CE-25000-23-24-000-2003-90328-01-2011

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Término de caducidad / CADUCIDAD - Ocurrencia / DIA INHABIL - Prórroga del término al día siguiente El numeral 2 del artículo 136 CCA, sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “ARTICULO 136. Caducidad de las Acciones: …2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: La notificación personal del acto administrativo acusado núm. 519 de 6 de noviembre de 2002, expedido por la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución núm. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, por la cual la Alcaldía Local de La Candelaria ordenó el cierre definitivo del establecimiento comercial denominado Casino Excelsior, se produjo el 5 de diciembre de 2002, según se observa a folio 208 anverso del cuaderno de pruebas. Luego, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente de dicha notificación y al tenor de la norma antes transcrita, el término para presentar la demanda venció el 6 de abril de 2003; como este día era festivo, según lo señaló el Tribunal, el

término para instaurar la acción venció el día siguiente, es decir, el 7 de abril de 2002, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913). La actora presentó la demanda el 21 de abril de 2003, según se observa a folio 18 del cuaderno principal, luego para esa fecha, ya había operado el fenómeno de la caducidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO

136 TERMINO DE DIAS Y MESES - Cómputo / TERMINO DE MESES - De su cómputo no se excluye el período de vacancia judicial / VACANCIA JUDICIAL - No se excluye del cómputo del término de meses / DIA HABIL - Prórroga del término al día hábil siguiente No es de recibo el argumento de la actora, en el sentido de que no se debe contar dentro del término, el período de vacancia judicial, pues la norma es clara al referirse al término de meses y años. En efecto, el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, dispone: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. De tal manera que por mandato legal, si el término, como en este caso, es de meses, de su cómputo no se excluye el período de vacancia judicial, sino únicamente, en el evento de que la finalización del plazo

hubiera ocurrido en día inhábil o de vacancia, se extiende al primer día hábil siguiente.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE REGIMEN POLITICO Y MUNICIPALARTICULO 62

NOTA DE RELATORIA: Se cita la sentencia, Consejo de Estado, Sección Primera, del 29 de mayo de 2008, Radicado 2003-00152, M. P. Rafael E. Ostau de

Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2003-90328-01

Actor: UNIVERSAL DE CASINOS S.A.

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE LA CANDELARIA Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declara probada la excepción de caducidad propuesta por el Distrito Capital y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo sobre las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

I.1La sociedad UNIVERSAL DE CASINOS S.A. – UNIDELCA S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes pretensiones:

1. Se declare nula la Resolución núm. A.J. 113 de 23 de octubre de 2000, mediante la cual la Alcaldía Local de la Candelaria la declaró contraventora y le impuso una sanción equivalente a dos salarios mínimos diarios legales vigentes de $17.340.oo m/cte, por cada día de incumplimiento.

2. Se declare nula la Resolución núm. A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, mediante la cual el mismo ente revocó directamente la Resolución A.J. de 23 de octubre de 2000 y, en su lugar, ordenó el cierre definitivo del CASINO EXCELSIOR y ofició al Comando de la Décimoséptima Estación de Policía para el proceso de cierre definitivo.

3. Se declare nulo el Acto Administrativo núm. 519 de 6 de noviembre de 2002,

expedido por la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., por medio del cual, en respuesta al recurso de apelación, se confirmó la Resolución A.J. de 5 de septiembre de 2001 y rechazó la solicitud de revocatoria directa presentada.

4. Se ordene a la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. – Alcaldía Local de La

Candelaria y Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., la apertura del establecimiento de Comercio Casino Excelsior y se le condene por los perjuicios generados por el cierre del establecimiento desde el 31 de diciembre de 2002, por concepto de arrendamientos, servicios públicos, gastos de personal y administración, según

evaluación pericial que determine el juez, que considera en una suma aproximada de $1.000000.000.oo, calculado del promedio diario de ingresos y gastos.

5. Por concepto de lucro cesante se le reconozca el valor de los dineros dejados de percibir durante todo el tiempo que el establecimiento de comercio ha permanecido cerrado, es decir, desde el 31 de diciembre de 2002, por concepto de utilidades y ganancias, conforme a lo probado en el proceso.

6. Las sumas sobre las cuales se condene a la entidad, se actualicen, hasta tanto se restablezca el derecho.

7. Se ordene dar cumplimiento al fallo dentro de los 30 días siguientes a que hace referencia el artículo 176 del C.C.A.

8. Se condene en costas a la demandada, de conformidad con el artículo 171 ibídem, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

I.2La actora señaló, en síntesis, los siguientes hechos: Que es propietaria del establecimiento de comercio denominado CASINO EXCELSIOR, ubicado en la Carrera 7ª núm. 13 – 73 de Bogotá, D.C., donde funciona un negocio cuya actividad económica es la explotación de juegos de suerte y azar, máquinas electrónicas tragamonedas; que para la época del cierre tenía todas las licencias exigidas para su normal funcionamiento, esto es, certificados de la Cámara de Comercio; técnico sanitario del Hospital Centro Oriente; técnico del Cuerpo de Bomberos de Bogotá; contrato de explotación de juegos de suerte y azar celebrado con ECOSALUD, hoy ETESA.

Relató que en el año de 1998 la Alcaldía Local de La Candelaria le abrió de manera oficiosa investigación para verificar el cumplimiento de requisitos del establecimiento comercial, de lo cual tuvo conocimiento el 17 de marzo de 1998, cuando se le citó para que aportara la documentación del negocio y para rendir los descargos del caso, de conformidad con la Ley 232 de 1995; que mediante Resolución A.J. 084 de 30 de agosto de 1999, la Alcaldía Local de La Candelaria revocó directamente los actos administrativos expedidos dentro de la actuación y dejó vigentes las pruebas, adecuando las diligencias al Decreto 1122 de 1999. Explicó que nuevamente mediante auto de 10 de noviembre de 1999, la citada Alcaldía Local decidió adecuar las diligencias a los contenidos de la Ley 232 de 1995; que aportó los documentos exigidos en la norma el día 17 de agosto de 2000; se allegó concepto de uso de 3 de febrero de 1999, por medio del cual el Curador Urbano certifica que el uso al cual hace referencia (explotación de juegos electrónicos), está clasificado en el Decreto 325 de 1992, como Comercio de Cobertura Zonal II B, que se permite en el predio como uso compatible; que el predio se localiza en el polígono CH-M-02-03, reglamentado por el Decreto 678 de 1994 (centro histórico), que asigna los usos permitidos en dichos predios, lo que determina que su actividad sea lícita. Que pese a lo anterior, la Alcaldía Local decidió declararla contraventora mediante

la Resolución núm. A.J. 113 de 23 de octubre de 2000, imponiéndole multas sucesivas equivalentes a dos salarios diarios mínimos legales vigentes ($17.340.oo m/cte), hasta por el término de 30 días por cada día de incumplimiento, de conformidad con la Ley 232 de 1995. Señaló que mediante la Resolución A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, la citada Alcaldía revocó directamente la Resolución A.J. 113 de 23 de octubre de 2000, en forma unilateral y decidió ordenar el cierre del establecimiento aduciendo la pretermisión de normas relativas al uso del suelo y le notificó a quien no era ni el administrador, ni el propietario ni el representante legal del establecimiento de comercio; que oportunamente recurrió el acto anterior, el cual fue confirmado mediante la Resolución núm. A.J. 035-02 de 22 de abril de 2002. Que el recurso de apelación fue resuelto por el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., mediante el Acto Administrativo núm. 519 de 6 de noviembre de 2002, confirmando la Resolución núm. A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, el cual se notificó por edicto el 18 de diciembre de 2002; que el 31 de diciembre de 2002, el Comando de la Décimoséptima Estación de Policía, produjo el cierre del establecimiento. I.3Consideró que las Resoluciones núms. A.J. 113 de 23 de octubre de 2000 y

A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001 y 519 de 6 de noviembre de 2002, violaron los artículos 29, 83 y 333 de la Constitución Política; 45 de la Ley 57 de 1887, 2° y 4° de la Ley 232 de 1995; 1°, 32, 34, 47, 60 y 61 de la Ley 643 de 2001 y 66 del C.C.A. Que se violaron las normas constitucionales citadas, porque se le cercenó el derecho que tiene a una libre actividad económica en condiciones de igualdad y libertad y no le podía la Administración exigir requisitos adicionales para su ejercicio, porque demostró que cumplía con los parámetros legales para el funcionamiento del casino. Estimó que se violó la Ley 643 de 2001, que en desarrollo del artículo 336 de la Constitución Política sobre los monopolios rentísticos, fijó el Régimen Propio del Monopolio de Juegos de Suerte y Azar, que regula los juegos localizados, sus modalidades de operación, la suscripción de contratos de concesión, los derechos de explotación, ubicación y exclusividad y prevalencia del régimen propio. Que el Concejo de Bogotá, D.C., expidió el Acuerdo 10 de 19 de noviembre de 1994, por el cual modificó y actualizó el Código de Policía, prohibiendo autorizar el funcionamiento de juegos permitidos en zonas de uso público, en sectores residenciales, a menos de 200 metros a la redonda de centros de educación formal, centros religiosos, clínicas u hospitales, y exceptuó los establecimientos

ubicados en zonas de actividad múltiple, Centros Comerciales de tipo Metropolitano y sobre los ejes viales Metropolitanos; y que el casino se localiza en un área Metropolitana de Actividad Múltiple, luego los actos acusados, están falsamente motivados. Que se desconocieron los artículos 49 de la Ley 153 de 1887, porque las leyes no producen efectos retroactivos y 45 de la Ley 57 de 1887, porque la Administración Distrital no observó la jerarquía normativa y el Decreto Distrital núm. 678 de 1994, que es anterior al Acuerdo 10 de 1994, lo cual vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, consagrados en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política. Aseveró que la norma consagrada en el artículo 44 del Decreto 678 de 1994, no se aplica para el establecimiento de comercio Casino Excelsior, pues es contraria tanto al Acuerdo 10 de 1994 como a la Ley 643 de 2001; que la Administración se fundamentó en el presunto hecho de que el requisito de uso , dispuesto en el artículo 232 de 1995, era de imposible cumplimiento y por ello determinó omitir el procedimiento establecido en su artículo 4° y procedió unilateralmente con la revocación directa de un acto de carácter particular y concreto sin su consentimiento, y ordenó el cierre definitivo de un establecimiento, por lo que se violaron los artículos 73 y 74 del Código Contencioso Administrativo. Que es un contrasentido que por una parte esté autorizado para funcionar el establecimiento de comercio y, por otra, la Administración lo desconozca, con lo

cual se vulneran los numerales 4° y 5° del C.C.A.

I.4CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. se opuso a las pretensiones de la demanda. Se refirió a cada acto administrativo demandado y propuso la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 136, numeral 2°, del C.C.A., porque para la fecha de la presentación de la demanda ya habían transcurrido los 4 meses previstos en la norma. En relación con la Resolución núm. A.J. 113 de 23 de octubre de 2000, que impuso multas sucesivas, consideró que se ajusta a la legalidad, porque mediante ésta se resolvió una querella por presunta contravención a la Ley 232 de 1995 y pese a que la actora presentó documentación, el uso dado al establecimiento comercial no estaba permitido en el sector, considerado de conservación histórica, de conformidad con el artículo 44 del Decreto 678 de 1994. Que la Resolución núm. A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, que revocó la anterior y ordenó el cierre del establecimiento, se adoptó porque el administrado en ningún momento podría cumplir con el requisito del uso del suelo porque está en un área de normativa especial, por lo que, en respuesta al recurso de reposición, la confirmó mediante la Resolución núm. 035 de 2002. En cuanto al Acto Administrativo núm. 519 de 2002, expedido por el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., señaló que se observó el debido proceso, respetando el

derecho a la defensa del afectado y sin obviar el interés público que ha buscado proteger en todo momento, de conformidad con las normas vigentes de carácter especial que prohíben en el sector del Centro Histórico de Bogotá el uso del suelo comercial de venta de servicios de juegos electrónicos y/o casa de juegos de suerte y azar, y por ello confirmó la Resolución núm. A.J. 090-01 de 5 de septiembre de 2001. Se opuso a que se ordene la apertura del establecimiento de comercio Casino Excelsior y a que se reconozcan daños y perjuicios, porque en ningún momento de violó la normativa e insiste en el hecho de que la zona en donde éste estaba ubicado se considera especial, de conformidad con el Decreto 678 de 1994, que es una norma de orden público.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada y, en consecuencia, se inhibió de hacer pronunciamiento de fondo. Adujo que el 6 de noviembre de 2002, el Consejo de Justicia de Bogotá, D.C., mediante la Resolución núm. 519, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución núm. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, teniendo en cuenta los argumentos esgrimidos en dicho recurso, el escrito de adición al mismo y la apelación adhesiva. Que el 26 de noviembre la Secretaría de Gobierno, Consejo de Justicia de Bogotá,

D.C., envió citación al abogado para que compareciera dentro de los cinco días siguientes, a fin de notificarle la anterior Resolución y el 4 de diciembre se fijó edicto para notificarlo; que el 5 de diciembre el abogado se notificó personalmente del acto, de lo cual quedó constancia. Argumentó que el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe contarse a partir de la notificación personal del apoderado de la actora y no de la desfijación del edicto, por cuanto si bien el artículo 45 del C.C.A. dispone que si no se puede hacer la notificación personal al cabo de los cinco días posteriores al envío de la citación, se fijará el edicto; la notificación personal es la principal, en tanto que la que se hace por edicto es subsidiaria, es decir que hay lugar a ésta cuando no sea posible practicar aquélla y además el apoderado pese a que ya se había fijado el edicto acudió a notificarse personalmente del acto administrativo, solicitó copias y se dio por enterado del mismo, por lo cual, mal podría contarse el término de caducidad de la acción a partir del día siguiente al de la desfijación del edicto, cuando antes de que ocurriera tal evento, la actora ya se había enterado de su contenido. Concluyó que la actora tenía plazo hasta el 7 de abril de 2003 para presentar la demanda, pues el día 6 era feriado; sin embargo, la demanda se radicó el 21 de abril de 2003, fecha para la cual la acción ya había caducado.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION.

En memorial obrante a folios 495 y siguientes del cuaderno principal, la actora

solicita la revocatoria del fallo apelado, para que en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. Considera que el fallo de primera instancia que declara probada la excepción de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada, tuvo en cuenta en su cómputo el lapso de más de un mes entre el 5 de diciembre de 2002 en el que se notificó la decisión administrativa proferida por el Consejo Superior de Justicia de Bogotá y el día del mes de enero en que se dio apertura a los despachos judiciales en el año 2003, siendo que dicho término debe excluirse.

IV.- ALEGATO DE CONCLUSIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, solicita que se confirme la sentencia apelada, pues consideró que le asiste razón al a quo, ya que la fecha a partir de la cual debe contarse el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con el artículo 136 del C.C.A., es el 5 de diciembre de 2002, en que se surtió la notificación personal, que no se interrumpe por efecto de la vacancia judicial, por tratarse de un término señalado en meses y, por lo tanto, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Municipal, debe contarse calendario, para lo cual se trae a colación la sentencia de 29 de junio de 2006, radicado 2006-00505-01 (15990), Consejero Ponente, Doctor Héctor J. Romero Díaz.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: Corresponde a la Sala establecer si en efecto ocurrió el fenómeno de la caducidad

de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que la actora instauró contra los actos acusados. La inconformidad de la actora con la sentencia apelada, consiste en que, a su juicio, el cómputo del término de caducidad de la acción, corre desde el 5 de diciembre de 2002, fecha en que se le notificó personalmente el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación, con exclusión del lapso en que el Tribunal Administrativo estaba en el período de vacancia judicial. El numeral 2 del artículo 136 CCA, sobre la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone: “ARTICULO 136. Caducidad de las Acciones: … .

2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso.

Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe”. (resalta la Sala) Al respecto, la Sala advierte lo siguiente: La notificación personal del acto administrativo acusado núm. 519 de 6 de noviembre de 2002, expedido por la Sala Administrativa del Consejo de Justicia de la Alcaldía Mayor de Bogotá, que resolvió el recurso de apelación, confirmando la Resolución núm. 090-01 de 5 de septiembre de 2001, por la cual la Alcaldía Local de La Candelaria ordenó el cierre definitivo del establecimiento comercial denominado Casino Excelsior, se produjo el 5 de diciembre de 2002, según se

observa a folio 208 anverso del cuaderno de pruebas. Luego, el término de caducidad comenzó a correr a partir del día siguiente de dicha notificación y al tenor de la norma antes transcrita, el término para presentar la demanda venció el 6 de abril de 2003; como este día era festivo, según lo señaló el Tribunal, el término para instaurar la acción venció el día siguiente, es decir, el 7 de abril de 2002, de conformidad con el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4ª de 1913). La actora presentó la demanda el 21 de abril de 2003, según se observa a folio 18 del cuaderno principal, luego para esa fecha, ya había operado el fenómeno de la caducidad. No es de recibo el argumento de la actora, en el sentido de que no se debe contar dentro del término, el período de vacancia judicial, pues la norma es clara al referirse al término de meses y años. En efecto, el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal, dispone: el artículo 62 del Código de Régimen Político y Municipal: “ARTICULO 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil”. (resalta la Sala) De tal manera que por mandato legal, si el término, como en este caso, es de

meses, de su cómputo no se excluye el período de vacancia judicial, sino únicamente, en el evento de que la finalización del plazo hubiera ocurrido en día inhábil o de vacancia, se extiende al primer día hábil siguiente. Sobre este aspecto, resulta pertinente traer a colación la sentencia de 29 de mayo de 2008 (Expediente núm. 2003-00152, Actor: Francisco Justo Pérez Van Leeden, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), en la cual se precisó: “… Al respecto, se debe tener presente que por tratarse de término en meses, en primer lugar hay que entender como meses los del calendario común, tal como lo señala el precitado artículo 59 del C. de

R. P. y M. y, en segundo lugar, que los términos de meses han de computarse según el calendario, quiere decir, sin entender suprimidos los días feriados y de vacantes, salvo que el último día fuere feriado o de vacancia, caso en el cual el plazo se extenderá hasta el primer día hábil, según lo prescribe el artículo 62 ibídem, en concordancia con el artículo 121, inciso segundo, del C. de P.C. …”.

En consecuencia, debe confirmarse la sentencia apelada, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE la sentencia de 5 de junio de 2008, proferida por la Sección

Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C., y, en consecuencia, se inhibió de pronunciarse sobre el fondo del asunto. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO