CE-25000-23-24-000-2004-00430-01(ACU)-2005

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Carácter residual de la acción de cumplimiento / CALIFICACION DE SERVICIOS - Término para solicitarla ante omisión de la administración / CONCURSO DE MERITOS - Derogatoria de norma que regula calificación de los nombrados en periodo de prueba. Efectos En el asunto sometido a consideración de la Sala la demandante pretende que se ordene a la Personería de Bogotá, que cumpla el artículo 45 del Decreto 2329 de 1995, y en forma consecuente, efectúe la calificación de servicios correspondiente al período de prueba que completó desde el 12 de abril de 1997. El artículo 45 del Decreto 2320 de 1995, establecía el derecho de los empleados que con ocasión de un concurso de méritos, habían sido nombrados en período de prueba para ocupar empleos de la planta de personal de las diferentes entidades de derecho público, de ser calificados una vez se vencía el mismo, trámite que a su vez les permitía ser inscritos en el registro de la carrera administrativa y gozar de las prerrogativas inherentes al escalafonamiento. En este orden de ideas, es evidente que el oficio URH 1589 de 14 de mayo de 1995, contenía una manifestación de voluntad de la administración que creó efectos en derecho, en cuanto, atendió en forma negativa una solicitud que presentó la demandante para que se reconociera un derecho administrativo, por lo mismo, existía un pronunciamiento de la administración que podía ser cuestionado en sede jurisdiccional, formulando pretensiones de nulidad y de restablecimiento del derecho o reparación del daño. En gracia de discusión si se obviara el carácter de residual de la acción de

cumplimiento, considerado el argumento según el cual la demandante se hallaba ante la presencia de un perjuicio irremediable, las pretensiones de la demanda no tendrían vocación de prosperidad porque el Decreto 2329 de 1995, norma que reglamentaba la Ley 27 de 1992, establecía la carga para el servidor que cumplía el período de prueba de solicitar la respectiva calificación y para el efecto concedía un término, y (ii) porque el referido Decreto fue derogado, de manera expresa, por la Ley 443 de 1998, de suerte que, si la demandante consideraba que tenía derecho a ser calificada en cuanto cumplió los cuatro (4) meses del período de prueba, luego del 10 de agosto de 1998, debió solicitar el cumplimiento de los artículos 120 y 121 del Decreto 1572 de 1998, disposición que gobernaba el proceso de calificaciones del servicios luego de esa fecha, por manera que, todas aquellas evaluaciones que no se hubieren regularizado en vigencia de las normas anteriores, debían implementarse con arreglo a ésta última. En las condiciones analizadas, la sentencia recurrida será confirmada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., cinco (05) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00430-01(ACU)

Actor: NUBIA EDITH SIERRA DIAZ Demandado: PERSONERIA DE BOGOTA Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 6 de mayo de 2004,

proferida por la Subsección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La señora Nubia Edith Díaz Sierra, actuando a través de apoderado debidamente constituido, en ejercicio de la acción de cumplimiento, presentó demanda contra la Personería de Bogotá, para que se dispusiera el acatamiento de artículo 45 del Decreto 2329 de 1995, y se ordenara que se le efectuara la calificación del servicio para el período de prueba, para el efecto informó los siguientes hechos:

1. Que desde 1994, labora al servicio de la Personería de Bogotá.

2. Que el Comité de Personal de la Personería de Bogotá, en reunión de 19 de mayo de 1997, decidió adelantar un proceso de selección para proveer los empleos de Auxiliar de Servicios Generales, Asistentes Administrativo y Secretarias vacantes, asunto que concretó a través de las Convocatorias 065, 066, 067, 068, 069 y 070.

3. Que se inscribió en la convocatoria 069, y después de agotadas las etapas del referido concurso, las que afrontó con dedicación y exigiéndose al máximo, mediante Resolución 076 de 9 de diciembre de 1997, fue declarada como elegible, ocupando el segundo lugar de la respectiva lista.

4. Que como resultado del proceso de selección antes aludido fue nombrada en período de prueba mediante Decreto 499 de 11 de diciembre de 1997, y en forma consecuente, una vez acreditó los requisitos de Ley, tomó posesión del empleo de

Asistente Administrativo, Código VIII B.

5. Que el período de prueba en el ejercicio de las funciones del empleo se cumplió el 12 de abril de 1998, y de conformidad con el artículo 2° del Decreto 499 de 1997, debió ser evaluada.

6. Que a pesar que nunca presentó renuncia al empleo Secretaria VII B que ocupaba desde 1994, éste fue declarado vacante mediante Decreto 502 de 1997.

7. Que el 14 de abril de 1998, el Comité de Personal de la Personería de Bogotá, decidió suspender los trámites de selección adelantados a instancia de las Convocatorias 065, 066, 067, 068, 069 y 070, hasta tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil resolviera unas reclamaciones presentadas, determinación que se comunicó a los participantes en el proceso a través de publicación en las carteleras de la entidad.

8. Que mediante Resolución 0244 de 1 de julio de 1998, la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión de las reclamaciones presentadas por las personas que participaron en las convocatorias 065, 066, 067, 068, 069 y 070, decidió dejar sin efectos, a partir de la invitación, los referidos concursos; determinación que recurrida en reposición fue confirmada a través de la Resolución 073 de 25 de enero de 1999.

9. Que mediante escrito radicado bajo el número 006321 de 1997, el Personero de Bogotá, consultó a la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a cuáles eran los efectos de los actos administrativos de contenido particular a través de los

cuáles se había hecho nombramientos amparados en los concursos de méritos que dejó sin efectos la Comisión, en virtud de las Resoluciones 0244 de 1° de julio de 1998 y 073 de 25 de enero de 1999, asunto que fue reiterado mediante escrito de 21 de enero de 1999, pero que nunca se atendió, sólo se informó que ya se había proyectado una respuesta que no alcanzó a ser estudiada y aprobada por la Comisión, de suerte que, debía esperarse a que el Congreso de la República determinara la estructura de la nueva.

10. Que mediante oficio de 13 de mayo de 1999, el Personero de Bogotá, solicitó su consentimiento para revocar el Acto 499 de 11 de diciembre de 1997, sobre el argumento que era ilegal, y le advirtió que de no otorgarse el mismo demandaría su anulación; sin embargo, mediante escrito de la misma fecha, manifestó su negativa.

11. Que la planta de personal de la Personería de Bogotá ha sido sometida a varias reestructuraciones, por manera que ha sido incorporada en varios empleos entre otros el de Auxiliar Administrativo, Código 550, Grado 03.

12. Que nunca ha sido calificada en el servicio, a pesar de haber superado el período de prueba, y esa circunstancia le ha impedido acceder a los beneficios de

la carrera administrativa.

13. Que mediante escrito de 5 de mayo de 2003, reiterado mediante oficio de 6 de febrero de 2004, solicitó al Personero de Bogotá, que procediera a calificarla en el ejercicio de las funciones del empleo, pero mediante oficios de 14 de mayo de

2003 y 13 de febrero de 2004, la entidad informó la improcedencia de la petición.

2. La contestación a la demanda La Personería de Bogotá, en oportunidad, contestó la demanda allanándose a los hechos, salvo aquel que refiere el cumplimiento del período de prueba el 12 de abril de 1999, por cuanto, consideró que el oficio a través del cual la Comisión Nacional del Servicio Civil, comunicó la aprensión del conocimiento de las reclamaciones impetradas en el concurso de méritos, se recibió en esa entidad el 1° de abril de 1999, luego a partir de esa fecha debió suspenderse los trámites de selección y la demandante no habría alcanzado a cumplir los cuatro (4) meses.

Igualmente manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda, para el efecto, esgrimió:

1. Que la Personería de Bogotá cumplió las decisiones de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto, a través de las Resoluciones 0244 de 1° de julio de 1998 y 073 de 25 de marzo de 1999, dejó sin efectos, los trámites adelantados a instancia, entre otras, de la Convocatoria 067.

2. Que en el caso de la demandante el artículo 45 del Decreto 2329 de 1995, no era aplicable, pues si bien en un proceso de selección una vez se agota el término del período de prueba, se impone la realización de la calificación, en el asunto de la referencia, dadas las especiales condiciones en que se realizó, ésta era improcedente, porque el concurso en el que participó la demandante fue suspendido y luego dejado sin efectos por la Comisión Nacional del Servicio,

órgano competente para el efecto.

3. Que en el caso de la demandante, los supuestos de hecho y de derecho para adelantar la calificación del servicio, no se verificaban, porque:

(i) Mediante convocatoria 069 de 1997, publicada en los Diarios El Tiempo y El Espectador, los días 8 y 9 de abril de 1997, se invitó a los interesados, a participar en un concurso de méritos para proveer cuatro (4) empleos de Asistente Administrativo Categoría VII Nivel B, de la planta de cargos de la entidad. (ii) Adelantado el proceso de reclutamiento, se implementaron las respectivas pruebas por parte del Departamento Administrativo del Servicio Civil de Bogotá, cuyos resultados se publicaron 13 de agosto de 1997. (iii) Agotada la etapa de las pruebas específicas, se citó a entrevista a participantes que superaron la referida etapa y, los resultados del aludido trámite, fueron publicados en la cartelera de la entidad el 11 de noviembre de 1997. (iv) Cumplido el trámite de entrevista, se atendieron las reclamaciones formuladas en oportunidad legal. (v) Resueltas las reclamaciones, a través de Resolución 976 de 9 de diciembre de 1997, publicada en las carteleras de la entidad el 12 de diciembre de 1997, se conformó la lista de elegibles. (vi) En firme la lista de elegibles, mediante Resolución 499 de 11 de diciembre de 1997, el Personero de Bogotá nombró a la demandante, en período de prueba, en el empleo de Asistente Administrativo, Categoría VI, Nivel B, cargo

del que tomó posesión el 12 de diciembre de 1997. (vii) A través de oficio 3795 de 1° de abril de 1997, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó la suspensión de los concursos de méritos adelantados a instancia de las Convocatorias 065, 066, 067, 068, 069 y 070, por lo mismo, la entidad perdió competencia para suscribir actas de concurso, confeccionar listas de elegibles, efectuar nombramientos en período de pruebas y realizar calificaciones del servicio, hasta tanto se resolvieran, en forma definitiva, las reclamaciones efectuadas por los intervinientes en el proceso. (viii) En virtud del oficios 3795 de 1 de abril de 1997, la Comisión de Personal de la Personería de Bogotá, decidió suspender todos los trámites de los aludidos procesos de selección, decisión que comunicó a los interesados a través de aviso fijado en las carteleras de la entidad. (ix) La Comisión Nacional del Servicio Civil, se pronunció, en forma definitiva, sobre las impugnaciones presentadas en los procesos de selección, a través de las Resoluciones 244 de 1 de julio de 1997 y 073 de 25 de marzo de 1999, publicada ésta última mediante aviso fijado el 7 de abril de 1999, y difundidas a través de avisos publicados en el Diario el espectador los días 12 y 15 de abril de 1999, en el sentido de dejar sin efecto los respectivos trámites. Luego considera que para la fecha en que se suspendió los concursos de méritos adelantados en virtud de las convocatorias 065, 066, 067, 068, 069 y 070, aún no

se había vencido el período de prueba de la demandante, el que por obra de la decisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil, no se completó, y resultaba improcedente efectuar la calificación de servicios que exige la demandante.

4. Que en el asunto de la referencia la acción de cumplimiento deviene en improcedente porque la demandante contaba con las acciones contencioso administrativas para cuestionar la legalidad de las Resoluciones 244 de 1° de julio de 1997 y 073 de 5 de marzo de 1999.

3. La sentencia impugnada Es la de 6 de mayo de 2004, proferida por la Subsección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual declaró la improcedencia de la acción.

El Tribunal, precisó que la acción consagrada en el artículo 87 de la Constitución Nacional, desarrollado por la Ley 393 de 1997, no era procedente cuando el afectado tuviera o hubiere tenido otro medio de defensa judicial, y que en el asunto sometido a su consideración, la demandante contaba con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de la cual podía cuestionar las decisiones contenidas en los oficios URH 1585 de 14 de mayo de 2003 y URH 916 de 13 de febrero de 2004, que atendieron en forma negativa las peticiones sobre calificación de servicios, presentadas el 2 de mayo de 2003 y el 4 de febrero de 2004, cuyo carácter de medio idóneo para satisfacer su pretensión no podía ser desconocido en el trámite de la acción de cumplimiento, en cuanto, no se hallaba en presencia de un perjuicio irremediable.

4. La impugnación La demandante impugnó la anterior sentencia arguyendo:

(i) Que no pretendía que se declarara si tenía derecho o no a ser calificada, por cuanto, esa prerrogativa surgía ipso iure, un vez se agotaba el período de prueba, tal como se reconoció en el Decreto 499 de 11 de diciembre de 1997, concordante con el artículo 45 del Decreto 2329 de 1995, derecho que adquirió antes que se suspendiera la competencia de Personería de Bogotá, para implementar las diferentes actuaciones del proceso de selección, que como quedó consignado en el Acta 08 de 12 de abril de 2004, se verificó “...a partir de [esa] fecha...”, valga decir, que adquirió el derecho a ser calificada dos (2) días antes que se regularizara la suspensión ordenada por la Comisión Nacional del Servicio, y el hecho que no se hubiere evaluado constituye una omisión. (ii) Que se encuentra en la presencia de un perjuicio irremediable pues el hecho que no haya sido calificada le impidió ser inscrita en el escalafón de la carrera administrativa, y esto a la vez, la privó de gozar de la estabilidad propia del escalafonamiento y de gozar de las prerrogativas adicionales al mismo, entre otras ser encargada en otros empleos o gozar de prima técnica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar sus pretensiones mediante la sentencia debe ordenarse a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

En el asunto sometido a consideración de la Sala la demandante pretende que se ordene a la Personería de Bogotá, que cumpla el artículo 45 del Decreto 2329 de 1995, y en forma consecuente, efectúe la calificación de servicios correspondiente al período de prueba que completó desde el 12 de abril de 1997. El artículo 45 del Decreto 2320 de 1995, disponía: “Artículo 45. La persona seleccionada por el sistema de concurso será nombrada en período de prueba por cuatro (4) meses, al término del cual se evaluará su desempeño laboral y se producirá la respectiva calificación en el ejercicio de las funciones del cargo del cual es titular. Si la calificación no es satisfactoria deberá declararse insubsistente su nombramiento.”. La aludida disposición, establecía el derecho de los empleados que con ocasión de un concurso de méritos, habían sido nombrados en período de prueba para ocupar empleos de la planta de personal de las diferentes entidades de derecho público, de ser calificados una vez se vencía el mismo, trámite que a su vez les permitía ser inscritos en el registro de la carrera administrativa y gozar de las prerrogativas inherentes al escalafonamiento. La demandante, mediante escritos de 2 de mayo de 2003 y 4 de febrero de 2004, presentó dos (2) peticiones a la entidad, a saber: a) El 2 de mayo de 2003, peticionó: “...Se ordene al funcionario competente y responsable, realizar él (sic) trámite correspondiente para EVALUAR Y CALIFICAR el desempeño laboral de NUBIA EDITH DIAZ SIERRA, identificada con la C.C. NO. 52’119.188 de Bogotá D.C., actualmente desempeña el cargo de

AUXILIAR ADMINISTRATIVO 550–03, en esta entidad, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 443 de 1998.-...”, por manera que, solicitaba la calificación del período de prueba para que ésta, a su vez, le permitiera la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa, y de contera, pudiera obtener los derechos inherentes al escalafonamiento. b) El 4 de febrero de 2004, peticionó: “...REF. Solicitud de CALIFICACION, de conformidad con el decreto 2329 de 1995 [...] La anterior solicitud la hago, para preconstituir el requisito de procedibilidad de RENUENCIA, y en caso de ser negativa la respuesta, invocar ante la jurisdicción administrativa la correspondiente acción de que trata la ley 393 de 1997 (acción de cumplimiento).”, valga decir, pretendía constituir la renuencia como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento. En este orden de ideas, es evidente que el oficio URH 1589 de 14 de mayo de 1995, contenía una manifestación de voluntad de la administración que creó efectos en derecho, en cuanto, atendió en forma negativa una solicitud que presentó la demandante para que se reconociera un derecho administrativo, por lo mismo, existía un pronunciamiento de la administración que podía ser cuestionado en sede jurisdiccional, formulando pretensiones de nulidad (que se expulsara del ordenamiento jurídico la referida decisión) y de restablecimiento del derecho o reparación del daño (que se efectuara la calificación en el período de prueba y en forma consecuente se dispusiera la inscripción en el registro público de carrera o

que se indemnizaran los perjuicios que se le infirieron con la omisión de efectuar la evaluación), valga decir, existía otro medio de defensa judicial a través del cual se podía satisfacer las pretensiones de la demanda de cumplimiento, y como lo precisó el Tribunal, la acción devenía en improcedente. En gracia de discusión si se obviara el carácter de residual de la acción de cumplimiento, considerado el argumento según el cual la demandante se hallaba ante la presencia de un perjuicio irremediable (que en este caso no se probó, porque las circunstancias de inestabilidad en el empleo, o de poder acceder a otro destino público a título de encargo, o de obtener el reconocimiento de la prima técnica, corresponden a meras afirmaciones, es decir, no fueron debidamente probadas), las pretensiones de la demanda no tendrían vocación de prosperidad porque el Decreto 2329 de 1995, norma que reglamentaba la Ley 27 de 1992, establecía la carga para el servidor que cumplía el período de prueba de solicitar la respectiva calificación y para el efecto concedía un término1, y (ii) porque el referido Decreto fue derogado, de manera expresa, por la Ley 443 de 1998, de suerte que, si la demandante consideraba que tenía derecho a ser calificada en cuanto cumplió los cuatro (4) meses del período de prueba, luego del 10 de agosto de 1998, debió solicitar el cumplimiento de los artículos 120 y 121 del Decreto 1572 de 1998, disposición que gobernaba el proceso de calificaciones del servicios luego de esa fecha, por manera que, todas aquellas evaluaciones que no

se hubieren regularizado en vigencia de las normas anteriores, debían implementarse con arreglo a ésta última. Además, como lo precisó la entidad demandada la impugnante no tenía derecho a la calificación del servicio una vez venció el término de los cuatro (4) meses del período de prueba, ni a que en virtud de la eventual evaluación satisfactoria se proveyera su inscripción en el escalafón, porque en tratándose de los procesos de selección de la carrera administrativa, como sistema de administración del 1 Decreto 2329 de 1995, “ Artículo 46. El empleado en periodo de prueba tiene derecho a permanecer en el cargo por el término de éste, siempre y cuando observe buena conducta y a obtener la calificación por el desempeño en su empleo, dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la finalización del periodo de prueba. Si esta no se produjera el empleado deberá solicitarla dentro de los dos (2) días hábiles siguientes al vencimiento de este plazo...”. personal al servicio de las entidades del sector público, en vigencia de la Ley 27 de 1992, la Comisión Nacional del Servicio Civil2, hacía las veces de segunda instancia de los aludidos trámites, de manera que las reclamaciones que se impetraban contra los actos proferidos en procesos gobernados por la referida disposición, se interponían y se sustanciaban como reposición y apelación, y ésta última se surtía en el efecto suspensivo3, así, sólo hasta que fuera desatada podía reanudarse el respectivo trámite, en tal virtud, las actuaciones cumplidas en el proceso de selección adelantado a instancia de la Convocatoria 069, a partir del 1°

de abril de 1997, resultarían irregulares y no tenían la idoneidad para generar el derecho que se demandada, habida cuenta que desde esa fecha se conoció que la Comisión Nacional del Servicios Civil avocó el conocimiento de las reclamaciones presentadas en el referido proceso de selección. En las condiciones analizadas, la sentencia recurrida será confirmada.

III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 6 de mayo de 2004, proferida por la Subsección “B”, de la Sección Primera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Se reconoce al abogado Fabio Castro Pedrozo como apoderado de la parte demandante en los términos del poder obrante en el folio 228. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 2 Ley 27 de 1992, artículo 14. De las funciones de la Comisión Nacional del Servicio Civil. [...] b) Conocer, de oficio o a petición de parte, de las irregularidades que se presenten en la realización de los procesos de selección, pudiendo dejarlos sin efecto, total o parcialmente; excluir de las listas de elegibles a las personas que hubieren incurrido en violación a las leyes o los reglamentos que regulan la administración de personal civil al servicio del Estado y ordenar la revocatoria de nombramientos u otros actos administrativos si comprobare que éstos se efectuaron con violación a las normas que regulan la materia....”. 3 Decreto Ley 2346 de 1995, “Artículo 31. Los reclamos por las posibles irregularidades que se presenten

durante el concurso deberán ser puestos en conocimiento de la respectiva Comisión del Servicio Civil por cualquiera de los participantes o por la entidad interesada, dentro de un término máximo de cinco (5) días hábiles contados a partir de la fecha de publicación de los resultados de la última prueba del concurso. Copia de la reclamación deberá enviarse por el reclamante a la entidad respectiva. [...] Mientras la comisión emite su concepto, para cuyo efecto podrá oír a los interesados, no podrá suscribirse el acta de concurso por la entidad ni firmarse la correspondiente lista de elegibles, ni efectuar el respectivo nombramiento en período de prueba.”.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ P.

DARIO QUIÑONES PINILLA