CE-25000-23-24-000-2004-00466-01-2014

PRINCIPIO DE PRECARIEDAD – Revocatoria del acto. Consentimiento del particular afectado En el asunto bajo examen, la verificación que hicieron las autoridades competentes de los recursos entregados en concesión y que llevó a establecer que las contraprestaciones inicialmente establecidas eran inferiores de las que debieron cobrarse, permite a la Sala a concluir que efectivamente estaban dadas las condiciones para revocar en forma unilateral las Resoluciones 164 y 582 de 1994, pues los errores en que incurrió la propia autoridad concedente y que por manera alguna pueden ser atribuidos al concesionario, la llevaron a cobrar unas sumas que a la postre resultaron inferiores a las que en derecho correspondían. En esas circunstancias, la fijación equivocada de las contraprestaciones a partir de los errores propios en que incurrió la Administración al realizar la medición inicial de las dimensiones de los bienes dados en concesión, determinó que se cobraran unas sumas equivocadas por debajo de las que en efecto debieron cobrarse. Dicho de otra manera, las inconsistencias advertidas, determinaron que los cobros efectuados al concesionario a partir de la homologación de la concesión, no se hicieran sobre la totalidad de las facilidades portuarias que le fueron entregadas a CARBOCOL S.A., lo cual significa, ni más ni menos, que el cálculo de la contraprestación dejó de considerar las áreas restantes, ignorando el carácter oneroso que el artículo 7° de la Ley 1ª de 1991 le señaló a las concesiones portuarias. Observa la Sala que a partir de la fijación errónea de la contraprestación, dejaron de ingresar a las arcas del Estado parte de las sumas

que han debido cancelarse por ese concepto, motivo por el cual la revocatoria unilateral de los actos que fijaron ese valor, tenía en este caso una plena justificación en los términos del artículo 69 del CCA, más aún cuando el concesionario no desvirtuó en el proceso las diferencias que se advirtieron respecto de las dimensiones reales de los bienes de uso público que le fueron entregados a título precario. Aparte de lo expuesto, no puede perderse de vista que ciertamente el artículo 73 del C.C.A. consagra la obligación de obtener el consentimiento expreso y escrito del titular como requisito sine qua non para poder decretar la revocatoria del acto administrativo, a menos que éste sea el resultado del silencio administrativo positivo o haya ocurrido por medios ilegales. La doctrina ha señalado al respecto que el principio de precariedad que es propio de los actos administrativos que habilitan a un particular para usar y gozar en exclusiva y en forma temporal un bien catalogado como de uso público, implica que dichos actos pueden ser revocados en cualquier momento por razones de interés general, sin que sea preciso recabar el consentimiento del particular afectado, por tratarse precisamente de bienes inalienables, inembargables e imprescriptibles, cuya destinación principal sigue siendo el uso común del que habla el artículo 674 del Código Civil. Razones superiores de orden constitucional, estrechamente asociadas al interés general, explican que en casos como este pueda la Administración ejercer la potestad de revocación unilateral, debido al carácter precario que es consustancial e inherente a este tipo de actos de habilitación. En otros términos, la Sala considera que la revocatoria total o parcial de las normas

que de manera equivocada fijaron el monto de la contraprestación, no se encuentra supeditada al consentimiento expreso y escrito del titular, como si se tratara de derechos plenos derivados de otro tipo de actos administrativos. Por esa razón lo dispuesto en el artículo 73 del CCA y los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado invocados por la sociedad apelante en la sustentación del recurso y en el alegato de conclusión, no pueden tener aplicación en el asunto sub examine. DERECHO DEL CONCESIONARIO – El valor de la contraprestación debe mantenerse incólume si su càlculo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico A partir del anterior razonamiento, resulta pertinente señalar que cuando en el artículo 7° inciso tercero de la Ley 1ª de 1991 se dispone que “Una vez establecido el valor de la contraprestación no es susceptible de modificarse”, no sólo se está consagrando una prohibición para la administración sino que al mismo tiempo se está reconociendo un derecho al concesionario en cuya virtud el valor de la contraprestación debe mantenerse incólume después de establecido. En todo caso, esa prohibición y ese derecho están necesariamente supeditados a que el valor de la contraprestación se haya determinado de conformidad con la ley, pues a juicio de esta Corporación, la prohibición en comento no puede tener aplicación cuando el cálculo de la contraprestación se ha hecho praeter o contra legem, esto es, al margen de la ley o en contravía de lo que en ella se dispone. En ese orden de ideas, si por un error imputable o no a la propia administración se le cobra al concesionario una suma equivocada por ese concepto, dicha

circunstancia no puede convertirse en un obstáculo para que se proceda a su reliquidación, pues al fin y al cabo el derecho del concesionario solo es inmutable en la medida en que haya surgido secundum legem, es decir, de conformidad con lo establecido por el legislador. En ese orden de ideas, el hecho de no haberse tenido en cuenta las dimensiones reales de los recursos entregados en concesión, mal puede convertirse en un obstáculo para que la propia Administración entre a modificar por sí y ante sí el valor establecido, pues no puede perderse de vista que una de las principales innovaciones que introdujo la Ley 1ª de 1991, fue precisamente la de consagrar el carácter oneroso de las concesiones portuarias. La prohibición consagrada en el artículo 7° de la Ley 1ª de 1991 ha de interpretarse en el sentido de que los actos que fijan una contraprestación no pueden ser modificados cuando su cálculo se encuentre conforme al ordenamiento jurídico. No así cuando el valor de la contraprestación se ha establecido de manera errónea y en contravía del principio de legalidad, pues ello equivaldría a prolongar en el tiempo el desconocimiento del carácter oneroso que la misma Ley 1ª de 1991 le señala a las concesiones portuarias. Mantener el error y proyectar sus efectos en el tiempo, resultaría además opuesto al interés general y equivaldría a reconocerle al concesionario el derecho a usar y gozar unos bienes de uso público en forma gratuita, haciendo prevalecer esa equivocación sobre los intereses generales, desconociendo de manera palmaria e inadmisible la obligación de cancelar la contraprestación establecida por el Estatuto Portuario y

sus decretos reglamentarios. IRRETROACTIVIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Principios de confianza legítima y seguridad jurídica Por otra parte la Sala considera que las objeciones planteadas por la actora con respecto a la aplicación retroactiva de la nueva contraprestación, tienen vocación de prosperidad, pues estima la Sala que los efectos de los actos administrativos demandados no pueden extenderse hacia el pasado por estrictas razones de confianza legítima y seguridad jurídica. El principio de seguridad jurídica, propio de un Estado Social de Derecho como el nuestro, responde a un deseo de orden, de tranquilidad y certidumbre en las relaciones jurídicas y presupone, entre otras cosas, la irretroactividad de las leyes y actos administrativos desfavorables o restrictivos. En ese orden de ideas, como quiera que la fuerza vinculante de una decisión administrativa no puede retrotraerse hacia el pasado, la Sala considera que el hecho de que los actos demandados hayan dispuesto la aplicación de la nueva contraprestación desde el momento en que se produjo la homologación de la concesión de conformidad con las disposiciones de la Ley 1ª de 1991, contraría ese principio. En cuanto a la violación del principio de confianza legítima, no podría pasarse por alto el hecho de que la firma concesionaria venía cancelando el valor de la contraprestación que le fue señalado por las propias autoridades que profirieron el acto de homologación, con el más absoluto convencimiento de que su monto había sido calculado conforme a derecho. Al haberse gestado de manera razonable y legítima esa situación de confianza a partir de la decisión

inicial adoptada por la administración, no puede admitirse entonces que las autoridades, escudadas en su propia equivocación, vengan ahora a exigir el pago retroactivo de las sumas que debieron cobrar desde el día de la homologación, por cuanto ello equivaldría a trasladar a la esfera de responsabilidades de concesionaria las consecuencias de la torpeza en que incurrieron las autoridades portuarias.

FUENTE FORMAL: LEY 1 DE 1991 – ARTICULO 7 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 19 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 20 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 21 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 22 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 23 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 24 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 25 / DECRETO 2147 DE 1991 – ARTICULO 26 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 69 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 73

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00466-01

Actor: CERREJON ZONA NORTE S. A

Demandado: LA NACION - MINISTERIO DE TRANSPORTE - INSTITUTO

NACIONAL DE CONCESIONES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 18 de agosto de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se declararon no probadas las excepciones propuestas y se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.- COMPETENCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 237 de la Constitución Política; en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia; en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y en el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.- ANTECEDENTES 2.1. LA DEMANDA La sociedad CERREJÓN ZONA NORTE S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita que se despachen de manera favorable las siguientes: 2.1.1 Pretensiones  Primera pretensión principal: Que se declare la nulidad de la Resolución 4245 de 26 de junio de 2003, proferida por el Ministerio de Transporte, “Por la cual se modifican las Resoluciones 0164 y 528 de 1994, expedidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte”  Segunda pretensión principal: Que se declare la nulidad de la Resolución 346 de 19 de marzo de 2004, proferida por el Subgerente de Gestión Contractual del Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, “Por la cual se

resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 4245 de 26 de junio de 2003 emitida por el Ministerio de Transporte”, que confirmó lo decidido en ese acto administrativo. ”  Tercera pretensión principal: Que a título de restablecimiento del derecho se adopten las siguientes decisiones: - Que se declare que la demandante no adeuda suma alguna por el uso de playas y terrenos de bajamar entre el período comprendido el 7 de junio de 1994 y el 30 de junio de 2003. - Que se condene de manera solidaria a la Nación – Ministerio de Transporte y al Instituto Nacional de Concesiones –INCO-, a pagar el valor de la caución que la sociedad actora tuvo obtener para garantizar el pago de las sumas ordenadas por los actos demandados, más los intereses que esas sumas generen liquidados a la máxima tasa legal vigente.  Cuarta pretensión principal: Que se condene a las demandadas a pagar a la demandante las costas y agencias en derecho del presente proceso. 2.1.2 Pretensiones Subsidiarias:  Primera pretensión subsidiaria: Que en subsidio de la primera pretensión principal, se declare la nulidad de los artículos 1° y 3° de la Resolución 4245 de 2003, expedida por el Ministerio de Transporte, en lo que ver con el pago de las sumas allí mencionadas, por no haberse dado cumplimiento a las normas en que debía fundarse ese acto administrativo.  Segunda pretensión subsidiaria: Que en subsidio de la tercera pretensión principal y a título de restablecimiento del derecho, se disponga la reliquidación de la contraprestación por el uso de playas y terrenos de

bajamar de acuerdo con los parámetros establecidos en el artículo 3° de la Resolución 040 de 1992, expedida por la SGP, teniendo como horizonte de la Concesión Portuaria el período de nueve (9) años, contados desde la ejecutoria de la Resolución 582 de 1994, es decir, por el período comprendido entre 1994 y el 30 de junio de 2003.  Tercera pretensión subsidiaria: Que se condene de manera solidaria a la Nación-Ministerio de Transporte y al INCO a pagar el valor de la caución que la demandante tuvo que obtener para garantizar el pago las sumas a que se refieren las resoluciones impugnadas, incluyendo los intereses correspondientes, liquidados a la máxima tasa legal vigente. 2.1.3. Los hechos que le sirven de fundamento. En la demanda se señalan como tales los antecedentes que dieron lugar a la expedición de los actos demandados,1 destacando particularmente lo siguiente; 1 Folios 4 a 17 cuad. ppal. a.- Que en el año 1982, CARBONES DE COLOMBIA S.A. –CARBOCOL-, solicitó una autorización a la DIMAR para construir un complejo portuario destinado a la explotación y exportación de carbón en la zona de Bahía Portete (Departamento de La Guajira) y se le dieran en concesión los terrenos de bajamar aledaños al mismo. b.- Que mediante oficio UINF T. 07.145 de 12 de febrero de 1982, el Departamento Nacional de Planeación, determinó que la proyectada concesión portuaria no se encontraba sujeta a ninguna contraprestación.

c.- Que mediante la Resolución 503 de 1983, la DIMAR concedió la autorización solicitada por el término de 20 años prorrogables, de acuerdo con los planos, estudios y cálculos estructurales previamente diseñados, quedando CARBOCOL con la obligación de revertir a la Nación las construcciones al término de la concesión, la cual fue protocolizada mediante Escritura Pública 749 de la Notaría Veintiséis del Círculo de Bogotá. d.- Que mediante Resolución 1575 del 11 de octubre de 1998, el Director de la DIMAR declaró que CARBOCOL cumplió con sus obligaciones y que las obras portuarias realizadas se ajustaron a la Resolución 503 de 1983. e.- Que el artículo 1° del Estatuto de Puertos (Ley 1ª de 1991), dispuso que seguirían vigentes las concesiones otorgadas con anterioridad a su expedición para la utilización terrenos de playa y bajamar. f.- Que dicha Ley fue reglamentada por las Resoluciones 040 de 26 de junio de 1992, 022 y 719 de 1993 de la Superintendencia General de Puertos, en las cuales se fijaron los parámetros para calcular la contraprestación correspondiente, de conformidad con la metodología aprobada por el CONPES, adoptada mediante Decreto 2147 de 1991. g.- Que la Resolución 164 de 1994 expedida por la Superintendencia General de Puertos fijo en US$648.348 el monto de la contraprestación que CARBOCOL debía pagar por el uso de playas y terrenos de bajamar en 150 metros de longitud, contra la cual se interpuso recurso de reposición, el cual fue decidido en el sentido

de reducir oficiosamente dicha suma a US$507.566.92, por haberse tomado una extensión de playa equivocada. h.- Que el Decreto 20 de 15 de noviembre de 2000, aprobó el programa de enajenación de la participación estatal en el complejo carbonífero el Cerrejón y se dispuso la constitución de la sociedad CERREJÓN ZONA NORTE (ZN), a la cual habrían de transferirse la mayoría de los derechos, bienes y obligaciones de CARBOCOL y el Ministerio de Transporte, por su parte, mediante Resolución 3166 de 2000 autorizó la cesión de la concesión a favor de la nueva sociedad. i.- Que la Superintendencia del ramo mediante concepto del 5 de agosto de 1999, recomendó verificar la longitud de playa y de los terrenos de bajamar a efectos de ajustar el monto de la contraprestación, lo cual permitió establecer que la longitud de playa era de 232 metros. Al respecto la actora puso de presente que en su momento CARBOCOL no ocultó ninguna información, al especificar en los planos remitidos a la DIMAR en 1983 la ubicación y dimensiones de la infraestructura portuaria. j.- Que los hallazgos antes mencionados se explican por la forma como se midió la longitud de playa. 2.1.4. Las normas violadas y el concepto de la violación La actora considera que los actos demandados son violatorios de los artículos 209 de la Constitución Política; 7° de la Ley 1 de 1991; y 35, 73 y 84 del Código Contencioso Administrativo. Además de ello, violan el Plan de Expansión Portuario

1991-1993 adoptado mediante Decreto 2147 de 1991 y las Resoluciones 040 de 1992 y 719 de 1993 de la Superintendencia General de Puertos. Contienen igualmente una falsa motivación y son contrarios a los principios de irretroactividad de la revocatoria directa y confianza legítima. Al explicar el concepto de su violación adujo lo siguiente:2 a.- PRIMER CARGO.- Violación de normas superiores. En cuanto a la violación directa del artículo 7° de la Ley 1 de 1991, explica que dicha ley fijó como elemento esencial del contrato de concesión portuaria el pago de 2 Folios 18 a 31 ibídem una contraprestación económica, y señaló que la metodología para calcularla sería definida en los planes de expansión portuaria, correspondiendo el 80% a la Nación y el 20% al municipio o distrito en donde opere el puerto, y una vez establecida la contraprestación no es susceptible de ser modificada, salvo en el caso previsto en el artículo 17 ejusdem, esto es, cuando medie un cambio en las condiciones de la concesión. Considera que al no haberse variado el objeto de la concesión otorgada a CARBOCOL no podía modificarse el monto de la contraprestación, tal como lo reconoció la Superintendencia General de Puertos en comunicación enviada a la Contraloría General de la República el 19 de agosto de 1999, en donde expresó que al no haber cambios en la concesión no era procedente variar el monto de la contraprestación. Sin embargo, el Ministerio de Transporte varió el monto de la contraprestación, 9

años después de haberse dado la concesión, invocando la potestad que tiene para modificar los actos administrativos contrarios a ley y que ocasionen perjuicios a la Nación, pues el cálculo de la contraprestación inicialmente fijada no corresponde a la realidad de las facilidades portuarias entregadas por la DIMAR. No obstante la Resolución 4245 de 2003, mediante la cual se adoptó esa determinación, apenas insinúa que se descubrió la existencia de dos estructuras portuarias diferenciadas: un muelle de cargue y otro de suministros que incluye una plataforma Roll On / Roll Of, de las cuales tenía conocimiento la Administración desde cuando se otorgó la concesión en 1983. En lo que atañe a la violación del artículo 73 del C.C.A., señaló que ella se concreta en el hecho de que los actos demandados se hayan expedido sin haber solicitado y obtenido previamente el consentimiento escrito y expreso de la sociedad actora. b.- SEGUNDO CARGO.- Falsa motivación e infracción de los artículos 209 de la Constitución Política; 35 y 84 del C.C.A.; del Plan de Expansión Portuario 19911993 contenido en el Decreto 2147 de 1991 y de las Resoluciones 040 de 1992 y 719 de 1993 de la Superintendencia General de Puertos. El cargo se plantea bajo la consideración de haberse incurrido en los errores de hecho y de derecho que enseguida se exponen: Con respecto a la falsa motivación por error de hecho, argumenta la actora que no es cierto que la reliquidación de la contraprestación se haya sustentado en el hallazgo de una nueva infraestructura o en la inexactitud de la información

suministrada por CARBOCOL, sino en la aplicación de distintos criterios al medir la longitud de la playa desde las estructuras donde se encuentran ubicados los delfines de atraque y los de amarre, lo cual atenta contra la seguridad jurídica. Destacó que en el formulario de registro de las instalaciones de muelles privados y públicos presentados por CARBOCOL, aparece consignada la existencia del muelle de suministros y de los delfines de atraque y amarre y se indicó igualmente que aunque la longitud de línea de playa era de 140 metros, la longitud de la línea de atraque era de 340 metros. En relación con la falsa motivación por error de derecho, expresa que la Resolución 4245 de 2003 aplicó equivocadamente una tabla contenida en la Resolución 719 de 1993 que regula supuestos de hecho diferentes. En otras palabras, al no haberse reglamentado el cálculo de la contraprestación de muelles de suministros en Puerto Bolívar, no puede la autoridad portuaria reliquidar una contraprestación aplicando criterios referidos a otro tipo de infraestructuras. Según su criterio, debió aplicarse el artículo 3° de la Resolución 040 de 1992, para establecer el verdadero cálculo del valor del recurso con las mismas reglas que fueron aplicadas para determinar los valores del recurso y el monto de la contraprestación en los 38 casos analizados en las tablas expedidas por la Superintendencia General de Puertos, “…lo cual no es precisamente la determinación de una proporcionalidad aritmética de una longitud de playa, sino que encierra la utilización de diferentes variables que tienen incidencia en los costos de las obras o actividades portuarias para adecuar el o los muelles, el canal de acceso

conforme a complejas fórmulas matemáticas que son necesarias para determinar el valor del recurso como se establece en el Documento CONPES y en el Decreto 2137 de 1991, Plan de Expansión Portuario 1991-1993.” Concluye afirmando que de existir algún un error en el dato de longitud de playa de 140 metros que figura en el formulario, el mismo resulta irrelevante, pues es deber de la Administración confrontar la información contenida en el formulario con la de los planos que se anexaron al momento de solicitar la homologación de la concesión. c.- TERCER CARGO.- Violación de los principios de irretroactividad de la revocatoria directa y confianza legítima. Señala la actora que la revocación de un acto administrativo solo produce efectos hacia el futuro. A pesar de no haberse probado que CARBOCOL indujo en error a la Administración, se están dando efectos retroactivos a la decisión, al cobrarle a la empresa demandante las sumas que según la nueva liquidación se dejaron de percibir desde el año 1994 y, además, al aplicar los datos de la tabla contenida en la Resolución 719 de 1993 calculados para una concesión promedio de 20 años, lo cual hace que la cifra se imponga desde 1983, cuando no estaba obligada a pagar contraprestación alguna, como se expresa en la página 12 de la Resolución 4245 de 2003 demandada. En cuanto a la violación del principio de confianza legítima, argumenta que la Administración debe obrar de manera coherente y respetar sus propios actos, sin que pueda modificar sus posiciones en forma intempestiva, menos aún cuando ese cambio obedece a la adopción de nuevas interpretaciones por parte de los

funcionarios en cuanto a la forma de medir la longitud de playa para el cálculo de la contraprestación, situación que el ordenamiento jurídico quiso evitar al establecer en el artículo 7° de la Ley 1° de 1991 la inmodificabilidad de la contraprestación. 3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Tanto el Ministerio de Transporte como el INSTITUTO NACIONAL DE CONCESIONES –INCOse opusieron a las pretensiones de la demanda. El Ministerio señaló que si bien el articulo 7º de la Ley 1ª de 1991 pretende otorgar certeza a los concesionarios portuarios con respecto al valor de la contraprestación que deben cancelar durante la vigencia de la concesión, la imposibilidad de modificar su valor depende de que la misma haya sido calculada de manera correcta de acuerdo con las disposiciones vigentes, pues mal podría pensarse que no es viable recalcular contraprestaciones resultantes de errores aritméticos cometidos al aplicar las fórmulas correspondientes, pues tal interpretación ocasionaría un detrimento patrimonial para el Estado. En ese orden, al calcularse el valor de la contraprestación a partir de valores o factores equivocados, la Administración debe efectuar un nuevo cálculo para establecer su valor real. Puso de presente además que el artículo 73 del C.C.A. permite la revocación parcial de un acto administrativo cuando ello sea necesario para corregir errores aritméticos o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión. Así las cosas, como quiera que la contraprestación inicialmente fijada se calculó tomando una longitud de playa equivocada, resultaba procedente su corrección, sin necesidad de solicitar el consentimiento del titular, máxime cuando la homologación de la concesión otorgada

a CARBOCOL quedó incólume. Por otra parte, desmintió la afirmación según la cual la Resolución 4245 de 2003 se fundamentó en el hallazgo de dos tipos de infraestructuras portuarias, pues ellas eran conocidas por la Administración desde cuando se autorizó la construcción del complejo portuario, por lo que la interpretación de la demandante es errónea. Según explica, el recálculo se hizo por no haberse tenido en cuenta la verdadera longitud de los bienes de uso público utilizados. Desestimó el cargo referido a la violación del principio de confianza legítima, argumentando que con él se busca proteger situaciones particulares favorables, y en este caso no se cumple dicho requisito, por cuanto la Resolución 164 de 1994 antes de crear una situación favorable al actor, en realidad puso a todos los concesionarios en igualdad de condiciones, frente al cálculo de las contraprestaciones respectivas. El INCO,3 por su parte, explicó que la inmodificabilidad de la contraprestación portuaria, no era una regla axiomática aplicable a los contratos de concesión portuaria, sino a todos los negocios bilaterales. Añadió a lo anterior que la Administración no está obligada a soportar indefinidamente en contra del erario su propio error o el error inducido por terceros, más aún cuando en el presente asunto la contraprestación se fijó a partir de unos supuestos de hecho y bases de cálculo que no correspondían a la realidad, dado que la línea de playa es de 355 metros y no de 150 metros, como inicialmente se consideró. 3 Folios 2 a 40 Cuaderno 2. En lo atinente a la pretendida violación del artículo 73 del C.C.A., precisa que las

decisiones demandadas se adoptaron porque las Resoluciones 164 y 582 de 1994 eran manifiestamente contrarias a la ley y perjudiciales para la Nación, dado que los recursos entregados en concesión no correspondían a las facilidades portuarias otorgadas, por lo que el derecho subjetivo reconocido en contradicción con la ley no merece protección. Desmintió el cargo referido al supuesto error de hecho cometido al proferir las Resoluciones 164 y 582 de 1994, pues mientras los recursos realmente entregados eran de 355 metros de línea de playa y 6 metros de profundidad para el muelle carbonero, y 73 metros de playa y 4,50 metros de profundidad para el muelle de suministros, el cálculo inicial se hizo tomando una longitud de playa de 150 metros y una profundidad de 7 metros. Por otra parte, destacó que la actora ni siquiera intentó probar que las dimensiones del recurso público entregado en concesión fuese menor al que aduce la Administración. Explica que además del muelle especializado en el cargue de carbón, en Puerto Bolívar existen otras dos facilidades portuarias integradas por: el muelle de suministros y el muelle Roll On – Roll Off, que son utilizados como apoyo de las operaciones del puerto y del complejo minero de Cerrejón ZN. El muelle de suministros puede recibir buques hasta de 12 000 DWT (tonelaje de peso muerto, por sus siglas en inglés Deadweight tonnage) con carga general suelta y en contenedores, y está equipado con tuberías y sistemas de bombeos y almacenamiento que permite el atraque de hasta 25 000 DTW.

Por otra parte, como en las Resoluciones 040 de 1992 y 719 de 1993 no se incluyó una tabla específica para el cálculo de la contraprestación para terminales especializados en el manejo de carga general, se toman como base las tablas 33 o 36 de la misma Resolución, que son idénticas en fijar el valor para el rango de profundidad entre 4.8 metros y 10.1 metros. De conformidad con el artículo 23 del Decreto 2147 de 1991, la longitud de playa es determinante en el cálculo de la contraprestación y como las tablas de las Resoluciones 040 y 719 están calculadas para una línea de playa de 200 metros, debía ajustarse la proporcionalidad para el frente de playa que la demandante ha venido utilizando de 355 metros, correspondientes al muelle para cargue de carbón y 73 metros al muelle de suministros Ro-Ro. Además de lo expuesto, señaló que el error no es fuente de derechos y lo que en últimas hizo la Administración fue corregir el yerro del cálculo inicial, precisando que los actos administrativos con objeto pecuniario no crean derechos ni consolidan a favor del administrado un error de la Administración. Expresa que el principio de confianza legítima procura evitar que intempestivamente se modifiquen situaciones toleradas o consentidas en el pasado, sin otorgar el tiempo necesario de reacondicionamiento. Es así como se concedieron diversas oportunidades de participación al administrado, y como sustento de su dicho relaciona y describe algunos de tales eventos. En consecuencia, al no estar instituido el principio de confianza legítima para prolongar situaciones irregulares o contrarias

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