CE-25000-23-24-000-2004-00212-01_20040715-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la providencia pues su estudio requiere un análisis propio del fallo De la regulación anterior [artículo 152 del C.C.A.] se desprende que en el contexto del contencioso electoral, equiparable al proceso de nulidad simple por buscar el restablecimiento de la legalidad abstracta, la viabilidad de la medida está sujeta a que la misma se solicite y sustente de manera expresa con la demanda o antes de su admisión, y que la violación al régimen jurídico se pueda apreciar con la simple confrontación entre el acto acusado y las normas señaladas como infringidas, pudiendo acudir para ello a la prueba por documentos públicos. La ostensibilidad en la vulneración de la ley que se requiere para el buen suceso de la medida precautelativa, encuentra su razón de ser en el principio de legalidad, pues si de un lado existe la presunción de haberse expedido el acto con sujeción a los parámetros jurídicos, la suspensión provisional de sus efectos jurídicos solamente puede provenir de una violación abierta, palmar o manifiesta del ordenamiento jurídico; si para obtener tal conclusión resulta indispensable entrar en profundas y sistemáticas valoraciones de las normas jurídicas y del material probatorio, la medida no puede acogerse, dado que ello debe ser objeto del fallo de instancia, luego de brindar al sujeto pasivo de la acción la oportunidad de ejercer su derecho fundamental a la defensa. En cuanto a los requisitos de oportuna petición y sustentación expresa de la suspensión provisional, encuentra la Sala que ellos se

cumplen a cabalidad, restando por establecer si la violación de la ley surge en grado manifiesto, como lo afirma la parte recurrente. (…). Aunque la parte apelante hubiera suplido la falta de prueba del ejercicio del cargo de personero de Bogotá del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA durante el período inmediatamente anterior al que transcurre, que fue donde radicó la negativa del a-quo, el requisito de la infracción manifiesta de la Ley no se cumple, puesto que en torno a la reelección de personeros no existe norma en el derecho positivo que así lo prohíba, y su deducción por vía de interpretación no es factible hacerla en este momento procesal, ello será objeto del examen del problema jurídico que se hará al emitir el fallo correspondiente. Por ahora, encuentra la Sala que la suspensión provisional es improcedente y por lo mismo confirmará la decisión cuestionada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., quince (15) de Julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00212-01(3425)

Actor: LUIS ALBERTO GONZALEZ MARIN

Demandado: HERMAN ARIAS GAVIRIA - PERSONERO DE BOGOTÁ Referencia: Electoral - Apelación Suspensión Provisional Decide la Sala del Recurso de Apelación formulado por la parte demandante

contra el auto del 13 de mayo de 2004, proferido por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, dentro de la Acción Electoral promovida por el ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ MARÍN. ANTECEDENTES El Objeto de la Acción Con la demanda se pretende la nulidad del acto de “… POSTULACIÓN, VOTACIÓN, ESCRUTINIO, ELECCIÓN (REELECCIÓN) Y POSESIÓN del Personero de Bogotá Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA del pasado 7 de Febrero de 2004”. La razón fundamental en que descansa dicha petición, corresponde a que está prohibida la reelección de personero, lo cual deduce luego de examinar las siguientes disposiciones jurídicas: Decreto Ley 1421 de 1993 artículo 96; Ley 136 de 1994 artículo 174 literal b); Acuerdo Distrital 095 de 2003 artículo 108, y Acuerdo Distrital 01 de 2000 artículos 100 y 102. La Decisión del A-quo El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, en su auto del 13 de mayo de 2004, negó la suspensión provisional del acto acusado con fundamento en que si bien la medida se solicitó y sustentó expresamente en la demanda, no se presenta la manifiesta violación de las normas invocadas puesto que la parte actora no probó que el Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA hubiera ejercido el cargo de Personero de Bogotá durante el período inmediatamente anterior, esto es el período 2000 – 2003.

El Recurso de apelación Cuestiona el recurrente la decisión adoptada por el a-quo, puesto que en su opinión la prueba del ejercicio del cargo de Personero de Bogotá durante el período 2000 – 2003, por parte del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA, la daba el mismo acto acusado, donde claramente se dijo que se producía su reelección. Por lo demás, se reafirma en que la violación de las normas jurídicas invocadas es ostensible y por ello debe acogerse la suspensión provisional. Trámite del recurso Oportunamente interpuesto el recurso de apelación, el Tribunal del conocimiento lo concedió con auto del 1º de junio del corriente año, el cual arribó a esta corporación, quien procede a decidirlo de plano. CONSIDERACIONES ◊ Competencia Esta Corporación deriva su competencia para asumir el conocimiento del recurso de apelación interpuesto contra el auto del 13 de mayo de 2004, mediante el cual se negó la suspensión provisional del acto acusado, de lo normado en el artículo 129 del C.C.A. ◊ Suspensión provisional y el caso concreto La regulación jurídica de la suspensión provisional que trae el artículo 152 del C.C.A., establece como requisitos para su viabilidad los siguientes: “El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1.- Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentada antes de que sea admitida; 2.- Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.- Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor” De la regulación anterior se desprende que en el contexto del contencioso electoral, equiparable al proceso de nulidad simple por buscar el restablecimiento de la legalidad abstracta, la viabilidad de la medida está sujeta a que la misma se solicite y sustente de manera expresa con la demanda o antes de su admisión, y que la violación al régimen jurídico se pueda apreciar con la simple confrontación entre el acto acusado y las normas señaladas como infringidas, pudiendo acudir para ello a la prueba por documentos públicos. La ostensibilidad en la vulneración de la ley que se requiere para el buen suceso de la medida precautelativa, encuentra su razón de ser en el principio de legalidad, pues si de un lado existe la presunción de haberse expedido el acto con sujeción a los parámetros jurídicos, la suspensión provisional de sus efectos jurídicos solamente puede provenir de una violación abierta, palmar o manifiesta del ordenamiento jurídico; si para obtener tal conclusión resulta indispensable entrar en profundas y sistemáticas valoraciones de las normas jurídicas y del material probatorio, la medida no puede acogerse, dado que ello debe ser objeto del fallo de instancia, luego de brindar al sujeto pasivo de la acción la oportunidad de ejercer su derecho fundamental a la defensa. En cuanto a los requisitos de oportuna petición y sustentación expresa de la suspensión provisional, encuentra la Sala que ellos se cumplen a cabalidad,

restando por establecer si la violación de la ley surge en grado manifiesto, como lo afirma la parte recurrente. Para el censor con la expedición del acto demandado se vulneraron las siguientes normas: Decreto Ley 1421 de 1993 artículo 96; Ley 136 de 1994 artículo 174 literal b); Acuerdo Distrital 095 de 2003 artículo 108; Acuerdo Distrital 01 de 2000 artículos 100 y 102; y Acuerdo Distrital 095 de 2003 artículo 108. Sin embargo, por no haberse probado la existencia material de los anteriores acuerdos distritales, los cuales debían probarse por no ser normas de alcance nacional, el examen de la supuesta violación de la ley se hará sobre las restantes disposiciones jurídicas. Pues bien, con la expedición del acto administrativo cuestionado, a través del cual se dispuso la reelección del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA como Personero de Bogotá D.C., para el período 2004 – 2007, no se presenta una violación flagrante u ostensible de la ley, por las siguientes razones: 1.- El accionante invoca dentro de las normas violadas el Decreto Ley 1421 de 1993 artículo 96, por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá, según la cual está expresamente prohibida la reelección del personero. Sin embargo, tal norma no puede tomarse en cuenta para fundar su aspiración de suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto demandado, puesto que su vigencia cesó con la expedición de la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 96 expresamente se derogó el artículo 96 del Decreto 1421 de 1993.

2.- Igualmente se invoca como fundamento de la petición la Ley 136 de 1994 artículo 174 literal b), que al ocuparse del régimen de las inhabilidades de los personeros disponer que no podrá ser elegido como tal quien “Haya ocupado durante el año anterior, cargo o empleo público en la administración central o descentralizada del distrito o municipio”; sin embargo, de la norma anterior no puede derivarse la violación manifiesta de la ley, dado que para ello debe establecerse si la personería hace parte de la administración central o descentralizada del distrito capital, lo cual implica una labor hermenéutica que de ningún modo puede surtirse en sede del estudio de esta medida precautelativa, pues será en el fallo donde se precise tal circunstancia; y 3.- La reelección de personeros es de por sí un tema problemático y en permanente debate jurídico, a raíz de la expedición de la sentencia C-267 de 1995, mediante la cual se declaró inexequible aquella expresión del artículo 172 de la Ley 136 de 1994 que expresamente prohibía la reelección de personeros. Aunque la parte apelante hubiera suplido la falta de prueba del ejercicio del cargo de personero de Bogotá del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA durante el período inmediatamente anterior al que transcurre, que fue donde radicó la negativa del aquo, el requisito de la infracción manifiesta de la Ley no se cumple, puesto que en torno a la reelección de personeros no existe norma en el derecho positivo que así lo prohíba, y su deducción por vía de interpretación no es factible hacerla en este momento procesal, ello será objeto del examen del problema jurídico que se hará

al emitir el fallo correspondiente. Por ahora, encuentra la Sala que la suspensión provisional es improcedente y por lo mismo confirmará la decisión cuestionada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, R E S U E L V E Primero.- Confírmase el auto proferido el 13 de mayo de 2004, por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca – Sección Primera – Subsección B, dentro de la ACCIÓN ELECTORAL promovida por el ciudadano LUIS ALBERTO GONZÁLEZ MARÍN, en cuanto negó la suspensión provisional del acto de elección del Dr. HERMAN ARIAS GAVIRIA como Personero de Bogotá D.C., período 2004 – 2007. Segundo.- Devuélvase el expediente a la oficina de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ FILEMÓN JIMÉNEZ

OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA