dar aplicación al artículo 3º, literal h), del Decreto 1092 de 1996, que regula la canalización indebida de divisas