CE-25000-23-24-000-2004-00030-01(17439)-2012

FACULTAD SANCIONATORIA – Caducidad. Interpretación del artículo 38 del Código Contencioso. No aplicación de concepto del Consejo de Estado / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA – Los tres años se cuentan desde la fecha en que se produjo el acto que ocasionó la sanción hasta la notificación del acto que la impone / NOTIFICACIÓN DEL ACTO SANCIONATORIO – Determina la caducidad. Aplicación de citerior de Sala Plena. Unificación jurisprudencial En relación con la interpretación que se le debe dar a esta norma, se han planteado tres tesis, a saber: Una primera posición, se refiere a que se entiende ejercida la potestad sancionatoria cuando se expide el acto administrativo primigenio, es decir, el acto que resuelve el fondo del asunto (resolución que impone la sanción). Una posición intermedia, es aquella según la cual, además de expedirse el acto administrativo definitivo (primigenio), éste debe haberse notificado dentro del término de caducidad. Una última posición, es aquella que predica que además de haberse proferido y notificado el acto primigenio, se deben haber resuelto los recursos interpuestos, y notificado las decisiones sobre éstos. En este caso, encuentra la Sala que el a quo le dio aplicación a la tercera tesis, basado en el concepto de 25 de mayo de 2005, emanado de la Sala de Consulta y Servicio Civil, C.P. Dr. Enrique Arboleda Perdomo; posición de la que se discrepa, por las razones que pasan a explicarse: En primer término, es del caso señalar que esta Sección ha sido enfática en sostener que el término de

los tres años previsto en el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo se debe contabilizar desde la fecha en que se produjo el acto que ocasiona la sanción, hasta la notificación del acto administrativo que la impone, independientemente de la interposición de los recursos en la vía gubernativa. Esto quiere decir, que es la notificación del acto administrativo sancionatorio la que permite establecer si la Administración actuó antes de que operara la caducidad de la facultad sancionatoria. Tesis que coincide con lo expuesto en el pronunciamiento de la Sala Plena de esta Corporación, en el que, ante la importancia jurídica del tema de la caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración, y la necesidad de unificación jurisprudencial sobre el mismo, se analizó el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Administración en un proceso disciplinario.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 38

ACTO QUE IMPONE LA SANCIÓN – Expresa la voluntad de la administración / SUPERINTENDENCIA BANCARIA – Facultad sancionatoria. Tres años para imponer la sanción Se consideró que la tesis que debe imperar “es la que proclama que la sanción disciplinaria se impone cuando concluye la actuación administrativa al expedirse y notificarse el acto administrativo principal, decisión que resuelve de fondo el proceso disciplinario. Es este el acto que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria. En él se concreta la expresión de la voluntad de la administración” (Se subraya). Predicamento que bien se puede hacer en relación con la actuación que

ocupa la atención de la Sala, en razón a que es en el acto que se impone la sanción, y no en el que se resuelve el recurso interpuesto, que se concreta la expresión de la voluntad de la Administración. Entonces, conforme al artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Financiera), contaba con el término de tres años para ejercer la facultad sancionatoria. Es decir, tenía hasta el 30 de junio de 2003 para proferir y notificar el acto mediante el cual se impuso la sanción (acto primigenio). Así pues, como quiera que la sanción al Instituto de Fomento Industrial fue impuesta el 17 de febrero de 2003, mediante la Resolución 0149, notificada personalmente al Representante Legal del IFI el 25 de febrero del mismo año (fl. 92 c.a. 1), se concluye que la facultad sancionatoria de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera) no había caducado, razón por la cual, no se ajustó a derecho la decisión del Tribunal que anuló la sanción por caducidad de la facultad sancionatoria, por lo que, le asiste razón a la parte apelante en sus apreciaciones.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO –

ARTÍCULO 38

COMPETENCIA DEL SUPERIOR – Determinación / POSICIÓN PROPIA

DE LOS INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO – Definición / INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO – Obligaciones. Ajuste del nivel de posición propia / POSICIÓN PROPIA – Ajuste por parte de los intermediarios del mercado cambiario. Sanción por exceso o

defecto / INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO – Deben hacer los ajustes de la posición propia. Término para hacerlo La Sala observa que en los términos del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil la competencia del superior se encuentra enmarcada por las pretensiones y argumentos expuestos por el recurrente en contra de la decisión de primera instancia, por lo que, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por la parte apelante, se excluyen del debate en la segunda instancia. La posición propia de los intermediarios del mercado cambiario está definida en el artículo 1° de la Resolución 26 de 1996 de la Junta Directiva del Banco de la República como “la diferencia entre todos los derechos y obligaciones denominados en moneda extranjera registrados dentro y fuera del balance, realizados o contingentes, incluyendo aquellos que sean liquidables en moneda legal colombiana.” los intermediarios del mercado cambiario deben: (i) determinar diariamente el nivel de su posición propia e informarlo a la Subgerencia Monetaria y de Reservas del Banco de la República al cierre diario, y (ii) informar por escrito cada semana al Banco de la República el nivel diario de su posición propia y el monto al cierre de cada mes de las diferentes cuentas que se incluyen para el cálculo de su posición propia (art. 4). En caso de exceso o defecto sobre los límites máximos y mínimos de posición propia en moneda extranjera, el intermediario del mercado cambiario deberá ajustarse a dichos límites el día hábil inmediatamente siguiente a la fecha en que se produzca el exceso o defecto (art. 5). En el evento en el que no se ajuste el nivel de posición

propia a los límites señalados, dentro de los plazos establecidos en la prenotada resolución, habrá lugar a la sanción por el exceso o por el defecto con multa a favor del Tesoro Nacional equivalente a la establecida para el desencaje de los establecimientos bancarios (art. 6); es decir, sobre tales defectos, el 3.5% sobre el total de los días calendario del respectivo mes. Con fundamento en el anterior marco normativo, concluye la Sala que el control de posición propia, debe ser realizada por los intermediarios del mercado cambiario en forma diaria, de tal manera que, si se llegaren a presentar excesos o defectos sobre los límites establecidos por la Junta Directiva del Banco de la República, los ajustes correspondientes deben realizarse al día hábil siguiente a la ocurrencia del hecho.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO

357 INTERMEDIARIOS DEL MERCADO CAMBIARIO – Cuando están en proceso de fortalecimiento patrimonial pueden ajustar la posición propia lo que dure el proceso. Principio de favorabilidad / CONTRAVENCIONES ADMINISTRATIVAS - Cuando se cometen en vigencia de la normatividad antigua pueden ser sancionados conforme a normas posteriores cuando sean mas favorables / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS - Tiene aplicación como expresión del principio del debido proceso Como se puede apreciar, el artículo 2º de la Resolución Externa 10 de 2000 establece el procedimiento a seguir para ajustar la posición propia de aquellos intermediarios del mercado cambiario que presenten excesos o defectos como consecuencia del castigo y provisión de sus activos

adelantados dentro del proceso de capitalización y fortalecimiento patrimonial; resolución que, aún cuando entró a regir el 5 de julio de 2000, es decir, con posterioridad al período en el que la Superintendencia Bancaria detectó los defectos de posición propia objeto de sanción (abril, mayo y junio de 2000), bien puede ser aplicable al caso concreto, porque lo cierto es que, conforme al documento CONPES 3059 de 6 de diciembre de 1999 y a la Ley 550 de 1999, el IFI fue objeto de un proceso de fortalecimiento patrimonial y de capitalización que ameritó una serie de ajustes a su balance. En efecto, la facultad sancionadora de la administración -correctiva y disciplinariaestá subordinada a las reglas del debido proceso que deben observarse en la aplicación de sanciones por la comisión de ilícitos penales. Es por ello, que la Corte Constitucional ha dicho que toda infracción merecedora de reproche punitivo tiene una misma naturaleza, como idénticas son las consecuencias, no obstante que provengan de una actividad administrativa o jurisdiccional o que tengan origen en las diferencias formales de los trámites rituales. Por consiguiente, los principios que rigen todo procedimiento, deben necesariamente hacerse extensivos a todas las disciplinas sancionatorias en las que no ha existido un desarrollo doctrinal adecuado sobre esta materia Es decir, que contrario a lo dicho por la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), en casos como el presente, sí es procedente dar aplicación al principio de favorabilidad. Cabe señalar que, en este caso, la favorabilidad radica en el término con que cuenta el intermediario del mercado cambiario

para ajustarse a los límites de posición propia fijados por la Junta Directiva del Banco de la República, lo que redunda en la aplicación de la sanción por el exceso o defecto en el nivel de posición propia. Así, como quiera que en el sub júdice, para la fecha en que se emitió pronunciamiento de fondo (Resolución 0149 de 17 de febrero de 2003), la disposición más favorable al IFI se encontraba vigente (Resolución Externa 10 de 2000), para la Sala, la sanción impuesta en los actos demandados no resulta procedente, no porque hubiese disminuido o desaparecido la misma, sino porque, no se configuraban los supuestos de hecho para su procedencia, dado que, el IFI contaba con un término, superior a un día, para ajustar los límites de posición propia detectados por la Superintendencia Bancaria.

FUENTE FORMAL: RESOLUCIÓN EXTERNA 10 DE 2000 – ARTÍCULO 2 / DOCUMENTO CONPES 3059 DE 6 DE DICIEMBRE DE 1999 / LEY 550 DE

1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00030-01(17439)

Actor: INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL -IFIEN LIQUIDACIÓN

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO Se decide el recuso de apelación interpuesto por la parte demandada contra

la sentencia de 17 de abril de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, decretó la nulidad de los actos administrativos demandados, dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el Instituto de Fomento Industrial –IFIen liquidación contra la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera). En dicha providencia se decidió: “PRIMERO. DECRÉTASE LA NULIDAD de las Resoluciones 0149 de febrero 17 de 2003 y 0795 de agosto 5 de 2003, proferidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia, que le impusieron al INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL – IFI tres multas cuya cuantía ascendió a la suma de $8.379’572.077. SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho de la actora, SE DECLARA que el INSTITUTO DE FOMENTO INDUSTRIAL –IFI en liquidación no está obligado al pago de las multas impuestas en las Resoluciones aludidas en el numeral anterior. TERCERO. SIN COSTAS, por la actuación probada de las partes. CUARTO. ARCHÍVESE, previa ejecutoria.” (fls. 369-400). ANTECEDENTES Mediante la Resolución No. 0149 de 17 de febrero de 2003, la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera), le impuso multa al Instituto de Fomento Industrial por la suma total de $8.379.572.077, que se discrimina de la siguiente manera: $607.163.180,

$4.229.890.920 y $3.542.517.977, por los defectos de posición propia en moneda extranjera presentados en los meses de abril, mayo y junio del año 2000, respectivamente (fls. 104-119 c.p. 1). Contra la anterior decisión el Instituto de Fomento Industrial –IFIinterpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por medio de la Resolución No. 0795 de 5 de agosto de 2003, mediante la cual se confirmó el acto que impuso la sanción (fls. 120-147 c.p. 1). LA DEMANDA La actora, en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pretende se declare la nulidad de las resoluciones Nos. 0149 de 17 de febrero de 2003 y 0795 de 5 de agosto de 2003, ambas proferidas por la Superintendencia Bancaria de Colombia (hoy Superintendencia Financiera). Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicita: (i) se le exima del pago de la multa impuesta en los actos administrativos demandados o (ii) de manera subsidiaria, “se declare la nulidad de la decisión impugnada, en cuanto al valor de la multa y, en consecuencia ésta sea reemplazada por un llamado de atención o por lo menos reducida de manera sustancial.” (fl. 2). La demandante no cita de manera puntual las normas que considera han sido vulneradas con la actuación de la entidad demandada; sin embargo, in extenso, presenta varios cargos de ilegalidad, los cuales se resumen a continuación (fls. 2-30):

Expone que la Superintendencia Bancaria incurrió en falsa motivación y violación a la ley, al imputarle al IFI la responsabilidad por la ocurrencia de unos hechos que surgieron como consecuencia de la decisión de un tercero, si se tiene en cuenta que el defecto objeto de sanción obedeció a una directriz de política económica del Gobierno Nacional, contenida en el documento CONPES 3059 de 1999, y a la expedición de la Ley 550 de 1999, mediante la cual se le ordenó al Gobierno Nacional la capitalización del IFI en la suma de $300 mil millones de pesos. Manifiesta que para la Superintendencia, lo mismo que para el IFI, resulta claro que la ley y el Gobierno Nacional habían resuelto que se hiciera la capitalización, y que la decisión de utilizar la resolución 6 de Fogafin para adelantar el saneamiento patrimonial del IFI, significaba la mejor opción para lograr el destino de los recursos y el cumplimiento de la finalidad prevista en la ley. Aclara que en el Decreto 751 de 2000 se señaló como única condición para llevar a cabo la capitalización, que ésta se realizara una vez se surta el proceso de saneamiento del IFI. Saneamiento cuyos términos fueron adoptados por el mismo Fogafin, con la colaboración de la Superintendencia Bancaria. Sostiene que los castigos contables que llevaron al defecto que se sanciona, fueron el resultado del estricto cumplimiento del saneamiento ordenado en el citado decreto, como condición para cumplir la ley; la cual, tiene aplicación prevalente por expresa disposición legal (art. 79), con lo que, cualquier otra norma con la que entre en conflicto, debe entenderse inaplicable.

Destaca que la Superintendencia Bancaria concuerda con gran parte de los planteamientos que se han hecho hasta ahora, pero, sostiene que “algo” se debió hacer para evitar el defecto, omitiendo referirse o describir qué fue lo que se debió hacer. Precisa que para proceder al saneamiento, Fogafin y la Superintendencia Bancaria coincidieron en la necesidad de atender los parámetros de la Resolución 10 de Fogafin. En relación con la aplicabilidad de la citada Resolución agrega que, en opinión del Banco de la República, podía ser usada por entidades que a la fecha de la Resolución se encontraran adelantando medidas de recuperación patrimonial, en ejecución de un programa con Fogafin, lo cual debió cubrir los defectos del IFI, ya que de acuerdo con el Convenio firmado entre Fogafin y el IFI, para la fecha en que entró en vigencia la Resolución 10, la actora efectivamente estaba ejecutando un programa con ese Fondo. Sostiene que la demora de la Superintendencia en pronunciarse en relación con el plan de ajuste, pone en evidencia que la aplicación de la normativa anterior a la Resolución 10 no era lo suficientemente clara, por lo que es preciso acoger la interpretación más favorable para concluir que esa duda debía resolverse a favor de la actora y que a la luz de la Resolución 10 no debía ser sancionada. Además de lo anterior, recalca que la Superintendencia, auditó los estados financieros del IFI, y señaló exactamente cuáles rubros y en qué cuantías deberían afectarse. De esta manera, y al hacerse los ajustes, el IFI quedó presentando el defecto que ahora es objeto de sanción.

Señala que la operación de capitalización del IFI hecha con el propósito específico de que se pudiera cumplir con lo que se ofreció a los empresarios en el artículo 47 de la Ley 550 de 1999, no formaba parte de las operaciones regulares de una corporación financiera, y en esa medida, no debió haberse regido por las operaciones para este tipo de intermediario. Por el contrario, si esa capitalización resultaba ser característica de las operaciones de banca de fomento, lo natural y lógico es que la misma se rigiera por las previsiones especiales. En gracia de discusión, y en el evento en el que se hubiese presentado el defecto en cuestión, afirma que el mismo no es sancionable, en la medida en que es el resultado de una fuerza mayor, en los términos previstos en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890. Por otra parte, asegura que el defecto que se sanciona es el resultado de la inactividad de la Superintendencia Bancaria, y que una de las causas para que ocurriera es atribuible al tiempo que la entidad se tomó para dar respuesta al plan de ajuste que legalmente presentó el IFI. Alega que en este caso operó la caducidad de la acción sancionatoria, ya sea que se aplique el Código Contencioso Administrativo o el artículo 208 de la Ley 795 de 2003, que establecen que la capacidad de sancionar caducará en el término de tres (3) años. Al respecto, precisa que la jurisprudencia unificada de la Sección Primera del Consejo de Estado ha sido enfática en señalar que la posición correcta es aquella que señala la necesidad de la notificación de los actos posteriores

integrantes de la vía gubernativa1, para tener por interrumpido el término de caducidad de la acción sancionatoria. Finalmente, y en lo que tiene que ver con la pretensión subsidiaria, asevera que la multa impuesta resulta desproporcionada, si se tiene en cuenta la gravedad del hecho y las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon el caso concreto. LA OPOSICIÓN El apoderado de la parte demandada se opone a las pretensiones de la demanda (fls. 173-252). Expone los siguientes argumentos: La entidad demandante ha aceptado que incurrió en los defectos de posición propia en moneda extranjera por los meses de abril, mayo y junio de 2000, lo que constituye una confesión. Explica que los mecanismos propuestos por las distintas entidades estatales no provocaron ni pretendían provocar deterioro patrimonial al IFI, pues éste venía de tiempo atrás, es decir, antecedió a las medidas propuestas por la Ley 550 de 1999, al Decreto 751 de 2000 y a la participación de la Superintendencia Bancaria en el curso del proceso de capitalización. Circunstancias que ponen de manifiesto que el IFI conocía de su situación de deterioro patrimonial y debió anticiparse a dicho evento. 1 En este sentido ver la sentencia de 20 de agosto de 1998, expediente No. 4958, C.P. Dr. Juan Alberto Polo. Menciona que dentro del proceso de capitalización dispuesto por la Ley 550 de 1999 y la decisión del CONPES 3059 del mismo año, la Superintendencia se limitó a informar al IFI las cuentas que se debían afectar para el efectivo

saneamiento de los estados financieros, de lo que se desprende que su actuación se limitó con exclusividad a este fin. En este sentido, señala que ni el artículo 50 de la Ley 550 de 1999 ni el documento CONPES precisaron las condiciones de modo y tiempo en que debía llevarse a cabo la capitalización del IFI y, en ese contexto, la Superintendencia Bancaria propuso, más no ordenó, los ajustes mínimos para cumplir las exigencias de la Resolución No. 06 de 1999 de Fogafin. Evento que se puede corroborar con la simple lectura del oficio No. 2000026437-0 de 4 de abril de 2000. Agrega que la labor que adelantó esa superintendencia respecto del IFI no podía extenderse al punto de convalidar actuaciones de su parte, contrarias a los preceptos jurídicos existentes, siendo una carga del IFI, como profesional financiero que fue, anticiparse a las consecuencias jurídicas del saneamiento, debiendo incluso, adoptar una conducta más diligente acorde con su situación. Puntualiza que la sanción que se impuso en los actos demandados se fundó en la norma vigente para la época de los hechos (Resolución Externa No. 5 de 1999 de la Junta Directiva del Banco de la República), y recalca que en este caso no resulta aplicable la Resolución Externa No. 10 de 2000, que contiene una nueva regulación cambiaria, dado que, ésta entró a regir el 5 de julio de ese mismo año, es decir, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos objeto de sanción. Agrega que la jurisprudencia de esta jurisdicción ha sido reiterada en negar

la aplicación de los principios y postulados del derecho penal y en particular el principio de favorabilidad al campo de las actuaciones administrativas. Subraya que las normas que enmarcaron el proceso de capitalización del IFI no contenían ninguna disposición con fuerza de ley que reformara o suspendiera para el IFI la aplicación del control de ley de posición propia en moneda extranjera. Afirma que el IFI contaba con alternativas para evitar incurrir en la irregularidad que fue sancionada; así pues, bien pudo haberse consultado el caso particular ante el Banco de la República, o efectuado las operaciones pertinentes para equilibrar la relación entre activos y pasivos en relación con el patrimonio técnico. Predica que la Ley 31 de 1992 le ha atribuido a la Junta Directiva del Banco de la República la facultad de regulación en materia cambiaria, por lo que las disposiciones de esa Junta que establecen las sanciones para las entidades que no se ajusten el nivel de posición propia de los límites previstos, no pueden ser obviadas. Además de lo anterior, enuncia que la aplicación de la sanción a la que se ha hecho alusión, no se encuentra supeditada a norma alguna, y menos aún, a la Ley 550 de 1999 o al Decreto 751 de 2000, las cuales nada tienen que ver con el control de ley de posición propia. En lo que tiene que ver con la alegada caducidad de la facultad sancionatoria, manifiesta que desde la entrada en vigencia del artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, han sido tres las distintas posturas doctrinales y jurisprudenciales sobre el conteo de los tres (3) años que otorga la norma para imponer una sanción, principalmente en lo que hace relación

al momento con el cual se interrumpe el plazo de caducidad. Al respecto, señala que se han delineado tres posturas para que opere la interrupción del término de caducidad: (i) según la cual, sólo se necesita la expedición del acto administrativo sancionador; (ii) además de lo anterior, se requiere la respectiva notificación; y (iii) se exige la expedición del acto sancionador, su notificación y la posterior expedición y notificación de los actos que resuelven los recursos en la vía gubernativa. Asegura que la posición válida es la intermedia, en razón a que los recursos de la vía gubernativa son medios de defensa administrativa a disposición del afectado, que actúan como mecanismos de control de legalidad de las decisiones adoptadas como conclusión de actuaciones administrativas. Definición que implica la existencia de una decisión en firme, la cual de por sí, rompe con la incertidumbre sobre una manifestación de voluntad de la Administración, en este caso, respecto al ejercicio o no de la facultad sancionatoria. Posición que ha sido asumida por la Sección Cuarta de esta Corporación2. Indica que, entender que la Administración sólo ejecuta su facultad sancionatoria hasta tanto el acto sancionador se ratifique y adquiera total firmeza, después de resueltos y notificados los recursos propios de la vía gubernativa, se constituye en una postura que plantea una exigencia excesiva y no justificada, la cual desconoce los fundamentos de la teoría de la caducidad, las tesis sobre la eficacia y ejecutoriedad del acto administrativo y los postulados propios de la vía gubernativa.

2 Entre otras, ver las sentencias de 25 de septiembre de 1995, expediente No. 7201, 15 de junio de 2001, expediente No. 11869 y de 18 de septiembre de 2003, expediente No. 13353, C.P. Dra. Ligia López Díaz. Explica que esa superintendencia ha acogido la postura jurisprudencial decantada desde el año de 1994 por el juez natural de sus actos, como lo es la Sección Cuarta del Consejo de Estado, razón por la cual, en este caso no se debe dar prosperidad a la caducidad de la acción alegada por la parte actora, dado que, las conductas a sancionar se materializaron desde el 27 de abril de 2000 hasta el 30 de junio del mismo año; y la resolución que impuso la sanción fue expedida el 17 de febrero de 2003 y notificada el 25 de febrero de ese mismo año. Respecto a la proporcionalidad de la sanción, señala que la sanción impuesta se ciñó a las regulaciones emanadas de la Junta Directiva del Banco de la República, vigentes para la época de los hechos, que establecían que la sanción por defectos de posición propia corresponden al 3.5% sobre el total de los días calendario del respectivo mes. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “A”, mediante sentencia de 17 de abril de 2008 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandante no estaba obligada al pago de las multas impuestas en los actos anulados (fls. 369-400 c.p. 1).

Expone que para la época de los hechos resultaba aplicable el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por lo que, conforme a la posición mayoritaria de ese Tribunal, dentro del término de caducidad de los 3 años previstos en la norma en comento, la Administración, además de expedir el primero de los actos, también debía proferir y notificar en debida forma los que resolvieran los recursos, que siendo procedentes, hayan sido interpuestos en tiempo. Precisa que sobre el tema de las actuaciones que la Administración debe adelantar para que se entienda que hizo uso de la potestad sancionatoria dentro del término de caducidad, existen diversas posiciones tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, y para dilucidar el asunto bajo estudio, trae a colación el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil3, que hace una síntesis de tales posiciones, y concluye que, la tesis que mejor armoniza con los principios constitucionales, es aquella según la cual, dentro del término de caducidad la Administración debe no sólo expedir el acto sancionatorio, sino adelantar toda la vía gubernativa, si la hay, e incluso, notificar en debida forma el último acto. Pone de presente que de acogerse la tesis propuesta por la parte actora, se produciría una situación que terminaría por hacer prácticamente inexistente el término de caducidad, en razón a que no habría un término para que se resolvieran los recursos en vía gubernativa. Por lo expuesto, concluye que en este caso operó la caducidad de la acción, si se tiene en cuenta que el término de caducidad empezó a correr el 30 de junio, y la Resolución No. 0795 de 5 de agosto de 2003, que resolvió el

recurso de apelación interpuesto contra el acto inicial, fue notificada el 22 de agosto de 2003, es decir, cuando ya había vencido el término legal. La anterior posición, no fue compartida por el doctor LUIS MANUEL LASSO LOZANO, quien salvó voto en los siguientes términos (fls. 401-403): 3 Concepto de 25 de mayo de 2005, C.P. Dr. Enrique Arboleda Perdomo. Manifiesta que el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo debe ser interpretado en el sentido de que los tres (3) años de caducidad de la facultad sancionatoria implican que dentro de dicho término deba dictarse el acto definitivo, es decir, el que concluye la actuación administrativa, y notificarse. En consecuencia, no es necesario, como lo sostiene la posición mayoritaria, que dentro de dicho término, además, deba agotarse la vía gubernativa, la cual es independiente de la actuación administrativa. Resalta que el artículo 38 ibídem, no alude a la firmeza del acto sancionatorio, por lo que de dicha norma no pueden derivarse interpretaciones relacionadas con tal figura. Precisa que contrario a lo expuesto en la sentencia, el artículo 60 del ordenamiento en cita, es claro en señalar que la Administración cuenta con el término de dos (2) meses para resolver los recursos de reposición y apelación, vencido el cual, la decisión se entiende proferida en forma negativa, pudiendo el administrado acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para impugnar la decisión sancionatoria. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada solicita se revoque la sentencia de primera instancia y

en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda (fls. 18-29 c.p. 2). Fundamenta esta petición en lo siguiente: Coincide con lo expuesto en el salvamento de voto a la posición mayoritaria expuesta en el fallo apelado, y concluye que dentro del término concedido por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo no es necesario que deba agotarse también la vía gubernativa. Sostiene que pretender involucrar dentro del término de cadu