CE-25000-23-24-000-2003-01211-01_20040419-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se revoca la decisión pues para su decreto requiere un estudio propio de la sentencia [L]a Sala considera que en este momento procesal no se puede concluir en la violación de los artículos 28, numeral 28, del Decreto 1421 de 1993, y 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, ni en la consiguiente inhabilidad que para ser elegido Concejal consagran esas disposiciones, pues para llegar a una definición sobre el particular es preciso un análisis profundo en orden a establecer si la intervención en la celebración de un convenio como el descrito da lugar a esa inhabilidad. La necesidad de ese estudio surge principalmente de la naturaleza del Convenio que se invoca para efectos de la inhabilidad, pues es necesario dilucidar si la intervención en el mismo constituye esa inhabilidad teniendo en cuenta que lo celebró una entidad privada sin ánimo de lucro y que no obtiene remuneración alguna por su actividad y, por tanto, no causa erogación económica a la entidad pública que lo suscribió. Ahora, como ese estudio es propio de la sentencia y no de una providencia como la que resuelve sobre la suspensión provisional, la Sala concluye que la solicitud de suspensión provisional se debe negar y, por tanto, revocará el auto que accedió a la misma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 43 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 / LEY 617 DE 2000 –

ARTÍCULO 60

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-01211-01(3283)

Actor: JORGE ISAAC ORJUELA ARIAS

Demandado: JUAN GILBERTO SANCHEZ AVENDAÑO - CONCEJAL DE

BOGOTÁ, D.C. - PERÍODO 2004 A 2007

Referencia: Electoral Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño, demandado en este proceso, contra el auto del 22 de enero de 2004 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que

declaró su elección como Concejal de Bogotá, D.C..

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El ciudadano Jorge Isaac Orjuela Arias ejerció la acción de nulidad de carácter electoral con el fin de que se declare la nulidad del acto que declaró la elección del Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño como Concejal de Bogotá, D.C. para el periodo constitucional 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos expedida el 13 de noviembre de 2003 por la Comisión Escrutadora General, Formulario E-26, y se disponga la cancelación de la respectiva credencial.

2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado en cuanto se considera que vulnera de manera manifiesta los artículos 28, numeral 28, del Decreto 1421 de 1993 y 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000. La violación de esas disposiciones se sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. De acuerdo con el artículo 28, numeral 28, del Decreto 1421 de 1993, no puede ser elegido concejal quien haya intervenido en la celebración de contratos ante entidades distritales dentro de los seis meses anteriores a la fecha de elección. Y, según el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificada por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, no puede ser elegido en esa calidad quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo distrito. 2º. El 18 de julio de 2003 entre el Señor Sánchez Avendaño, actuando en nombre y representación de la Confederación Nacional de Transporte Urbano (Conaltur) y el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito de Bogotá, se celebró el Convenio 34 del que resultaron obligaciones a cargo de las partes. 3º. El 26 de octubre de 2003, el Señor Sánchez Avendaño fue elegido Concejal de Bogotá para el periodo 2004 a 2007 y la declaración de esa elección se

hizo el 13 de noviembre de 2003. Entre la fecha de celebración del Convenio y la de elección, transcurrieron menos de seis meses, lo que implica que aquel se encontraba inhabilitado y no podía ser elegido Concejal de Bogotá, D.C.. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A por medio de la providencia que es objeto de impugnación decretó la suspensión provisional del acto acusado. Para adoptar esa decisión, previa la confrontación del acto acusado con las normas invocadas como vulneradas y los documentos públicos allegados con la demanda, concluyó que, efectivamente, el Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño fue inscrito como candidato al Concejo de Bogotá D.C., y posteriormente elegido en esa calidad, no obstante encontrarse cobijado por la causal de inhabilidad consagrada en los artículos 28, numeral 3, del Decreto 1421 de 1993 y 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000. Advirtió que esas normas establecen que quienes dentro de los seis meses anteriores a la elección -según la primera de esas normaso dentro del año anterior –según la segunda-, hubieren celebrado contratos o gestionado negocios con entidades municipales (distritales para este caso) que deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito, no pueden ser inscritos ni elegidos como concejales. Y en este caso se encuentra demostrado que el 18 de julio de 2003 el Señor Sánchez Avendaño, actuando en nombre y representación de

Conaltur, suscribió el Convenio 34 con el Fondatt para intermediar entre esa entidad Distrital y los conductores infractores de tránsito para buscar acuerdos de pago de las multas impuestas. Es decir que poco mas de tres meses antes de su elección, celebró un contrato con una entidad Distrital y el mismo debía cumplirse en el Distrito Capital. 4.- La impugnación.- El Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño, por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la providencia del Tribunal en cuanto decretó la medida provisional solicitada. Como fundamento del recurso expuso los argumentos que se resumen de la siguiente manera: 1º. El estudio de la suspensión provisional en este caso no puede hacerse con el simple cotejo o comparación entre las normas supuestamente violadas y el Convenio 34 suscrito entre Conaltur y el Fondatt. Para ello es preciso tener en cuenta los antecedentes del convenio, la calidad de la confederación o gremio, y el elemento u objeto que contiene ese convenio. 2º. Como se desprende de sus estatutos, la Confederación Nacional de Transporte Urbano –Conaltures una institución de carácter civil, sin ánimo de lucro, con fines sociales, que propende por el beneficio y el interés general, impersonal y abstracto de toda la comunidad relacionada con el transporte urbano en el Distrito Capital. 3º. El objeto del Convenio 34 lo constituyó la intermediación “... entre el Fondatt – STT y los conductores infractores que tenga a su cargo multas no canceladas a fin de suscribir un acuerdo de pago para que de esta manera los conductores se pongan al día en sus obligaciones”. De manera que la función

de Conaltur fue de intermediación y ésta, según la Ley 80 de 1993, no genera obligaciones recíprocas que permitan deducir la existencia del contrato aludido por el demandante. Esa intermediación era impersonal, abstracta e indeterminada, sin que se pueda decir que el demandado fue uno de los conductores que pudieron resultar beneficiados con esa actuación. Además, buscaba el cumplimiento de las Resoluciones 2649 del 10 de julio de 2003 y 3414 del 25 de septiembre del mismo año que definen las políticas del Fondatt. 4º. El Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño, como persona natural, no adquirió ninguna obligación que tuviera que realizar directamente con Fondatt, ni recibió contraprestación alguna, es decir que ni se obligó ni se benefició con el Convenio 34. El simple hecho de informar o entregar la información a que se refiere la cláusula segunda del convenio no puede generar la inhabilidad pregonada, pues dicha información lo único que busca es el cumplimiento de la ley para el pago de multa o contribuciones adeudadas por unos conductores al Distrito Capital. 5º. Ese convenio no permite afirmar que se hubiere podido poner en peligro la pureza del sufragio, la imparcialidad en el proceso electoral o el provecho del Señor Sánchez Avendaño para ostentar la curul a través del voto popular que le dio en forma masiva el pueblo Bogotano. 5.- Coadyuvante de la impugnación.- La Señora Luz Mary Garzón Rocancio compareció al proceso en esta instancia para coadyuvar el recurso de apelación propuesto. Manifiesta que el Tribunal admitió que el Convenio reprochado es un contrato

cuando, por el contrario, aquel no tiene la naturaleza contractual y, consecuencialmente, respecto del mismo no procede la acción consagrada en el artículo 87 del C.C.A. que presupone una relación con un contrato estatal que en este caso no existe. No es en el convenio donde se determinan obligaciones, pues están definidas en la ley; el vínculo jurídico surge con la autorización y no con la suscripción del convenio que se limita a recoger las obligaciones contraídas para ser cumplidas a partir de la firma del convenio. El Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño, en su calidad de representante legal de Conaltur, no aprovechó los recursos públicos con el convenio de carácter sindical y gratuito que suscribió con la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. Su finalidad fue la de poner término a un diferendo surgido entre esa entidad y los transportadores afiliados a ese gremio, dada la precaria situación económica de éstos. De la cláusula segunda de ese convenio no se puede generar la inhabilidad alegada por el demandante, porque la información a que ella se refiere lo único que buscaba era el cumplimiento de la ley para el pago de unas multas o contribuciones que adeudaban unos conductores al Distrito Capital, y no pone en peligro la imparcialidad en el proceso electoral o el provecho de éste para obtener la curul a través del voto popular. CONSIDERACIONES El demandante sustenta la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño como Concejal de Bogotá D.C. con el argumento de que para la fecha de su elección se encontraba incurso en la inhabilidad consagrada en los artículos 28, numeral 3, del Decreto

1421 de 1993 y 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, derivada del Convenio 34 que celebró el 18 de julio de 2003 con el Fondo de Educación y Seguridad Vial de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá. Esas normas disponen lo siguiente: “DECRETO 1421 DE 1993 “ ARTICULO 28. INHABILIDADES. No podrán ser elegidos concejales: .........

3. Quienes hayan intervenido en la gestión de negocios ante entidades distritales o en la celebración de contratos con ellas o hayan sido representantes legales en el Distrito de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, todo dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha de la elección”. “LEY 617 de 2000 “ Artículo 40. De las inhabilidades de los Concejales. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni

elegido concejal municipal o distrital: .......

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito”.

Cabe anotar que el artículo 60 de la Ley 617 de 2000 preceptúa que “Las disposiciones en materia de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones para ser elegido a cargo o corporación de elección popular para el nivel municipal y distrital contenidas en el Capítulo Quinto de la presente ley, rigen para Santa Fe Bogotá Distrito Capital”. Y como el artículo 40 atrás transcrito hace parte de dicho capítulo, la conclusión que surge es la de que evidentemente esa norma es aplicable para el Distrito Capital. Se encuentra demostrada la celebración del Convenio número 034 del 18 de julio de 2003 entre la Confederación Nacional de Transporte Urbano “CONALTUR” y el Fondo de Educación y Seguridad vial –Fondatt de la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, y que en el mismo intervino el demandado Juan Gilberto Sánchez Avendaño, pues con la demanda se allegó fotocopia autenticada de ese documento en el que consta que actuó en nombre y representación de esa Confederación (folios 70 a 72). Ese convenio, según sus considerandos, tiene como fines el de facilitar a los administrados el pago de los comparendos que tienen a su cargo por las infracciones a las normas de tránsito y optimizar el recaudo de los mismos, y su objeto, según la cláusula primera, es el de que Conaltur se comprometa a servir de intermediario entre el FONDATT – S.T.T. y los conductores infractores que tengan a su cargo multas no canceladas, a fin de suscribir un acuerdo de pago para que de esa manera los conductores se pongan al día en el pago de sus obligaciones, con la consecuencia de que con la firma del acuerdo de pago y el

cumplimiento de cada una de las cuotas establecidas, suspenda la posibilidad de retención de las licencias de conducción y a las personas que la tienen retenida se les restituye a las 24 horas siguientes a la suscripción del mismo. Las obligaciones de Conaltur, según la cláusula segunda, son las siguientes: 1. Abstenerse de cobrar suma alguna por su intermediación; 2. Entregar al Fondatt – S.T.T., en la fecha en la que se suscriba el acta de inicio del convenio, la relación de los conductores que han decidido suscribir acuerdo de pago; 3. .......; 4. Entregar en los primeros 10 días de cada mes un reporte al Fondatt S.T.T. especificando los abonos efectuados por los conductores, indicando el número del acuerdo y el de la cuota, la fecha de pago, el nombre y número de cédula, y una relación de los conductores que han incumplido el acuerdo, así como de los que terminaron de cancelar la obligación; 5. Entregar dentro de los 5 primeros días de cada mes la relación de los nuevos conductores que se acogieron a los acuerdos de pago; 6. Verificar que los datos suministrados por el conductor en el acuerdo de pago correspondan a su identificación; 7. Cumplir con los procedimientos que para el efecto establezca el Fondatt. Según la cláusula tercera las obligaciones del Fondatt son las siguientes: 1ª. Una vez Conaltur entregue la relación de las personas que van a suscribir el acuerdo de pago, esa entidad le dará el listado de las sumas que adeudan por concepto de comparendos; 2ª. Indicarle a Conaltur los convenios bancarios que tienen a nombre de la Tesorería Distrital a fin de informar a los deudores para el pago; 3ª.

Entregarle a Conaltur el formato de los acuerdos de pago que se va a suscribir; 4ª. Mantener en la base de datos de la entidad la relación actualizada de personas que tienen acuerdo de pago vigente; 5ª. Encargarse de la publicidad del convenio. Además, según la cláusula cuarta, sobre gratuidad del convenio, el ejercicio de la intermediación no generará obligación alguna a cargo de la Secretaría de Tránsito y Transporte. De otro lado, según se indica en el texto del Convenio, Conaltur es una entidad de carácter privado, sin ánimo de lucro, tal como consta en el certificado de la Cámara de Comercio que se acompañó al mismo. Y según ese certificado Conaltur tiene por objeto representar y defender los intereses de los transportadores urbanos de la modalidad de buses, busetas, microbuses y colectivos de mas de ocho pasajeros sometidos a rutas autorizadas por el Estado y propender por el impulso y desarrollo de la actividad del transporte urbano en la doble condición de industria y de servicio público. Y el representante legal es el Presidente de la Junta Directiva, el Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño (folios 73 a 75). De lo anterior se desprende que la intervención del demandado en la celebración del Convenio se produjo dentro del año inmediatamente anterior a su elección como concejal de Bogotá Distrito Capital y que la ejecución del mismo se debe efectuar en su territorio. Sin embargo, la Sala considera que en este momento procesal no se puede concluir en la violación de los artículos 28, numeral 28, del Decreto 1421 de 1993, y 43 de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617

de 2000, ni en la consiguiente inhabilidad que para ser elegido Concejal consagran esas disposiciones, pues para llegar a una definición sobre el particular es preciso un análisis profundo en orden a establecer si la intervención en la celebración de un convenio como el descrito da lugar a esa inhabilidad. La necesidad de ese estudio surge principalmente de la naturaleza del Convenio que se invoca para efectos de la inhabilidad, pues es necesario dilucidar si la intervención en el mismo constituye esa inhabilidad teniendo en cuenta que lo celebró una entidad privada sin ánimo de lucro y que no obtiene remuneración alguna por su actividad y, por tanto, no causa erogación económica a la entidad pública que lo suscribió. Ahora, como ese estudio es propio de la sentencia y no de una providencia como la que resuelve sobre la suspensión provisional, la Sala concluye que la solicitud de suspensión provisional se debe negar y, por tanto, revocará el auto que accedió a la misma.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se revoca el auto del 22 de enero de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Juan Gilberto Sánchez Avendaño como Concejal de Bogotá, D.C. para el periodo 2004 a 2007. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario