CE-25000-23-24-000-2004-00025-01-2013

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Contra el representante legal de la Lotería de Cundinamarca / RESPONSABILIDAD FISCAL - Inversiones en CDT sin tener en cuenta algunos estudios / RESPONSABILIDAD FISCALDaño patrimonial por culpa grave / FALLO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – La fiducia mercantil fue alternativa pero no una garantía para recuperar los dineros invertidos en los títulos bancarios / DAÑO FISCAL – No desaparece con la dación en pago [E]l juicio de reproche en contra del demandante lo funda la autoridad demandada en la falta de análisis financiero serio a la compañía Leasing Capital S.A., previo a la realización de las inversiones en los dos CDT constituidos, pues se dejó deslumbrar por el alto interés ofrecido y la mayor tasa remuneratoria pero de manera alguna se detuvo en la situación de iliquidez que enfrentaba la entidad financiera. Es decir que primó en la escogencia de Leasing Capital, el pretender obtener un mayor interés a costa de falta de seguridad de los recursos públicos invertidos., por lo que desatendió el estado de liquidez negativa que presentaba la entidad a diciembre 31 de 1996. Sustenta la anterior aseveración, el valor probatorio que tiene el informe de fecha 21 de agosto de 1997 suscrito por Héctor Sanabria Aldana en su condición de Auditor de la Contraloría Departamental ante la Lotería de Cundinamarca dirigido al Jefe de la Unidad de Control Fiscal de la misma entidad de control. […] En palabras de la Contraloría de Cundinamarca a pesar de que demuestra que la capacidad de pago para los años 1995 era de

4.77% y para 1996 del 5.73% reportaba un nivel de endeudamiento del 95.23% y 94.27% en cada una de las vigencias, no obstante lo cual el demandante decidió hacer la inversión en los títulos valores CDT. Por tanto y con fundamento en las anteriores pruebas que no lograron ser desvirtuadas por el demandante a lo largo del debate fiscal, es que la entidad demandada finca el argumento de la falta de cuidado y diligencia con culpa grave en el actuar del investigado al momento de invertir excedentes de liquidez en una compañía que no ofrecía solidez. Basta simplemente con verificar que los títulos valores se constituyeron el 25 de marzo y 26 de mayo de 1997 y la entidad Leasing Capital fue tomada en administración temporal por la Superbancaria mediante Resolución N° 0581 del 16 de junio de 1997, es decir, que para el día 26 de mayo cuando se constituyó el segundo CDT por valor de $1’000.000.000,oo ya el Balance de la compañía de financiamiento comercial a 31 de marzo, evidenciaba liquidez negativa. […] Es que no se puede confundir el objeto de la obligación inicial entendida ésta -como la devolución de los dineros y los respectivos intereses por la inversión en los CDT-, con el segundo acto jurídico que consistió en la suscripción del documento de dación en pago cuyo fin era cancelar las acreencias a cargo de Leasing Capital en favor de la Lotería de Cundinamarca, a través de los derechos fiduciarios que le correspondían sobre el fideicomiso que se constituyó, de acuerdo con la cláusula tercera del documento. Por tanto la Sala observa que la constitución de la fiducia

mercantil resultó ser una alternativa pero no una garantía como tal de la recuperación de los dineros invertidos en los CDT. Lo cierto es que el daño fiscal se configuró y con la dación en pago éste no desapareció, ya que lo que se pretendió fue recuperar o restablecer a través de las unidades transactivas, el derecho que le otorgó de participar en el fideicomiso a la Lotería de Cundinamarca, como acreedor de Leasing Capital. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - Legislación aplicable: Ley 610 de 2000 / TRANSITO DE LEGISLACIÓN – Se aplica la Ley 610 de 2000, legislación fiscal vigente al momento de su iniciación [N]o cabe duda que la exigencia consignada en el artículo 67 de la Ley 610 de 2000 se cumplió en el caso sub lite como quiera que, para la fecha en que entró a regir esta legislación (agosto 18 de 2000), en la investigación fiscal 9808012 no se había proferido Auto de apertura a juicio fiscal mucho menos el proceso se encontraba en la etapa de juicio, pues apenas se había proferido el Auto 00015 de octubre 23 de 1998 o Auto de apertura formal de la investigación fiscal durante la cual se decretaron de oficio y se practicaron pruebas a petición de los investigados, entre ellos del demandante Velásquez Triviño. Dos aspectos a destacar: 1.En vigencia de la Ley 42 de 1993 el proceso de responsabilidad fiscal tenía dos marcadas etapas la investigativa y la de juicio (Art. 74), por tanto se exigía de un Auto que declarara la apertura de juicio fiscal, mientras que la Ley

610 de 2000 no tiene estas dos etapas sino que el proceso es uno sólo, no se exige de este auto de apertura de juicio fiscal. Por tanto, obró bien la entidad demandada al proferir el Auto 0004 de 2000 o de imputación de responsabilidad fiscal, en virtud del contenido del artículo 48 idem, como quiera que tenía que adecuar la actuación a la nueva legislación. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Definición / PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Diferencias entre caducidad y prescripción / CADUCIDAD DE LA ACCION SANCIONATARIA – Es una institución procesal distinta a la prescripción, el término de caducidad se aplica conforme a lo señalado por la Ley 610 de 2000 [L]a declaratoria de nulidad de los citados actos administrativos, no es de recibo por esta Sala motivo por el cual la providencia apelada en este punto será revocada, como quiera que en primer lugar y como ya se dijo, no podía darse aplicación a la figura de la caducidad del artículo 38 del CCA ya que la investigación fiscal se adelantó acertadamente bajo las luces de la Ley 610 de 2000 y en segundo término, porque ha sido enfática la jurisprudencia de esta corporación al sostener que, en los juicios de responsabilidad fiscal no se puede dar aplicación al artículo 38 del CCA, por cuanto esta norma es taxativa en afirmar que la facultad que tienen las autoridades administrativas es para imponer sanciones y que la decisión proferida en virtud de un juicio de responsabilidad fiscal no se puede considerar como una sanción, pues éstas se encuentran taxativamente señaladas en el artículo 99 de la Ley 42 de 1993. […] En el caso

sub lite se tiene que los hechos materia de investigación datan de los meses de marzo y mayo de 1997, el auto de apertura formal de la investigación fiscal fue expedido el 23 de octubre de 1998 en vigencia de la ley 42 de 1993, es decir que, según la citada jurisprudencia se profirió dentro del término de los dos años, luego del fenecimiento de la cuenta fiscal que tuvo como soporte el informe de la auditoría integral efectuada durante el segundo semestre de 1997 a la Lotería de Cundinamarca por el ente de control departamental. Por tanto, al haberse iniciado el proceso de responsabilidad fiscal dentro de ese término, la Contraloría de Cundinamarca hizo uso oportuno de la acción fiscal, lo que impidió la configuración de este elemento objetivo para invalidar la actuación surtida. […] La Sala encuentra que no se vulneró el término señalado, como quiera que los cinco años para declarar la responsabilidad vencían el 23 de octubre de 2003 contados a partir del Auto de Apertura de Investigación Fiscal fechado 23 de octubre de 1998; sin embargo, la entidad de control profirió el Fallo de Responsabilidad Fiscal el día 30 de julio de 2003 mediante Auto 00008, esto es, estando dentro del término para efectuar la imposición de la sanción.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor José Napoleón Velásquez Triviño, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda para obtener la nulidad de los siguientes actos: Auto de apertura de investigación fiscal N° 015 del 23 de octubre de 1998, Acto presunto que no resolvió la solicitud de

archivo impetrada por el investigado el 5 de julio de 2000, Auto de imputación de responsabilidad fiscal N° 00004 de noviembre 14 de 2000, Fallo de responsabilidad fiscal N° 00008 de mayo 30 de 2003, Resolución N° 0014 de enero 16 de 2003, que resolvió denegar la nulidad impetrada contra el auto de imputación de responsabilidad fiscal 00004 y negó la solicitud de pruebas impetrada por el investigado, Auto N° 00012 de julio 30 de 2003, por el cual se resuelve el recurso de reposición contra el auto 00008 de mayo 30 de 2003 o Fallo de Responsabilidad Fiscal, y Resolución N° 0697 de agosto 19 de 2003, por la cual resolvió el recurso de apelación contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal N° 00008 de mayo 30 de 2003. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca se inhibió para conocer sobre la legalidad de los actos acusados: Auto N° 015 de octubre 23 de 1998; Auto N° 0004 de noviembre 14 de 2000 y Resolución N° 014 de enero 16 de 2003, por falta de competencia debido a que son actos de trámite. Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal N° 00008 de mayo 30 de 2003, del Auto 00012 de julio 30 de 2003 y de la Resolución 0697 de agosto 19 de 2003, por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Contraloría de Cundinamarca, la Sala confirmó el numeral primero, en el sentido

de inhibirse para conocer sobre la legalidad de algunos actos, revocó el numeral tercero de la sentencia apelada y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias Consejo de Estado, Sección Primera, de 3 de noviembre de 2011, Radicación 25000-23-24-000-2003-00073-01, C.P.

María Claudia Rojas Lasso; de 12 de julio de 2001, Radicación 6733, C.P. Olga Inés Navarrete Barrero; de 5 de febrero de 2009, Radicación 2000-01882, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; de 2 de abril de 1998, Radicación 4438, C.P: Libardo Rodríguez Rodríguez, de 8 de abril de 2010, Radicación 11001-03-24000-2004-00334-01, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; de 17 de junio de 2008, Radicación 25000-23-24-000-2001-00310-01, C.P. Martha Sofía Sanz Tobón; de 25 de agosto de 2010, Radicación 25000-23-24-000-2003-00108-02, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Ver sentencias Corte Constitucional, C-200 de 19 de marzo de 2002, M.P. Álvaro Tafur Galviz; C-619 de 14 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-046 de 10 de febrero de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; C-619 de 8 de agosto de 2002, C.P. Jaime Córdoba

Triviño FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 6 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 48 / LEY 610 DE 2000 – ARTÍCULO 67 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 77 / LEY 42 DE 1993 – ARTÍCULO 89

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00025-01

Actor: JOSÉ NAPOLEÓN VELÁSQUEZ TRIVIÑO Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPUBLICA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 8 de Febrero de 2007 proferida por la Sub-sección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que se inhibió para conocer sobre la legalidad del Auto N° 015 de octubre 23 de 1998; Auto N° 0004 de noviembre 14 de 2000 y Resolución N° 014 de enero 16 de 2003, por falta de competencia debido a que son actos de trámite. Declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y declaró la nulidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal N° 00008 de mayo 30 de 2003, del Auto 00012 de julio 30

de 2003 y de la Resolución 0697 de agosto 19 de 2003, por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria de la Contraloría de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

1.1. Pretensiones:

A. Que se declare la nulidad de los siguientes actos y actuaciones administrativas: -Auto de apertura de investigación fiscal N° 015 del 23 de octubre de 1998 -Acto presunto que no resolvió la solicitud de archivo impetrada por el investigado el 5 de julio de 2000. -Auto de imputación de responsabilidad fiscal N° 00004 de noviembre 14 de 2000. -Fallo de responsabilidad fiscal N° 00008 de mayo 30 de 2003. -Resolución N° 0014 de enero 16 de 2003, que resolvió denegar la nulidad impetrada contra el auto de imputación de responsabilidad fiscal 00004 y negó la solicitud de pruebas impetrada por el investigado. -Auto N° 00012 de julio 30 de 2003, por el cual se resuelve el recurso de reposición contra el auto 00008 de mayo 30 de 2003 o Fallo de Responsabilidad Fiscal. -Resolución N° 0697 de agosto 19 de 2003, por la cual resolvió el recurso de apelación contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal N° 00008 de mayo 30 de

2003.

B. A título de Restablecimiento del Derecho se condene a la Contraloría de Cundinamarca a pagar la suma de $142.000.000 (ciento cuarenta y dos millones de pesos) por concepto de: contrato de prestación de servicios profesionales para la defensa con ocasión de la investigación fiscal; del mismo modo el

restablecimiento del derecho por la renuncia o cesión del contrato de prestación de servicios profesionales que había suscrito el investigado con el municipio de Mosquera Cundinamarca y la medida cautelar sobre el bien inmueble de propiedad del demandante. 1.2. Hechos: -La Lotería de Cundinamarca a través de su representante legal, los días 25 de marzo y 26 de mayo de 1997, realizó unas inversiones en títulos valores CDT con la Compañía de Financiamiento comercial LEASING CAPITAL S.A. por la suma de mil seiscientos millones de pesos ($1.600.000.000,oo). -La compañía Leasing Capital S.A. fue intervenida por la Superintendencia Bancaria mediante Resolución 0581 de junio 16 de 1997, a través de la cual tomó posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la compañía financiera, que la toma de posesión tenía como objeto la administración de Leasing Capital S.A. y se designó al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras FOGAFIN, como administrador de los bienes activos y negocios de la intervenida. -La Superintendencia Bancaria y FOGAFIN propusieron a los ahorradores una fórmula de pago consistente en la celebración de un contrato de dación en pago condicionado a la posterior celebración de un contrato de fiducia y a la manifestación voluntaria de todos los ahorradores, declarando a paz y salvo por todo concepto a la Compañía Leasing Capital S.A. -El contrato de dación en pago que se celebró el 29 de septiembre de 1997 en su cláusula tercera estableció la obligación de celebrar un contrato de fiducia mercantil entre Leasing Capital S.A. y la sociedad fiduciaria designada por

FOGAFIN, declarando los ahorradores extinguida la obligación primaria de pago a favor de Leasing Capital S.A. -El 26 de septiembre de 1997 mediante Acta 07 de la Junta Directiva de la Lotería de Cundinamarca, autorizó las condiciones de aceptación al Fideicomiso, endosando los dos CDT a cambio de unos certificados de derechos fiduciarios que los acreditarían como beneficiarios fiduciarios denominados unidades transactivas, que sirven de referencia para determinar el porcentaje de beneficio que tienen derecho a recibir los titulares de los derechos fiduciarios. -Mediante oficio del 29 de septiembre de 1997 el Gerente de turno de la Lotería de Cundinamarca, Amadeo Vásquez Morales, hizo entrega de los títulos N° 012485 por valor de mil millones de pesos ($1.000.000.000) y 011777 por valor de seiscientos millones de pesos ($600.000.000) a Leasing Capital S.A. con sello de endoso. -El contrato de fiducia se celebró entre los ahorradores entre los que se incluye la Lotería de Cundinamarca, FOGAFIN y Fiduciaria Alianza denominado contrato de Fiducia transactiva con el fin de constituir un patrimonio autónomo para garantizar el pago de las acreencias a los ahorradores. -Con oficio de fecha 18 de febrero de 2001 dirigido al Juzgado 49 Penal del Circuito por la administradora temporal de Leasing Capital S.A., informó que a septiembre 28 de 1999 la Lotería de Cundinamarca ha recibido la suma de $316.901.134,56, así mismo manifiesta al Juzgado que la Fiduciaria Alianza ha

ofrecido el pago mediante dación de los bienes muebles e inmuebles del patrimonio autónomo, pero la Lotería unilateralmente no aceptó las ofertas de los bienes, a pesar de existir concepto favorable por parte de Supersalud, sobre la viabilidad legal para recibir bienes inmuebles. -Mediante auto N° 015 de octubre 23 de 1998, la Dirección de Investigaciones Fiscales de la Contraloría de Cundinamarca, profirió apertura formal de investigación fiscal contra el actor y otros involucrados bajo el radicado 9808012 y ordenó la práctica de pruebas, proceso adelantado bajo el hilo procesal de la Ley 42 de 1993, estableciéndose los presuntos responsables del daño fiscal entre ellos, el demandante. -En el trámite procesal se omitieron las exigencias del artículo 77 de la Ley 42 de 1993, según el cual una vez proferido el auto de cierre definitivo de la investigación fiscal o sea del auto N° 00004 del 22 de mayo de 2000, procedía el archivo del expediente o dictar auto de apertura del juicio fiscal, el cual no se cumplió, ya que sin que se hubiera ordenado la prórroga transcurrieron más de 30 días; ante este silencio se presentó petición de archivo de la investigación el día 5 de julio de 2000 sin obtener respuesta alguna. -El ente investigador no aplicó la Ley 42 de 1993 y sí en cambio aplicó la Ley 610 de 2000, sin tener en cuenta el artículo 67 idem que establece: “En los procesos de responsabilidad fiscal que al entrar en vigencia esta ley se hubieren proferido apertura de juicio fiscal o se encontraran en etapa de juicio continuarían con su

trámite de la ley anterior”, en forma extemporánea y encontrándose vencido los términos de la etapa investigativa y probatoria se profiere auto de imputación de responsabilidad fiscal el 14 de noviembre de 2000, con la advertencia de haberse omitido la adecuación al nuevo trámite procesal, mediante decisión motivada. -No existe relación de causalidad o nexo causal, entre el hecho y el supuesto daño causado, toda vez que las inversiones que se realizaron se fundamentaron en el principio de la buena fe, y es así que no hubo advertencia previa por parte de la Superintendencia Bancaria, ni en ningún diario económico se tenía noticia sobre la real situación económica de Leasing Capital S.A., lo cual se desprende de la Resolución N° 0581 de junio 16 de 1997, cuando esta entidad intervino para fines de administración a Leasing Capital, dejando de presente que esta compañía no había manifestado los problemas de liquidez por la que estaba atravesando, tal y como lo certificó la Superbancaria mediante oficio de fecha 21 de agosto de 1997. -Mediante decisión N° 0008 de mayo 30 de 2003 la Contraloría de Cundinamarca responsabilizó fiscalmente y de manera solidaria a José Napoleón Velásquez Triviño y a Héctor Hernando Moreno Galindo, por la suma de $1.877,547.291.84, no obstante haber recibido la Lotería de Cundinamarca dineros de la Fiduciaria Alianza como beneficiario del patrimonio autónomo, fideicomiso transactivo a raíz de la celebración del contrato de dación en pago vigente a la fecha. -No se vinculó legalmente a la Previsora de Seguros S.A. garante de los

implicados como terceros civilmente responsables, ni al gestor particular presidente de Leasing Capital S.A. entidad que se apropió indebidamente de los recursos, como tampoco fue parte como sujeto de control fiscal el Gerente y los miembros de la Junta Directiva de la Lotería de Cundinamarca, pues la Contraloría de Cundinamarca desconoció el contrato de dación en pago autorizado por la Junta Directiva de la Lotería y suscrito por el Gerente, por lo que no se integró en forma legal el Litis consorcio necesario. -Las pruebas practicadas no fueron valoradas ni apreciadas integralmente, tampoco se permitió la controversia probatoria de las pruebas trasladadas de oficio del proceso penal N° 2062 y de las investigaciones adelantadas por la Superintendencia Nacional de Salud, ni se practicaron pruebas entre ellas las declaraciones de los señores Gilberto Parada Parada y Alejandro Escallón. -Desde la fecha del auto de apertura de la investigación fiscal 23 de octubre de 1998 hasta el 24 de septiembre de 2003, transcurrieron más de tres años y ante la ausencia o vacío de la Ley 42 de 1993, sobre la caducidad de la acción, deberá aplicarse la norma del CCA que prescribe la caducidad de la acción en 3 años, a partir de la ocurrencia de los hechos para que el Estado pueda imponer sanciones, lo cual ocurrió en el presente caso. -Al no existir el nexo causal, ni al haberse determinado los elementos de la culpa, no se configura la tipicidad de la conducta, lo cual constituye la Falsa Motivación del Acto. -Dentro del término legal se interpusieron los recursos de reposición y apelación,

agotándose la vía gubernativa, se propusieron las nulidades por violación al debido proceso y el derecho a la defensa, las cuales no fueron resueltas en derecho como se puede observar en los autos que resolvieron los recursos de reposición y apelación, surtiéndose la notificación de los implicados mediante fijación de edicto el día 24 de septiembre de 2003, quedando en firme el fallo de responsabilidad fiscal el día 25 de octubre de 2003. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora considera que con la expedición de los actos acusados se violaron los artículos 29 de la Constitución Política y 77 de la Ley 42 de 1993 con fundamento en el siguiente cargo resumido de la extensa demanda1. Primer cargo.- Violación del derecho al debido proceso por no haberse proferido auto de cierre de investigación y archivo o auto de cierre de investigación y apertura de juicio fiscal. Afirma la demandante que no obra en el expediente ninguno de los autos señalados en el inciso 2° del artículo 77 de la Ley 42 de 1993, con abierta y flagrante violación de la norma superior, a pesar de que sí existe auto de cierre pero no se cumplió en su tenor literal la norma legal, que exigía adicionalmente calificar la situación del proceso y proceder o bien a archivar el expediente o a dictar auto de apertura a juicio fiscal. Aduce que la entidad demandada vulneró el debido proceso del demandante en la actuación administrativa, como quiera que mediante auto 000015 del 23 de octubre de 1998 dio apertura de investigación fiscal de conformidad con la Ley 42 de 1993, lo mismo que profirió los autos 000017 de 2 de diciembre de 1998 y auto

00004 de mayo 22 de 2000, con los cuales se declara cerrada la investigación fiscal dentro del proceso que la Contraloría de Cundinamarca adelantó en contra del demandante. Para la apoderada del actor, en el evento en que se pasara a continuar el trámite del proceso de investigación fiscal ya no con fundamento en la Ley 42 de 1993 sino en la Ley 610 de 2000, la entidad debió proferir un auto mediante el cual adecuaba la investigación bajo los parámetros de esta última legislación pero no lo hizo, hecho que vulnera el debido proceso del actor.

Segundo cargo: También resulta vulnerado el debido proceso del investigado y el artículo 185 del C.P.C. por el hecho de que la demandada omitió controvertir las pruebas que se allegaron en contra del procesado, en particular las pruebas trasladadas de la Superintendencia de Salud y de la Fiscalía General de la Nación. 1 Obra a folios 1 a 40 del cuaderno principal.

Afirma que mediante resolución N° 1214 de junio 24 de 1998, la Superintendencia Nacional de Salud impuso sanciones a la Lotería de Cundinamarca y a funcionarios de Leasing Capital; los investigadores de la Contraloría de Cundinamarca transcribieron algunos apartes de la fundamentación de la decisión adoptada por la Superintendencia, pero en ningún momento permitieron que esa decisión como prueba trasladada al proceso fiscal, fuera objeto de la denominada sana controversia probatoria, por lo cual es evidente la violación al debido proceso del investigado y el desconocimiento del mandato contenido en la norma procesal del CPC. Relata la apoderada de la parte demandante que, lo mismo ocurrió con las

pruebas trasladadas del proceso penal 2062-05 adelantado en la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, proceso que no había hecho tránsito a cosa juzgada, las cuales fueron transcritas textualmente sin el cumplimiento del ritual exigido por el debido proceso y por la norma procesal del artículo 185 del CPC., desconociendo las pruebas que favorecen o desfavorecen al procesado como era el deber legal de la entidad demandada. Expresa que los investigadores de la Contraloría de Cundinamarca se limitaron a transcribir de manera subjetiva apartes de las pruebas trasladadas, en lugar de hacer referencia a los aspectos probatorios de orden fiscal y contable exigibles y necesarios para resolver la situación de imputación de responsabilidad fiscal, con respeto a las garantías del debido proceso. Por lo cual debe aplicarse el artículo 30 de la Ley 610 de 2000 según el cual, las pruebas trasladadas que desconozcan o afecten derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes. Menciona la parte demandante que el ente de control fiscal omitió, a pesar de haber sido solicitadas, tener en cuenta la sentencia proferida por la Fiscalía 216 de la Unidad Segunda Especializada de delitos contra la Administración Pública y de Justicia, que favoreció en su momento al Contralor de Bogotá por un caso similar por el cual fue investigado el ahora demandante; lo mismo que omitió la práctica de las declaraciones juramentadas de los señores Fabio Fajardo y Jorge Rojas. Con la omisión anterior, la entidad demandada vulneró el debido proceso del investigado, apoyándose en jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Tercer cargo: Desconocimiento por la no integración del Litis consorcio necesario

y por ende del principio de la necesidad. La entidad demandada omitió dar cumplimiento al artículo 44 de la Ley 610 de 2000 que establece que cuando el presunto responsable o el bien o contrato sobre el cual recae la acción o el objeto del proceso, se encuentran amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros como tercero civilmente responsable, que tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado. Afirma la demandante que en el proceso de responsabilidad fiscal debía la demandada recurrir a normas del procedimiento civil para adecuar la actuación procesal prevista por la Ley 610 de 2000 en su artículo 3° sobre gestión fiscal y el artículo 44 sobre la vinculación del garante, mediante la integración del litisconsorcio necesario y el llamamiento en garantía de terceros gestores fiscales particulares, de acuerdo con el Decreto 2282 de 1989, pues la cuestión en litigio debe resolverse en forma uniforme por todos los litisconsortes. Por tanto resultan vulnerados los artículos 51 y 83 del C.P.C modificado por el artículo 1° numeral 35 del Decreto 2282 de 1989, que regula el tema de litisconsorcio necesario y la integración del contradictorio. En la investigación fiscal adelantada por la Contraloría de Cundinamarca, resultaba evidente que el garante del implicado, es decir, la Previsora de Seguros y los gestores particulares como el ex director de Leasing Capital, Alejandro Escallón Morales quien se apropió de los recursos del Estado de manera directa y dolosa, así como el ex gerente de la Lotería de Cundinamarca Amadeo Vásquez

quien aceptó y firmó la dación en pago y endosó los CDT a favor de FOGAFIN. Del mismo modo se debió vincular a la Junta Directiva de la Lotería de Cundinamarca, encabezada por su Presidente el Gobernador de Cundinamarca, quienes han debido ser llamados por la Contraloría Departamental a integrar el litisconsorcio necesario. Pero que al no hacerlo, se vulneró el derecho fundamental al debido proceso.

Cuarto cargo: operó el fenómeno de la caducidad, por cuanto el proceso de responsabilidad fiscal se inició con auto de apertura formal de investigación proferido el 23 de octubre de 1998 y la sanción se impuso el 30 de mayo de 2003, es decir, 4 años y 7 meses después de iniciado el proceso. Por tanto al haber transcurrido más de tres años en los cuales no se cumplieron los términos legales para la tramitación y culminación del respectivo proceso N° 9808012, para cuando se produjo la sanción, había caducado la facultad de la administración para imponer la sanción al demandante.

Afirma que de acuerdo con el artículo 89 de la Ley 42 de 1993 “En los aspectos no previstos en este capítulo se aplicarán las disposiciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo o de Procedimiento Penal según sea el caso”, además si bien es cierto las normas del CCA son aplicables a las contralorías departamentales por disposición del artículo 1° ídem, también lo es que lo serán en la medida en que no exista norma especial sobre el proceso de control fiscal financiero. Según la apoderada judicial, de conformidad con el artículo 38 del CCA, las

autoridades administrativas cuentan con un término de tres años para imponer sanciones luego de acaecido el acto que da lugar a la imposición de la sanción, de donde se colige que para la fecha en que la Contraloría de Cundinamarca profirió el Fallo de Responsabilidad Fiscal, se encontraba caducada su facultad sancionatoria, por cuanto a la fecha ya había transcurrido más de tres años después de producido el hecho que daba lugar a la imposición de la sanción. Aduce que el contenido del artículo 38 es claro en establecer que lo que caduca es la facultad para imponer sanciones, pero de manera alguna el artículo 38 se refiere a la facultad que tiene la administración para hacer efectivas las sanciones impuestas por ésta. Que la sanción se impone a través de actos administrativos que prestan mérito ejecutivo y que su exigibilidad está condicionada a que el acto no haya perdido fuerza ejecutoria, que según el artículo 66 del CCA, se produce cuando al cabo de 5 años de estar en firme, la administración no ha ejecutado l