CE-25000-23-24-000-2004-00311-01(17615)-2013

PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO – Involucra el derecho de defensa y el de controvertir pruebas / ENTIDADES DE INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL – Están obligadas a recaudar información de las entidades sobre las cuales ejercen el control y vigilancia / FACULTAD DE LAS ENTIDADES DE CONTROL PARA REALIZAR VISITAS – No se debe entender de una práctica sino como la función estatal de vigilar entidades del sector privado que revisten interés público Para la Sala, si bien es cierto que el Tribunal partió de una premisa equivocada, ello no varía en nada la decisión. En efecto, es verdad que dentro del expediente se encuentra suficientemente acreditado que las declaraciones rendidas dentro de las visitas que efectuó la Superintendencia a las dependencias de INTERBOLSA S.A., se llevaron a cabo sin la presencia del apoderado de esta sociedad. De hecho, es una afirmación que la demandada nunca puso en tela de juicio. No obstante, esa omisión no genera, en este caso, violación del debido proceso ni mucho menos la nulidad de los actos administrativos sancionatorios. El artículo 29 de la Constitución Política prevé que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. También dispone el derecho a la defensa y el derecho a controvertir las pruebas que se alleguen en contra de toda persona. Y, dice que es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violación del debido proceso. Para el caso concreto de las Superintendencias y demás entidades del Estado que cumplen funciones de inspección, vigilancia y control, como es el caso de la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia

Financiera), es evidente que por la naturaleza y características de sus funciones, dichas entidades están obligadas a recaudar información proveniente de las entidades sobre las cuales ejercen esa inspección, vigilancia y control. Aunque buena parte de esa información es remitida por las mismas vigiladas, la Superintendencia también tiene la facultad de practicar visitas a las oficinas de las entidades vigiladas para constatar el cumplimiento de las normas que regulan el sector. En eso consiste, precisamente, la labor de vigilancia, inspección y control. En estricto sentido no se trata de una “práctica de pruebas”, en su significado procesal. Se trata del cumplimiento de la función primordial del Estado como vigilante de ciertas actividades del sector privado que revisten interés público (artículo 335 de la Constitución Política).

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 29 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 335

TESTIMONIO ANTE LA SUPERINTEDENCIA DE VALORES – No requiere ser practicado en presencia del apoderado del declarante / PRINCIPIO DEL DEBIDO PROCESO – No exige la presencia del apoderado del declarante en los testimonios rendidos ante la Superintendencia Financiera / ACTA DE TRASLADO DE TESTIMONIO – Es la oportunidad para que el interesado solicite la práctica de pruebas o de aclarar u objetar preguntas Ahora bien, la regulación vigente para la época de los hechos, correspondía al Decreto Ley 1169 de 1980, expedido en ejercicio de las facultades extraordinarias de la Ley 32 de 1979 y el Decreto Reglamentario 1688 de 1990, (…) De acuerdo

con las normas en mención, dentro de las visitas que, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control, practique la Superintendencia de Valores, dicha entidad puede interrogar bajo juramento a cualquier testigo. Las normas citadas no prevén que el testimonio deba ser practicado con la presencia del apoderado del declarante. En consecuencia, dicho requisito no hace parte del debido proceso administrativo ante la Superintendencia de Valores en la práctica de visitas. En el curso de las visitas los funcionarios competentes tienen la facultad de pedir información, inspeccionar documentos, constatar hechos económicos, revisar libros y papeles del comerciante, y, como en el caso en estudio, oír declaraciones. Toda esa actividad es preliminar, ya que hasta ese momento la Superintendencia no ha decidido si archiva la visita o continúa la actuación y expide el acto de conclusiones o pliego de cargos previo a la sanción. (…) Se insiste en que el debido proceso en la práctica de visitas no exige que los testimonios se practiquen con la presencia del apoderado del declarante, pues son pruebas que se decretan en una etapa preliminar y en la cual los funcionarios pueden decretar las pruebas que consideren pertinentes. Ahora bien, dice la demandante que cuando se reciben declaraciones sin la presencia del apoderado de la sociedad vigilada, se pierde la oportunidad de objetar preguntas hechas por la Superintendencia y de contrainterrogar a los testigos. Aunque es verdad que en el momento del interrogatorio dentro de las visitas los testigos no pueden ser contrainterrogados, existe la posibilidad de que dentro del término de traslado del

acta de conclusiones, el interesado solicite la práctica de las mismas, o de complementar, aclarar u objetar las preguntas. No obstante, en el caso bajo estudio la demandante se limitó a decir que la prueba testimonial es nula porque no se le dio la oportunidad de contrainterrogar. No dijo cuáles serían las objeciones que hubiera formulado en caso de que hubiera participado en la diligencia, cuáles fueron las preguntas que habría objetado, o cuáles las que hubiera formulado a manera de contrainterrogatorio. Tampoco explicó de qué manera habría influido en la decisión final la presentación de esas objeciones o la realización del contrainterrogatorio.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1169 DE 1980 – ARTICULO 6 / DECRETO 1688 DE 1990 – ARTICULO 1

SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA – Como mandataria de los clientes debe cumplir las instrucciones de ellos / OBLIGACIONES DE INTERBOLSA – Para cambiar el destino de las inversiones de los clientes requería autorización de estos / CLIENTES DE COMISIONISTAS DE BOLSA – Solo con su autorización las comisionistas pueden invertir los dineros recibidos / MANDATARIO – No puede utilizar en sus propios negocios los recursos recibidos del mandante Así, en desarrollo de la actividad de administración de valores, la sociedad comisionista de bolsa actúa como mandataria de los clientes para administrar títulos, para lo cual debe cumplir las instrucciones de los clientes, que deben siempre constar por escrito. Para que INTERBOLSA cambiara el destino de las inversiones o reinvirtiera el capital o los réditos producidos por éstas, debía

obtener una autorización escrita del cliente, con no menos de 8 días de antelación a la realización de la transacción. Ahora bien, en criterio de la demandante fueron indebidamente valorados los testimonios relativos la existencia de las órdenes de compra de las acciones de INTERBOLSA y fueron desconocidas las autorizaciones aportadas con la contestación de la demanda. Las declaraciones se resumieron en el escrito de explicaciones institucionales rendidas por INTERBOLSA S.A. y los testimonios divididos en dos clases, de quienes no dieron autorización para adquirir acciones de Interbolsa S.A. y quienes sí autorizaron la operación. (…) De estos testimonios fluye sin dificultad que los clientes no conocían que sus dineros hubieran sido invertidos en acciones, o que no dieron autorización para ello, o simplemente dejaron los recursos al manejo de la comisionista, sin indicarle específicamente que invirtieran en acciones de INTERBOLSA S.A. Y, aunque en el expediente obran algunas órdenes de compra de acciones dadas en julio de 2001 por clientes de INTERBOLSA, no están las órdenes correspondientes a los clientes cuyos testimonios se acaban de citar. Se destaca que mediante certificaciones con diligencia de reconocimiento notarial del año 2004, la comisionista pretendió reemplazar las órdenes, que deben anteceder a la compra de acciones, esfuerzo infructuoso porque precisamente ello prueba la falta de la autorización al momento de efectuar la transacción (años 2001 y 2002). También figuran autorizaciones para la compra de acciones de INTERBOLSA del 2003, periodo que no fue objeto de sanción en los actos acusados. (…) Además,

la decisión de inversión exige de un previo consentimiento del cliente. Si ésto no se ha dado o no hay constancia de su otorgamiento, el comisionista incumple sus deberes como mandatario al reemplazar al cliente en la toma de una decisión, con desconocimiento del artículo 1271 del Código del Comercio.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1271

TESTIMONIO INEFICAZ – Es aquel rendido por un experto en mercado bursátil que no tuvo conocimiento del manejo de las acciones de INTERBOLSA / ACCIONES DE INTERBOLSA – La posible fijación artificial de sus precio no fue posible establecerlo con el testimonio presentado por la compañía En relación con las pruebas que la Superintendencia se negó a practicar, la Sala precisa lo siguiente: No era procedente la práctica de la prueba testimonial porque si bien el señor Daniel Niño Tarazona, en su calidad de experto en el mercado bursátil, tiene conocimiento específico en esa área, no era un testigo útil para el proceso, pues no tuvo conocimiento directo de los hechos que originaron la sanción. Y, ese conocimiento no existía, entre otras razones, porque si bien es cierto el señor Niño Tarazona había asesorado a INTERBOLSA, su vinculación con la firma fue en una época diferente a la de la ocurrencia de los hechos (2001 y 2002) y a la de la sanción (octubre de 2003), como lo reconoce la misma demandante. (…) Además, las afirmaciones del testigo son altamente imprecisas e hipotéticas: no conocía los motivos de la sanción; no hizo mención alguna sobre el

proceso de emisión de acciones de INTERBOLSA; no determinó por qué se diseñó ese proceso, quiénes fueron sus estructuradores y los estudios realizados con sus proyecciones iniciales y si participó o no de ellas, de manera que, no estaba en condiciones de esclarecer cuáles fueron las bases de proyección inicial de la acción para legar a un análisis comparativo frente a la realidad existente al momento de dar su testimonio. (…) Respecto del estudio de valoración de INTERBOLSA, la Sala advierte que al igual que con la prueba testimonial, el estudio de valoración fue decretado en primera instancia. Para el efecto, se ordenó la traducción del inglés al español. (…) Para la Sala, el estudio es concreto y limitado a su fecha de realización 21 de mayo de 2001. Además, refleja el valor en pesos de la acción, sin comprometerse con proyecciones futuras sobre las acciones o de sus líneas de negocio. Nada aclara respecto de la diferencia del precio de compra de la acción por parte de los nuevos accionistas de Interbolsa S.A. y el precio registrado en bolsa de dichas operaciones. En otras palabras, el estudio de valoración no es concluyente para efectos de determinar que la valoración de las acciones de INTERBOLSA haya sido real para la época de los hechos. LIBRO DE REGISTRO DE ORDENES SOBRE ACCIONES Y BONOS – Es un auxiliar de contabilidad de obligatoria teneduría y actualización diaria / SOCIEDAD COMISIONISTA DE BOLSA – Tiene la obligación de tener al día el libro de registro de órdenes de acciones adquiridas por clientes / LIBROS DE CONTABILIDAD – Deben mostrar el registro de las operaciones mercantiles dentro del mes siguiente a su realización / INFRACCION DE NO TENER LOS

LIBROS DE CONTABILIDAD AL DIA – Amerita sanción independiente de que se afecte realmente el mercado de valores / ACTIVIDAD DE INTERES PUBLICO – Lo es el mercado público de valores El libro de órdenes sobre acciones y bonos convertibles en acciones, es un auxiliar de contabilidad, de obligatoria teneduría y actualización diaria por parte del operador de bolsa, y no como lo afirmó la parte demandante, que era solo un libro de comercio. En él se detalla la transacción de compra o venta dada por un cliente al comisionista de bolsa; contiene el número de orden, fecha y hora de recepción, código o nombre del ordenante y del comitente, compra o venta, especie, condiciones de cantidad, precio y condiciones especiales de ejecución. Su importancia radica en que da fe del monto, orden, clase de operaciones, cuantía y sujeto interviniente, para que el comisionista lleve una secuencia cronológica diaria, para cumplir con las instrucciones de negociación recibidas, a fin de asegurar a sus clientes un servicio oportuno, ordenado e igualitario. (…) Ahora bien, la conducta reprochada es que para el día 29 de agosto de 2002, el último registro encontrado fue del 12 de agosto de dicho año y no como lo afirma la demandante en el recurso de apelación, que las operaciones del 12 de agosto se registraron solo hasta el día 29. Lo anterior quiere decir que entre el 12 y el 29 de agosto de 2002 la actora no registró las órdenes de los clientes en el libro de las operaciones que la comisionista debía realizar por cuenta de sus clientes en la rueda. No resulta creíble que en ese período INTERBOLSA no hubiera recibido

órdenes de compra o venta de títulos negociables en bolsa, lo que denota una conducta reiterada contraria al cumplimiento de las normas que regulan la actividad bursátil. Además, en la visita del 29 de agosto de 2002, la Superintendencia constató que respecto de los libros diario, mayor y balance, el último registro existente correspondía al 30 de abril de 2002. Es decir, que INTERBOLSA S.A. excedió el término de un mes contado a partir de la realización de la operación para efectuar los asientos contables, como ordena el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993. Por tanto, la comisionista omitió el deber de llevar en debida forma los libros de contabilidad. Cabe anotar que las infracciones en mención se producen independientemente de que se afecte realmente el mercado de valores; basta, entonces, con que se presente el atraso en el registro de los libros para que se produzca la falta administrativa, pues, se trata de proteger el ejercicio de una actividad de interés público (artículo 335 de la Constitución Política). Además, el atraso en los registros contables pone en riesgo el desarrollo de las actividades de la actora, que es una intermediaria en el mercado de valores, porque la información pierde oportunidad y veracidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 56 / RESOLUCION 1200 DE 1995 DE LA SUPERINTEDENCIA DE VALORES – ARTICULOS 3.4.1.10; 3.4.2.9; 3.4.4.1; 3.4.4.2 y 3.4.5.3 / CONSTITUCION POLITICA –

ARTICULO 335

MULTAS A SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Se pueden imponer en forma sucesiva por violación a las normas del mercado de valores / LIBRO DE REGISTRO DE ORDENES DE ACCIONES Y BONOS – Su atraso en el diligenciamiento da lugar a sanción sin que sea aplicable el plazo de un mes del Decreto 2649 de 1993 / LIBROS DE CONTABILIDAD DE COMERCIANTES – Permite que la información quede registrada oportunamente para que sea un reflejo de la situación de la empresa / MERCADO PUBLICO DE VALORES – El atraso en los libros de contabilidad pone en riesgo el mercado, al influir en las decisiones de inversión La norma en mención autoriza la imposición de multas sucesivas hasta de $5.000.000 o hasta un monto igual a la operación, a la comisionista de bolsa que viole las normas del mercado de valores. En este caso, se reitera, la sanción proviene de atraso en el diligenciamiento del libro diario de operaciones entre los días 12 a 29 de agosto de 2002 y de los libros diario, mayor y balance desde mayo de 2002 hasta la fecha de la visita (agosto de 2002). La infracción era por cada día de retraso en la anotación de las operaciones en el libro de registro de órdenes sobre acciones y bonos convertibles en acciones, que duró 12 días consecutivos. Cabe anotar que respecto de esta infracción no es aplicable el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993 porque dicha norma se aplica a falta de disposición

especial. En este caso, la norma especial son los artículos 3.4.1.10., 3.4.2.9., 3.4.4.1., 3.4.4.2. y 3.4.5.3. de la Resolución 1200 de 1995, que ordenan el diligenciamiento del Libro de Registro de Órdenes sobre acciones y bonos convertibles en acciones de manera diaria. Por ello, no opera el plazo de un mes del artículo 56 del Decreto 2649 de 1993. La segunda conducta constitutiva de atraso en los libros de contabilidad, fue el no diligenciamiento de los libros diario, mayor y balance desde el 30 de abril de 2002, hasta el 29 de agosto del mismo año. Es decir, se presentó un atraso de varios meses que contraviene el artículo 56 del Decreto 2649 de 1993. Por ello, la sanción impuesta debe mantenerse. La finalidad de las normas que imponen a los comerciantes la obligación de llevar su contabilidad de manera clara, completa, fidedigna y actualizada no es otra que la de permitir que toda la información quede registrada oportunamente para que sea un reflejo fiel de la situación de la empresa. Y, en ciertas actividades que revisten un interés público especial, como es el caso del mercado de valores, esa información es aún más importante, ya que de ella depende la seguridad del mercado. Una infracción a las normas que imponen deberes como el de registrar oportunamente las operaciones que lleva a cabo una sociedad comisionista de bolsa, pone en riesgo la seguridad del mercado, ya que la información distorsionada puede influir en decisiones de inversión. Y, desde luego que no registrar oportunamente la totalidad de operaciones que realiza una comisionista

de bolsa es una forma de distorsionar la información, ya que ello equivale a mantener ocultas una serie de operaciones que de haber sido registradas, podrían modificar la realidad del mercado.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1990 – ARTICULO 6 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 56 / / RESOLUCION 1200 DE 1995 DE LA SUPERINTEDENCIA DE VALORES – ARTICULOS 3.4.1.10; 3.4.2.9; 3.4.4.1; 3.4.4.2 y 3.4.5.3 /

CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 335

PAGO DE OBLIGACIONES DE EMPLEADOS – Debe ser registrado como una cuenta por cobrar al empleado y no como un gasto de la empresa / BONIFICACIONES POR MERA LIBERALIDAD A LOS EMPLEADOS – Se desvirtúa cuando se encuentra que obedece a comisiones por producción futura / CUENTAS POR COBRAR A EMPLEADOS – Se genera cuando la empresa le paga las deudas a sus empleados La Sala encuentra que Interbolsa S.A. omitió registrar en debida forma en su contabilidad las sumas correspondientes al pago de las obligaciones contraídas por sus trabajadores contra comisiones o bonificaciones futuras de producción por las siguientes razones: 1. Interbolsa S.A. pagó respecto de algunos de sus empleados, el valor de los créditos que estos habían contraído con el Banco de Occidente. 2. No es cierto que al momento de pagar esas sumas de dinero de sus trabajadores, las comisiones por producción futura ya estuvieren causadas, por cuanto para ese preciso momento los empleados de Interbolsa S.A. no habían

ejecutado la actividad y, por ende, no había nacido a la vida jurídica la obligación de pago, es decir, en ese momento no se había prestado el servicio que genera la comisión. 3. En estas condiciones, contablemente el pago de los créditos adquiridos por los empleados con el Banco de Occidente, debió ser registrado en una cuenta por cobrar 01330 (anticipos y avances) teniendo como contrapartida una cuenta de bancos por la suma desembolsada a la entidad financiera. 4. Interbolsa S.A., en la misma fecha del pago del crédito al Banco de Occidente, decidió, sin razón justificable, cancelar o anular contablemente el valor registrado en la cuenta por cobrar, para llevar dicho valor a la subcuenta 0510545 (gastos operacionales de administración - bonificaciones). Tal registro era improcedente porque los dineros con que se pagaron los créditos al Banco no eran bonificaciones concedidas por mera liberalidad y causadas en la fecha del pago del crédito, sino que eran unas comisiones contra producción futura por parte del empleador. 5. Tampoco se trataba en este caso del pago de deudas laborales con los trabajadores, sino de registrar en la contabilidad de la comisionista el pago de la obligación de unos terceros (trabajadores) a favor del Banco. Por ende, Interbolsa debió mantener el registro inicial, es decir, la cuenta por cobrar a título de anticipo a sus trabajadores, y no llevar al gasto los valores sufragados a la entidad financiera, porque el gasto por comisiones no se había causado a dicha fecha. OPERACIONES DENOMINADAS VUELTAS EN EL MERCADO BURSATIL – Corresponde a negociaciones de títulos, sin que la entidad por quien se

realiza la transacción ingrese los títulos a su portafolio / COMISIONES A OPERADOR DE VUELTAS BURSATILES - Es el pagado por la comisionistas de bolsa al tercero que realiza la negociación con los títulos / OPERACIONES POR CUENTA PROPIA POR LAS COMISIONISTAS DE BOLSA – Eran las autorizadas por la Superintendencia de Valores para ser realizadas en el mercado primario o secundario de valores / SOCIEDADES COMISIONISTAS DE BOLSA – Deben registrar en su contabilidad todas las transacciones de las operaciones de vueltas bursátiles La Sala precisa que el cargo formulado corresponde a la realización de las denominadas “vueltas”, que en el medio bursátil, corresponden a negociación de títulos, bien sea en un mismo día o a futuro, sin que la entidad en nombre de la cual en apariencia se realiza la transacción tome una posición real sobre esos títulos, e inclusive sin que estos sean ingresados a su portafolio. Por ello, la participación del aparente negociador se limita a prestar un servicio a la sociedad comisionista, quien requiere la celebración de este tipo de operaciones con el concurso de un tercero que se presta a ello, a quien se le reconoce una determinada tarifa, a título de comisión. Dicha conducta violó los artículos 19 numeral 3 y 50 del Código de Comercio y 4 del Decreto 2649 de 1993, en el sentido de que la contabilidad de la comisionista no fue llevada según las prescripciones legales, no muestra la historia fidedigna y completa de los negocios del comerciante, y no es confiable ni verificable porque no refleja la realidad de los hechos económicos. Estas transacciones fueron calificadas por la

Superintendencia como “vueltas” en los términos expuestos, e importante resulta establecer si el inversionista tenía o no una posición propia de dichas operaciones, para lo cual se requiere conocer cuál era la práctica y manejo asumido por el Fondo de la Universidad La Gran Colombia. (…) Así mismo, durante el testimonio se pusieron de presente las observaciones de la comunicación FU 815 de la UGC a Interbolsa S.A. “operaciones vueltas”, según la cual la U.G.C. compró y vendió US$6.000.000, TES TRM por valores de $14.705.147.045,20 y $14.759.161.236, cuya observación es: “Interbolsa reconoce a la U.G.C. por estas vueltas: Cincuenta y cuatro millones catorce mil ciento noventa pesos con ochenta cvs ($54.014.190.80). (…) Las denominadas vueltas en realidad eran de dos tipos. Unas que se realizaban en el mismo día y otras por futuros de divisas, bien sea por solicitud de la U.G.C. o de Interbolsa S.A. pero en ambos casos impulsadas por el pago de una comisión a cargo de la comisionista en favor de la Universidad. La operación glosada correspondió a una compra a futuro de divisas, que es un contrato mediante el cual el comprador se obliga a adquirir un activo con un precio establecido de antemano, denominado precio de futuro, exigible en la fecha de vencimiento del contrato. Si una vez llegado el vencimiento el precio futuro es mayor que el precio de liquidación, habrá beneficio, en caso contrario habrá pérdida. La Sala precisa que las sociedades comisionistas de bolsa, están autorizadas para realizar operaciones por cuenta propia en el mercado primario o

secundario de valores, según los artículos 2.2.3.1. y 2.2.3.4. de la Resolución 400 de 1995 de la Supervalores. Los TES adquiridos fueron por transacciones hechas en el mercado secundario, las “papeletas” de bolsa muestran que Interbolsa S.A. actuó en principio como intermediario en dicha operación e inclusive cobró comisión. (…) Si bien es cierto que la U.G.C. inmovilizó una garantía de U.S. $1’100.000, y que al momento de liquidar la operación ella asumiría las resultas de la operación, la realidad es que el comisionista actuó no solo como un profesional intermediario de bolsa, sino que tuvo el control o dirección de la operación previa a su realización, durante su desarrollo y al momento de su liquidación, sin exponer su portafolio o su patrimonio, para lo cual pagó a la U.G.C. una comisión calculada varios meses antes del vencimiento de la operación, que no correspondía a los rendimientos propios de la operación de futuros que solo podrían ser conocidos al momento de liquidarse el contrato de futuros. (…) Como lo señaló la Superintendencia en la resolución sancionatoria, la U.G.C. tuvo una pérdida de $86’900.000, y 8 días después, contados a partir del 20 de marzo de 2002, tuvo una utilidad por algo más de $87’000.000, sin que en el entretanto la U.G.C. hubiera sido requerida por INTERBOLSA para honrar los compromisos y no esperar a una compensación de operaciones realizadas entre el 20 de marzo y el 14 de abril de 2002, cuando los cumplimientos en bolsa son al día y

excepcionalmente al siguiente. Las anteriores razones explican por qué la U.G.C. solo registraba en su contabilidad los resultados de la operación, es decir, las comisiones recibidas y no en forma individual las operaciones en bolsa, con la inversión inicial, la resultante y los rendimientos recibidos. En estas condiciones, en estas operaciones de “vueltas” la posición propia era de la comisionista, quien ha debido registrar en su contabilidad dichas transacciones. Ahora bien, como el argumento del recurso de apelación consiste fundamentalmente en que lo que importa para efectos de determinar la existencia o no de una posición propia no es el resultado final de la operación, sino la asunción del riesgo, esta Sala debe decir que esos dos elementos, en el caso en estudio, están íntimamente relacionados.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 19 NUMERAL 19 / CODIGO DE COMERCIO – ARICULO 50 / DECRETO 2649 DE 1993 – ARTICULO 4 / RESOLUCION 400 DE 1995 DE LA SUPERINTEDENCIA DE VALORES – ARTICULOS 2.2.3.1 y 2.2.3.4

PRINCIPIO DE NON BIS IN IDEM – No acarrea la imposibilidad que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distintos órdenes / PRESUNCION DE INOCENCIA – Se vulnera cuando autoridades del mismo orden sancionan repetidamente la misma conducta / PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LOS DELITOS Y SANCIONES – Se refiere a la previa existencia de preceptos jurídicos que determinan los comportamientos punibles / SANCION POR VIOLACION DE NORMAS DEL MERCADO DE VALORES – Se impone por cada operación mediante multas sucesivas o por

un monto igual a la operación efectuada Es claro que, desde el punto de vista del derecho sancionatorio, cada conducta que constituya infracción debe individualizarse. El principio del non bis in ídem consiste en la prohibición de que una misma conducta sea sancionada más de una vez por autoridades del mismo orden o bajo un mismo estatuto. Sobre este principio, ha dicho la Corte Constitucional que “El non bis in idem se hace extensivo a todo el universo del derecho sancionatorio, (…) no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia. (…) Como principio fundamental está inmerso en la garantía constitucional de la legalidad de los delitos y de las sanciones (nullun crimen nulla poena sine lege), puesto que su efectividad está ligada a la previa existencia de preceptos jurídicos de rango legal que determinen con certeza los comportamientos punibles. De esta forma, dicho postulado se constituye en un límite al ejercicio desproporcionado e irrazonable de la potestad sancionadora del Estado”. A su vez, la jurisprudencia ha precisado que “Para que se consolide un hecho igual que excluya un nuevo juzgamiento sobre el mismo, se requiere: a) Identidad del sujeto; b) Identidad de la conducta; c)

Identidad de circunstancias de tiempo, modo y lugar”. Y, la Sala ha dicho que “el aludido principio jurídico significa que no es posible imponer doble sanción respecto de un mismo hecho, de forma tal que al derivarse la sanción de hechos diferentes, respecto de cada uno la ley establece válidamente una penalización separada”. Ahora bien, según el literal a) del artículo 6 de la Ley 27 de 1990, la Superintendencia de Valores (hoy Superintendencia Financiera) puede imponer a “quienes violen las normas legales que regulen el mercado de valores o las entidades sujetas a su inspección y vigilancia, multas sucesivas hasta por cinco millones de pesos o hasta por un monto igual al valor de la operación realizada, si este último fuere superior a cinco millones de pesos”. La sanción prevista se impone por cada operación, bien sea mediante multas sucesivas o por un monto igual al de la operación efectuada. Ello significa que cada infracción que realiza el investigado origina la multa, en una de la dos modalidades anotadas y no como lo entendió la demandante, que con uno o más conductas que infringieran la misma norma solo se impondría una sanción.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1990 – ARTICULO 6

NOTA DE RELATORIA: Sobre el alcance del principio non bis in ídem en materia sancionatoria se cita la sentencia de la Corte Constitucional C-554 de 2001, M.P.

Clara Inés Vargas y las sentencias del Consejo de Estado, de 25 de agosto de 2010, Exp. 1998-00569-01, C.P. Rafael Ostau de Lafont Pianeta y de 12 de

febrero de 2010, Exp. 25000-23-27-000-2003-02060-01(17410), C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia PRINCIPIO DE UNIDAD DE CAJA – Consiste en que en una misma cuenta se llevan la totalidad de ingresos