CE-25000-23-24-000-2004-00484-03-2014

UNIDAD DE PAGO POR CAPITACION (UPC) - Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud competente para fijar el UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico El propósito claro del Acuerdo cuestionado, era el de definir la metodología para la fijación del porcentaje de la Unidad de Pago por Capitación objeto de distribución por ajuste epidemiológico con el fin de reconocer las desviaciones existentes en el número de pacientes con algunas patologías de alto costo; y dichas facultades, como ya se dijo, se desprenden de los artículos transcritos de la Ley 100 de 1993. Y conforme lo interpretó adecuadamente el a quo, fue en el año 2001 y no en el 2003, que se estableció la UPC correspondiente al año 2002. Es así como en el artículo 1° del Decreto 217, se señaló la “DETERMINACIÓN DE PARÁMETROS PARA LA FIJACIÓN DE LA COMPOSICIÓN DE LA UNIDAD DE PAGO POR CAPITACIÓN” y se dispuso que LA UPC que el CNSSS reconocerá a las EPS y EOC por cada uno de sus afiliados deberá tener en cuenta LA DESVIACIÓN DEL PERFIL EPIDEMIOLÓGICO, según lo establecido en dicho Acuerdo. Y acorde con lo ordenado en el artículo 9° del Acuerdo 245 de 2003, el segundo semestre del 2002 se pagaría con la metodología establecida para el Acuerdo 217 de 2001. FALSA MOTIVACION – Inexistencia cuando en el acto acusado desarrolla funciones que legalmente le han sido asignadas La falsa motivación de los actos administrativos se constituye en un vicio de los mismos que atenta contra el elemento estructural de legalidad denominado “Los

Motivos”, que hacen referencia a las circunstancias de hecho y de derecho que sirven de fundamento para la expedición de aquellos. En el caso del Acuerdo sub examine, se observa una intención del creador, Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de desarrollar las funciones propias que emanan de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, relacionados con la facultad de definir el valor de la unidad de pago por capitación, así como de establecer unas medidas para evitar la selección adversa de usuarios con enfermedades por parte de las EPS en el régimen contributivo. No se evidencia, pues, motivo o causa diferente que la de desarrollar y darle cumplimiento a las normas citadas, amén de que tampoco en el expediente obra prueba alguna que le de sustento a este cargo, por lo cual no está llamado a prosperar.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 182

NOTA DE RELATORIA: Falsa motivación, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 26 de junio de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de junio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00484-03

Actor: COMFENALCO Y OTROS

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 27 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se deniegan las pretensiones de la demanda y se declara no probada la excepción de falta de competencia propuesta por el Ministerio de la Protección Social.

I.- ANTECEDENTES.

I.1.- Las sociedades COMFENALCO DEL VALLE DEL CAUCA, E.P.S.

SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.A., E.P.S. ORGANISMO

COOPERATIVO SALUDCOOP, E.P.S. COLMÉDICA S.A., CAJA DE

COMPENSACIÓN FAMILIAR COMPENSAR, CAFÉ SALUD MEDICINA

PREPAGADA S.A., SALUD TOTAL S.A., E.P.S. CRUZ BLANCA S.A., E.P.S.

FAMISANAR LTDA., COMFENALCO ANTIOQUIA E.P.S., COOMEVA E.P.S.

S.A. Y SUSALUD MEDICINA PREPAGADA S.A. (en adelante COMFENALCO Y OTROS), actuando a través de apoderado judicial, y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad del Acuerdo núm. 252 de 5 de diciembre de 2003, “por medio del cual se aprueba el porcentaje de UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y se distribuyen unos recursos correspondientes al segundo semestre del 2002 según lo dispuesto

en el Acuerdo 217 del CNSSS y el artículo 9º del Acuerdo 245”, proferido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante, CNSSS). I.2Los hechos de la demanda. La Sala resume a continuación los fundamentos fácticos de la acción, relacionados por la parte actora en el libelo de su demanda: Que el CNSSS, en ejercicio de sus facultades legales, con fundamento en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, mediante el Acuerdo núm. 218 de 30 de diciembre de 2001, fijó la Unidad de Pago por Capitación -UPCpara el año de 2002. Que el representante legal de la EPS Instituto de Seguros Sociales (ISS) venía insistiendo en la necesidad de distribuir los costos por la atención de los pacientes de enfermedades catastróficas, pues, según él, se presentaba una selección adversa de estos pacientes por causas imputables (nunca demostradas) a las demás EPS, en detrimento del ISS. Situación que se logró con la expedición del Acuerdo núm. 217 de 27 de diciembre de 2001 y a que se hará referencia en hechos posteriores. Que tanto el Acuerdo núm. 217, que no es objeto de esta demanda, como los Acuerdos 242 de 26 de diciembre de 2002 y el 252 de 5 de diciembre de 2003 (objeto de demanda en el presente proceso), que desarrolló e implementó el primero, fueron creados con un solo propósito, como era el de conseguir fondos para apalancar el ISS. Que las EPS privadas, de manera individual y a través del gremio que las agrupa

–ACEMI-, manifestaron, tanto al Ministerio de Salud como en las mismas sesiones del CNSSS, su inconformidad con este proyecto de Acuerdo que consideraron a toda luz ilegal y que implicaba un desequilibrio económico para el sector privado de las EPS. Que mediante el Acuerdo núm. 217 de 2001, el CNSSS en uso de las facultades otorgadas por los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, estableció un mecanismo para el reconocimiento del perfil epidemiológico de la atención en salud del régimen contributivo para ciertos eventos de las enfermedades de alto costo, pero cuyo único propósito era beneficiar al Instituto de Seguros Sociales (ISS), para que, a través de la modificación del valor de la UPC correspondiente a la anualidad de 2002, dicha entidad recibiera una millonaria inyección de recursos económicos. Que el CNSSS, nuevamente en uso de sus facultades legales antes citadas, expidió el Acuerdo núm. 252, mediante el cual procedió a aprobar la metodología propuesta por el Ministerio de la Protección Social en desarrollo del Acuerdo núm. 217 de 2001, para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico y, para tal efecto, ordenó que a partir del 1o. de diciembre de 2003 las EPS y EOC, aportaran de sus Declaraciones de Giro y Compensación, el porcentaje definido en una tabla, sin que diera a conocer o publicara la metodología utilizada. Que, como hecho relevante para concluir sobre el efecto negativo que condujo al desequilibrio financiero, en el sentido de que la UPC del 2002 se viera ilegal y

retroactivamente afectada por una decisión del CNSSS, cuando se le consultó a la Superintendencia Nacional de Salud por parte de las EPS acerca de si el efecto del Acuerdo núm. 242 se debería reflejar en los estados financieros del año 2002, dicha Superintendencia concluyó que el mencionado efecto no se reflejará en los estados financieros de ese año sino en el de 2003, en razón al efecto devastador que tendría en la cuenta de resultados del 2002. Que, adicional a lo mencionado anteriormente, para efectos de la determinación del monto que cada EPS tenía que sustituir, se utilizó el suministro de la información dada por cada una de ellas, según lo indicado en el Acuerdo núm.

217. Que el Ministerio de la Protección Social nunca cumplió su obligación de realizar una verdadera auditoría sobre esta información.

Que pese a la ilegalidad del Acuerdo núm. 252 de 2003, las sociedades demandantes han venido cancelando el valor determinado, de conformidad con el citado acto administrativo. I.3Considera la parte actora que con la expedición del acto administrativo acusado se violaron las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia, artículos 2°, 29, 48, 49, 58, 83, 121 y 123. - Ley 100 de 1993, artículos 2°, 156, 162, 172 y 182. - Código de Régimen Municipal, artículo 52. - Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), artículos 3°, 35 y 59. - Acuerdo núm. 217 de 2001, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad

Social en Salud. Adujo, en síntesis, el siguiente concepto de violación en contra del acto administrativo acusado: PRIMERO.- Que con la expedición del Acuerdo núm. 217 de 2001 (que no es objeto de enjuiciamiento en este proceso) y con el pretexto de contrarrestar la supuesta desviación que se venía presentando en el perfil epidemiológico en la atención de ciertos eventos de las enfermedades de alto costo y arguyendo la facultad que tiene para fijar la UPC, el CNSSS procedió a dar unos lineamientos en la utilización de la metodología que debería realizarse durante todo el año 2002 para fijar el porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico. El Acuerdo 252 de 5 de diciembre de 2003 (demandado en este proceso), simplemente se limitó a utilizar la metodología del Acuerdo núm. 217 de 2001, aprobada por el Acuerdo núm. 242, de lo que se concluye que solo hasta el año 2003 se vino a conocer el valor real de la UPC para el año 2002, es decir, que su fijación definitiva se hizo por fuera de los términos legales para el efecto, lo que denota la falta de competencia con la que actuó la entidad y que, en todo caso, no se siguió a la metodología que había establecido en el citado Acuerdo 217, no pudiendo alegarse por parte del Ministerio de la Protección Social, que lo que estaba corrigiendo era una desviación, pues lo realmente ocurrido era una modificación de la UPC del año 2002. Ahora bien, si lo que se pretendía era corregir una desviación, entonces deberá concluirse que no era el procedimiento legal, pues, como se ha dicho, ello implicó

una reforma a la UPC para el año 2002, que se había establecido previamente en el Acuerdo núm. 217 de 2001. SEGUNDO.- Que la metodología acogida por el Acuerdo demandado, previamente establecida en el Acuerdo núm. 217 de 2001 para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico, nunca fue conocida por las EPS como tampoco promulgada en el Diario Oficial, en el cual se publicó el acto administrativo acusado, violándose de esta forma el principio de publicidad establecido en el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo así como también la obligación que tienen las autoridades administrativas de motivar sus actuaciones y decisiones administrativas, de conformidad con los artículos 39 y 59, ibídem, en orden a garantizar el derecho de contradicción. Al margen de lo anterior, si se comparan los parámetros de la metodología indicados en el Acuerdo núm. 217 de 2001, frente a la metodología aprobada por el CNSSS mediante los Acuerdos núms. 242 y 252 de 2002, claramente se puede concluir que éstos últimos distan y se apartan de los parámetros señalados en el primer Acuerdo, hasta el punto en que de haberse aplicado estrictamente la metodología, las EPS hubieran tenido que cancelar mucho menos de lo que se les obligó como consecuencia de la aplicación de la metodología establecida en el acto demandado. De acuerdo con lo establecido en el artículo 5° del Acuerdo núm. 217 de 2001, en la metodología a aprobar por el Ministerio de la Protección Social, una vez definido el porcentaje de la unidad de pago por capitación objeto de distribución por ajuste

epidemiológico, esto es, determinado el tamaño de la desviación como una proporción de la UPC, los recursos para la aplicación del mecanismo de redistribución deberían ser aportados por todas las EPS y EOC del sistema, y no como lo determinó la metodología incorporada en el Acuerdo acusado, según la cual dichos recursos se aportarían por aquellas que no presenten desviación en el número de eventos mayor al promedio. Igualmente, de conformidad con el artículo 6° del Acuerdo núm. 217 de 2001, los dineros restituidos al Sistema General de Seguridad Social en Salud por efecto de la metodología aplicada deberían ser distribuidos entre todas las EPS y EOC en proporción al valor de los eventos reportados por cada una de ellas. Sin embargo, según la metodología establecida en el Acuerdo núm. 252 de 2003, dichos recursos solamente fueron asignados a las entidades que tenían un número de eventos por afiliados mayor al ciento veinte por ciento (120%) del promedio esperado de todas las EPS. Finalmente, el artículo 8° del Acuerdo núm. 217 estableció que el Ministerio de la Protección Social o la autoridad competente debería realizar inspecciones y auditorías a las EPS para verificar la validez de la información reportada para determinar la UPC, en lugar de ello el Ministerio hizo un muestreo en el cual solamente se incluyó a las EPS sobre las cuales esa entidad encontró inconsistencias en la información suministrada. TERCERO.- La Ley únicamente puede tener efecto hacia el futuro, esta es la regla general establecida en el artículo 58 de la Constitución Política y en el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal.

El Acuerdo demandado se dictó supuestamente con el único propósito de implementar, desarrollar y aplicar el Acuerdo núm. 217 de 2001, con el cual se afectó retroactivamente la UPC del año 2002, lo que queda en evidencia si se tiene en cuenta que la fecha de publicación del Acuerdo núm. 252 es del 23 de diciembre de 2003, fecha para la cual ya se habían entregado todas las UPC a las EPS. CUARTO.- El artículo 123 de la Constitución Política preceptúa que los funcionarios solo podrán realizar las actividades que le sean permitidas en la Ley. La competencia se define por diferentes factores como el funcional, el territorial y el temporal. Desde el punto de vista temporal, el CNSSS extralimitó sus competencias al dictar el acto administrativo acusado por fuera del término establecido en el artículo 172 de la Ley 100 de 1993; y desde el punto de vista funcional, porque si bien el numeral 9 del artículo 172 ibídem le da la competencia a dicho Consejo para tomar medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios, estas medidas no pueden adoptarse a través de una modificación a la Unidad de Pago por Capitación con efectos retroactivos, toda vez que los factores que se deben tener en cuenta para la fijación de ésta se encuentran claramente definidos por el artículo 182 del mismo estatuto legal. QUINTO.- La expedición del Acuerdo demandado se hizo con falsa motivación y desviación de poder, pues, lo que se pretendió fue apalancar recursos para la EPS Seguro Social dado el déficit que esta entidad tenía no propiamente por la supuesta desviación del perfil epidemiológico. I.4A las pretensiones de la demanda se opuso el Ministerio de la Protección

Social, por intermedio de apoderada judicial, alegando como excepción la “falta de competencia” por considerar que el presente proceso es de competencia del Consejo de Estado, por ser el acto impugnado de carácter general expedido por el Gobierno Nacional. Igualmente, adujo los siguientes fundamentos jurídicos como razones de su defensa: La Ley dispone que el valor de los pagos compartidos y de la UPC debe ser revisado, por lo menos, una (1) vez al año, antes de iniciar la siguiente vigencia fiscal y que de no hacerse, se fijará automáticamente. Que no es cierto, entonces, que la competencia del CNSSS esté limitada en el tiempo y que la UPC de una determinada vigencia deba estar fijada de manera definitiva y previa desde el año anterior, pues, precisamente, por ello, la propia Ley estableció la posibilidad de su reajuste automático y en una proporción igual al incremento del salario mínimo aprobado por el Gobierno Nacional. Afirmó que en todo caso, la UPC para el año 2002 fue fijada con sujeción a lo dispuesto en la Ley, y la expedición del Acuerdo núm. 252 de 2003 no determinó en lo absoluto la modificación de la Unidad de Pago por Capitación para el año 2002, sino que aprobó el porcentaje de aquella unidad objeto de distribución por ajuste epidemiológico con el propósito de lograr una distribución equilibrada de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgos, contener el gasto y garantizar el equilibrio financiero del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Que en este orden de ideas, no existe una tesis legal ni jurisprudencial que

respalde la postura planteada por la demandante sobre la fecha de fijación de la UPC para el año 2002, pues lo cierto es que la UPC para el citado año se fijó mediante el Acuerdo núm. 218 de 2001, dentro del término legal establecido en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993. Advierte que los ajustes o afectaciones a la UPC con el fin de lograr el equilibrio del sistema es una función que el CNSSS debe ejercer en el tiempo tal como lo prescribe el literal f) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, que preceptúa que las decisiones del Consejo serán obligatorias y podrán ser revisadas por el mismo organismo periódicamente. Asegura que la parte actora no puede hacer consistir la ilegalidad del Acuerdo núm. 252 de 2003 en el resultado de la comparación de las metodologías dispuestas en normas distintas, como son los Acuerdos 217 y 242, pues éstos no son objeto del presente proceso. Señala que, de otra parte, si fuera cierto que el Acuerdo núm. 252 aplica la metodología del Acuerdo núm. 242, y éste a su vez la del Acuerdo 217, no sería entonces cierto que no se conoció la metodología dispuesta o implícita en el Acuerdo 252, pues siendo la misma de los anteriores se debe advertir que aquella fue de conocimiento por parte de los integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud y de los representantes de los intereses de las EPS ante el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. En cuanto a la definición o fijación de la UPC que el CNSSS debe realizar y revisar

periódicamente, sea con el propósito de incrementarla, disminuirla o ajustarla, no se aplica el mismo principio que rige para las contribuciones fiscales y parafiscales, ya que la Unidad de Pago por Capitación no es un impuesto, y en este sentido no es dable la aplicación de la regla de la irretroactividad respecto de una facultad que fue establecida por el Legislador con carácter anual, permanente y periódico, y sobre la cual su titular, es decir el CNSSS, puede revisar de manera periódica. En relación con la falta de competencia temporal, afirma que dicho argumento carece de fundamento, en la medida en que el Acuerdo demandado resulta ajustado a la Ley y al ejercicio de las funciones que de manera expresa, concreta y amplia le atribuyen al CNSSS, la responsabilidad de establecer periódicamente la UPC y de revisar también periódicamente cualquiera de sus decisiones, por lo que se desvirtúa también el cargo de extralimitación de funciones, facultades y competencias invocados por la demandante. En cuanto a la inobservancia del deber funcional, se reitera que la facultad conferida al CNSSS por el numeral 9 del artículo 172 de la Ley 100 de 1993, para evitar la selección adversa de usuarios, es uno de los aspectos implícitos para aprobar la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por ajuste epidemiológico, justamente con el fin de lograr una distribución equitativa de los costos de la atención de los distintos tipos de riesgo, contener el gasto y garantizar el equilibrio del sistema. Aseguró la parte demandada, que no existió una falsa motivación ni desviación de

poder en la expedición del Acuerdo cuestionado, pues éste fue fundado básicamente en los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, así como en la necesidad y obligación de adoptar medidas tendientes a garantizar el equilibrio financiero del sistema en orden a evitar y prevenir la selección adversa por parte de determinadas EPS y, especialmente, garantizar el acceso a los servicios de salud y los derechos fundamentales inherentes de los ciudadanos aquejados por determinadas patologías con calidad, oportunidad, equidad y en procura de la prevalencia del interés general.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la sentencia impugnada denegó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: Que de acuerdo con el texto de los artículos 172 y 182 de la Ley 100 de 1993, el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud puede tomar medidas para evitar fenómenos relacionados con la selección adversa y la inequitativa distribución de los recursos que bien pueden tener por causa esa situación u otras, así como también fijar el monto de la Unidad de Pago por Capitación. Bajo esa premisa y el texto del Acuerdo demandado se debe advertir que en el presente asunto no se actuó por parte de la entidad demandada con falta de competencia, ya que, el Acuerdo núm. 252 de 2003 tuvo por finalidad aprobar la metodología para la fijación del porcentaje de la UPC para el segundo semestre del año 2002 en desarrollo del Acuerdo núm. 217 del CNSSS, es decir, que el acto administrativo acusado no estableció como tal el valor de la Unidad de Pago por

Capitación correspondiente al año 2002. La UPC para el período mencionado se estableció en el año 2001, antes de iniciada la respectiva vigencia fiscal 2002, y se plasmó en el Acuerdo núm. 218, es decir, dentro del término para el efecto y por parte del organismo competente, que es el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Así las cosas, el Acuerdo demandado se expidió con base en una norma de competencia específica establecida en el multicitado artículo 172, numeral 9, lo que denota la inexistencia de la alegada incompetencia funcional, facultad para la cual el Legislador no estableció un límite temporal, aspecto que resulta lógico si se tiene en cuenta la dinámica del sector y la necesidad de establecer medidas efectivas para lograr la sostenibilidad del sistema y, naturalmente, la necesidad de asegurar la prestación del servicio de salud. Arguye el a quo que bajo el ejercicio de esta competencia se debe insistir en que, en este caso, no se modificó la UPC correspondiente al año 2002, sino que se tomaron a través del Acuerdo demandado medidas necesarias para lograr la redistribución de recursos entregados a través de dicho mecanismo, en atención a la presencia de desviaciones en el Sistema, objetivo que no podía lograrse de otra forma sino a través de la implementación de una metodología de esta naturaleza, ya que la UPC es el mecanismo legalmente establecido para la distribución de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud entre las EPS. Que, por otra parte, el CNSSS a través del Acuerdo núm. 217 de 2001, en orden a lograr la tantas veces mencionada redistribución de recursos del SGSSS entre las

EPS y demás entidades obligadas a compensar, estableció un procedimiento en atención a las desviaciones de perfil epidemiológico en cada una, mecanismo que, según la propia norma, en ningún caso podría modificar el valor global a reconocer por concepto de UPC. Que, luego de determinar en dicho Acuerdo los eventos a tener en cuenta para el reconocimiento de la desviación, se estableció en cabeza de las EPS y EOC la obligación de presentar durante los veinte (20) primeros días calendario de cada mes, una declaración sobre la información del mes inmediatamente anterior debidamente certificada sobre los casos o eventos efectivamente atendidos. Resalta que el punto de la metodología establecida para la fijación del porcentaje de la UPC objeto de distribución por desviación del perfil epidemiológico, en el mentado Acuerdo se manifestó que se debía como mínimo tener en cuenta la información sobre el número y tipo de eventos debidamente validados, el establecimiento de un rango encima del cual se entendería que existe desviación del perfil epidemiológico con base en la población efectivamente compensada de las EPS y EOC, y, finalmente, el cálculo de las desviaciones por EPS y EOC sobre los cuales se determinará el porcentaje a descontar por ajuste epidemiológico. Según el Acuerdo en estudio, una vez determinado el porcentaje anterior se procede al reconocimiento de los respectivos recursos. Aquí, anota el a quo que el Acuerdo núm. 217 de 2001 asigna al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia Nacional de Salud o a cualquier otro organismo de control del Estado la realización de inspecciones, auditorías e investigaciones especiales, con el fin de verificar la validez de la información reportada.

Concluye el a quo:

1.- El Acuerdo demandado se limitó a aprobar para el segundo semestre del año 2002, y para los solos efectos de la distribución por desviación epidemiológica de los recursos del SGSSS, la metodología de que trata el Acuerdo 217 del CNSSS. 2.- Que el Acuerdo demandado lo que implementó fue la distribución de los recursos entre las EPS que presentaban desviaciones epidemiológicas y, en ese sentido, no es cierto que se haya desconocido el artículo 5° del Acuerdo núm. 214 de 2001, lo que ocurrió por este mecanismo de ajuste fue un traslado de recursos de unas instituciones a otras, como efectivamente lo prevé la norma. 3.- Que dentro de la misma dinámica de la redistribución de recursos, la metodología adoptada en el Acuerdo núm. 217 de 2001 dispone que la distribución de los recursos se haga no entre todas las EPS, sino entre aquellas que superen el rango, pues son las que, según la citada metodología, presentan desviación del perfil epidemiológico, hecho que significa que no existe violación del artículo 6° del Acuerdo 217 antes citado. 4.- Estima que no se encuentra probado, y menos se puede deducir del Acuerdo demandado, que se haya dejado de aplicar el concepto de rango. Por el contrario, su estudio integral permite concluir que aquél fue respetuoso de la metodología establecida en el Acuerdo núm. 217, lo que condujo a la fijación de los porcentajes de la UPC objeto de redistribución entre las EPS con presencia de desviación de perfil epidemiológico, aspectos de los cuales es prueba el estudio aportado al proceso por el Ministerio de la Protección Social, que sirvió de fundamento para la

expedición del acto administrativo acusado. En cuanto al cargo de aplicación retroactiva del Acuerdo demandado, manifestó el Tribunal de instancia que dicho acto no tuvo aplicación retroactiva, por la sencilla pero suficiente razón de que en el artículo 2° se expresa inequívocamente que las EPS y las EOC iniciarían a aportar los recursos definidos en ese Acuerdo a partir de la declaración de diciembre de 2003, y en el artículo 3° se plasmó, además, que su vigencia iniciaba a partir de la fecha de publicación en el Diario Oficial, lo cual tuvo lugar el 22 de diciembre de 2003. Finalmente, se abstuvo el a quo de condenar en costas a la parte actora, por cuanto su conducta procesal no estuvo teñida de mala fe, dado que no es constitutiva de abuso del derecho, ni puede calificarse como torticera, maliciosa o malintencionada, presupuesto este indispensable para adoptar este tipo de decisiones.

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Tres son las razones de la parte recurrente para oponerse al fallo apelado, a saber: 1.- El Tribunal aplica la norma del caso pero le da un alcance diferente en su interpretación, haciendo nugatorios los derechos de las sociedades demandantes. Manifiesta el apelante que no entiende cómo el Tribunal de instancia argumenta que el CNSSS corrigió un factor de la UPC sin modificarla, pues como se expuso en el texto de la demanda inicial, en el numeral tercero del artículo 172 de la Ley

100 de 1993 se radicó la competencia de fijar la Unidad de Pago por Capitación en cabeza del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud para el siguiente período fiscal y, adicionalmente, en el artículo 182 de la misma Ley se definieron las condiciones para el establecimiento del valor de la UPC a reconocer a cada una de las EPS. Siendo así las cosas, mediante el Acuerdo núm. 217 de 2001, el CNSSS fijó una metodología para efectuar la UPC correspondiente al año 2002, lo que significa que antes de finalizar el año 2001 debía estar plenamente establecida la UPC a reconocer en el año 2002, como en efecto se hizo con la expedición del Acuerdo núm. 218 de 2001, pero de manera ilegal el Acuerdo núm. 217 estableció los lineamientos para implementar una metodología para modificar esa UPC durante el año fiscal 2002, determinando que para el reconocimiento de la desviación del perfil epidemiológico correspondiente al tercer y cuarto trimestre, dicho recaudo debía realizarse en el segundo trimestre de 2002, lo que significa que para julio de 2002, las EPS y EOC debería conocer de manera definitiva el valor de la UPC, lo que nunca sucedió, pues sólo conocieron dicho valor hasta el mes de diciembre de 2003. Con la expedición del Acuerdo demandado es evidente la existencia de un descuento retroactivo de la UPC asignada a las EPS para el año 2002 mediante el Acuerdo núm. 218 de 2001. Asegura el apelante que aquí no se trató de un verdadero descuento de la UPC que para la época de la expedición del Acuerdo núm. 252 (5 de diciembre de 2003) ya se había causado en la prestación de

servicios de los usuarios de las EPS demandantes. En este orden de ideas, contrario a lo manifestado en la sentencia apelada, la expedición del Acuerdo cuestionado sí significó una