CE-25000-23-24-000-2004-00503-01-2013

COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS - Posición dominante La primera, que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios sí está facultada por el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001) para vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que están sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto dicho cumplimiento afecte en forma directa inmediata a los usuarios, y sancionar sus violaciones; igualmente, le compete adelantar las investigaciones administrativas por competencia desleal y prácticas restrictivas de la competencia de los prestadores de servicios públicos domiciliarios e imponerle las sanciones respectivas, de conformidad con el artículo 34 de la misma Ley. De la situación anterior concluyó que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. tiene una posición dominante respecto al mercado de facturación conjunta en Cartagena, por considerar que es la empresa de servicios públicos domiciliarios que ostenta el mayor poder frente al mercado de facturación en la Ciudad de Cartagena, por servir al mayor número de usuarios y representar, por lo tanto, la mejor opción para los prestadores del servicio de aseo para obtener la mayor cobertura posible en esa Ciudad respecto a la facturación de ese servicio a sus usuarios, lo cual deja en evidencia que el acto acusado sí motivó debidamente la existencia de la posición dominante de la actora.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 1 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 14 NUMERAL 13 / LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 34 NUMERAL 6 /

LEY 142 DE 1994 - ARTICULO 133 NUMERAL 26 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 79 / LEY 689 DE 2001 - ARTICULO 13

NOTA DE RELATORIA: Competencia Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 20 de febrero de

2003, Rad. 1999-00035 (5741), MP. Manuel Santiago Urueta Ayola. AUTONOMIA DE LAS AUTORIDADES PARA EXPEDIR SUS DIFERENTES ACTOS ADMINISTRATIVOS La tercera, que la investigación adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de no encontrar mérito para abrir investigación administrativa en contra de la actora, no inhibía a la Superintendencia demandada de adelantar una investigación, pues la investigación tramitada por la Superintendencia de Industria y Comercio se refirió a la presunta infracción de las normas de competencia desleal, esto es, los artículos 7º y 9º de la Ley 256 de 1996, y 50 del Decreto 2153 de 1992, mientras que la que adelantó la demandada analizó el abuso de posición dominante y se basó en los artículos 34, numeral 6, y 133, numeral 26, de la Ley 142 de 1994, es decir, dichas investigaciones versaban sobre asuntos diferentes. La cuarta, que la actuación adelantada por la Superintendencia demandada es independiente de la decisión adoptada por la CREG, dado que la actuación de la primera fue en ejercicio de su función de investigación y sanción que le asignan las normas ya enunciadas de la Ley 142 de

1994, mientras que la decisión adoptada por la segunda fue en virtud de su función de reglamentar el cobro de los costos de facturación conjunta de las empresas prestadoras de servicio público domiciliario, establecida en el parágrafo 1º del artículo 2º del Decreto 2668 de 1999.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00503-01

Actor: ELECTROCOSTA S. A. E.S.P.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA - ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 1º de julio de 2010, proferida por la Sección PrimeraSubsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1-. La ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A E.S.P.- ELECTROCOSTA S.A. E.S.P.-, por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones: 1ª: Es nula la Resolución núm. 006426 de 16 de diciembre de 2003, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante la cual se impuso una sanción pecuniaria a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. en favor de la Nación, por la suma de ciento treinta y dos millones ochocientos mil pesos moneda legal ($132’800.000.oo). 2ª: Es nula la Resolución núm. 001166 de 20 de abril de 2004, expedida por el mencionado funcionario, que rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. contra la antes citada Resolución. 3ª. Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título del restablecimiento del derecho, se declare que la actora no está obligada a pagar suma de dinero alguna por concepto de la referida sanción pecuniaria. 4ª. Que en el evento de que para la fecha de la sentencia que le pone fin a este proceso, la actora se hubiere visto forzada al pago de dicha multa, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a restituirle a la actora la suma de dinero pagada por concepto de la sanción, debidamente ajustada, de conformidad con la variación del índice de precios al consumidor, junto con los intereses corrientes liquidados desde la fecha de dicho pago. 5ª. Que se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a

pagar las costas del proceso. I.2.- En apoyo de sus pretensiones señaló, en síntesis, los siguientes hechos: 1º. El 12 de octubre de 2000, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios profirió el auto de averiguación a la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., con fundamento en las quejas presentadas por el Consorcio LIME Cartagena y la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. contra dicha empresa, por haber dejado de facturar en determinados períodos el servicio de aseo urbano y a la par con el de energía eléctrica en la Ciudad de Cartagena y por haber incurrido en conductas que se consideraron contrarias a la libre competencia y constitutivas de abuso de la posición dominante. 2º. En dicho auto, la referida Superintendencia dispuso solicitar a la actora que remitiera información relacionada con la aplicación del Decreto núm. 2668 de 1999 y la Resolución CREG-006 de 2000, requerimiento que fue contestado mediante comunicación de 2 de noviembre de 2000. 3º. A través de auto de 4 de septiembre de 2002, la Dirección de Investigaciones para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios decretó la práctica de pruebas, consistentes en documentos que debían aportar los quejosos, sin embargo, dicho auto no fue notificado a la demandante. 4º. El 4 de septiembre de 2002, la referida Dirección de Investigaciones formuló pliego de cargos a la actora, por la presunta violación de los artículos 2º, 11, numeral

1, 14, numeral 13, 34, numeral 6, 79, 133, numeral 26, y 147 (en su parágrafo), de la Ley 142 de 1994, 4º del Decreto 2668 de 1999, y 333 de la Constitución Política, imputaciones que se concretan en: haber dejado de facturar en determinados períodos el servicio de aseo urbano conjuntamente con el de energía eléctrica y por haber incurrido en conductas que, en el marco de los contratos de servicios públicos, se consideran contrarias a la libre competencia y constitutivas de abuso de la posición dominante. 5º. El 22 de septiembre de 2003 la actora presentó descargos. 6º. A través de la Resolución núm. 006426 de 16 de diciembre de 2003, el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios determinó que la actora violó los artículos 2º, 11, numeral 1, 14, numeral 13, 34, numeral 6, 79, 133, numeral 26, y 147 (en su parágrafo), de la Ley 142 de 1994, 4º del Decreto 2668 de 1999, y 333 de la Constitución Política y, en consecuencia, la sancionó con una multa por $132.800.000. 7º. La citada Resolución fue notificada por edicto, fijado el 26 de enero de 2004 y desfijado el 6 de febrero de 2004. Posteriormente, fue notificada en forma personal el 26 de febrero del mismo año. 8º. La demandante interpuso el recurso de reposición contra el citado acto, el cual

fue rechazado por extemporáneo, mediante la Resolución núm. 001166 de 20 de abril de 2004, teniendo en cuenta para ello la fecha de la notificación por edicto y no la personal. 9º. El Consorcio LIME Cartagena y la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. también presentaron quejas en la Comisión de Regulación de Agua PotableCRA, en la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, en la Superintendencia de Industria y Comercio y el Ministerio de Desarrollo y una acción de cumplimiento en el Tribunal Administrativo de Bolívar, con los mismos argumentos expuestos ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, los cuales fueron desechados, según la actora. I.3.- A juicio de la actora se violaron los artículos 121 de la Constitución Política, 14, 14.13, 34.6, 79, 133.26 y 147 (parágrafo) de la Ley 142 de 1994; 2º y 4º del Decreto núm. 2668 de 1999, 35,43, 44 a 47, 82, 83 y 87 del C.C.A.; y la Resolución de la CREG núm. 006 de 2000. Explicó el alcance del concepto de violación, señalando, en síntesis, lo siguiente:

FALTA DE COMPETENCIA.

Concretamente la falta de competencia del Superintendente Delegado para Energía y Gas, resulta predicable respecto de los siguientes hechos y argumentos de la Resolución núm. 006426 de 16 de diciembre de 2003:

1. La falta de facturación del servicio de aseo urbano y la consiguiente

violación de los artículos 147 (parágrafo) de la Ley 142 de 1994 y 4º del Decreto 2668 de 1999, ya fue analizada y decidida por el órgano judicial competente (Tribunal Administrativo de Bolívar). En la Resolución núm. 006426 se afirma que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. “facturó los consumos correspondientes al servicio de energía, mientras que dejó de hacerlo respecto al servicio de aseo, durante un término de 56 días”, que “dejó de facturar en forma conjunta las tarifas correspondientes a los servicios de aseo y energía” y que “dejó de facturar el servicio de aseo urbano a varios usuarios “grandes generadores” durante el mes de abril del año 2003”. Sin embargo, esa controversia ya había sido ventilada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, en ejercicio de una acción de cumplimiento promovida por el Procurador Judicial II Agrario, a instancias del Consorcio LIME Cartagena y de la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., que concluyó con sentencia de 6 de octubre de 2000. En dicha providencia respecto del supuesto incumplimiento de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. de los artículos 147 de la Ley 142 de 1994 y 4º del Decreto 2668 de 1999, el Tribunal en mención dijo “…hay que concluir que la empresa accionada no ha suspendido en ningún momento el cobro del servicio de aseo… por lo tanto no está incumpliendo con las normas citadas en la acción como incumplidas…” Dicho pronunciamiento judicial, pese a su relevancia para el tema debatido y a que

se allegó oportunamente al expediente administrativo, inexplicablemente lo ignoró el Superintendente Delegado para Energía y Gas, a la hora de imponerle a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. la multa impugnada. Al existir una decisión judicial, que había hecho tránsito a cosa juzgada, sobre la falta de facturación del servicio de aseo por parte de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y de que ésta jamás incumplió los mandatos de los artículos 147 (parágrafo) de la Ley 142 de 1994 y 4º del Decreto 2668 de 1999, la Superintendencia Delegada para Energía y Gas, infringió estos preceptos, así como los artículos 121 de la Constitución Política y 79 de la Ley 142 de 1994.

2. El abuso de una posición dominante respecto de los hechos investigados no es del resorte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y fue decidido por la autoridad competente: la Superintendencia de Industria y

Comercio. El presunto abuso de la posición dominante, en que habría incurrido la actora respecto del mercado de facturación conjunta de Cartagena al terminar el referido convenio, no es del resorte de la demandada y ya fue decidido por la Superintendencia de Industria y Comercio, quien no encontró mérito para iniciar investigación por la presunta infracción a las normas sobre competencia desleal.

3. La controversia planteada por el Consorcio LIME Cartagena y la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. en una controversia contractual de tipo estrictamente jurisdiccional y está sub judice.

La controversia acerca de la vigencia del convenio de prestación de servicios de facturación y recaudo es de tipo contractual y hace parte del Proceso Contencioso Administrativo, que en ejercicio de la acción de controversias contractuales promoverán el Consorcio LIME Cartagena y la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., el cual según la actora, se encuentra sub judice en el Tribunal Administrativo de Bolívar. De otra parte, la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG es la autoridad encargada de verificar que la contraprestación que se cobre por los servicios facturados conjunta no incluya nada distinto del “valor de los costos directos marginales que signifique la incorporación de la facturación del servicio de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente”, como lo manda el artículo 2º del Decreto 2668 de 1999. Por esta razón, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no debió haber decidido a este respecto, por cuanto es del resorte o competencia exclusiva de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG.

FALSA MOTIVACIÓN.

La falsa motivación consistió en fundamentar su decisión en hechos y en consideraciones contrarias a la realidad, dado que no se presentó la falta de facturación del servicio de aseo urbano, conforme lo decidió el Tribunal Administrativo de Bolívar. No es cierto que la actora ostentaba una posición dominante en el mercado de facturación en Cartagena y que, en ejercicio abusivo de la supuesta posición dominante, haya impuesto nuevos valores en el cobro del servicio del facturación y recaudo al Consorcio LIME Cartagena y la nombrada sociedad Ciudad Limpia del

Caribe S.A. E.S.P. , pues dicho incremento obedeció a una expresión de libertad contractual y el cumplimiento de claros mandatos legales y regulatorios, tanto así que la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG, mediante la comunicación MMECREG 2673, advirtió a la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. que si el costo de facturación conjunta, establecido por la actora, no le resultaba atractivo, ésta tenía opciones abiertas con otras empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios o realizar la facturación en forma separada. Tampoco existen elementos de prueba acerca del presunto riesgo en que quedaba la prestación del servicio de aseo urbano, en razón de los referidos incrementos de costos.

VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE DEFENSA, A UN

DEBIDO PROCESO Y EXPEDICIÓN IRREGULAR DEL ACTO SANCIONATORIO.

El auto de averiguación de 4 de septiembre de 2002, expedido por la demandada, mediante el cual se requirió información a ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. acerca de la aplicación del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CREG006 de 2000, no le fue comunicado o notificado a la demandante, razón por la cual se violaron los artículos 29 de la Constitución Política, 35 del C.C.A. y 79.1 de la Ley 142 de 1994. Se requirió a la actora acerca de los temas tratados en las quejas presentadas en agosto de 2000, pero no se le requirió con respecto a los nuevos temas planteados en las quejas elevadas entre enero de 2001 y julio de 2002.

No hubo debida valoración del material probatorio recaudado y no se tuvieron en cuenta los pronunciamientos de la CREG y del Tribunal Administrativo de Bolívar en la citada acción de cumplimiento, antes reseñada. La Resolución núm. 006426 de 16 de diciembre de 2003, expedida por la Superintendencia demandada, fue notificada irregularmente, pues primero fue notificada por edicto, sin haberse notificado personalmente y luego, al advertir que no se había realizado en debida forma, fue notificada personalmente; sin embargo, la demandada rechazó el recurso de reposición interpuesto contra aquel acto, por considerar que se había presentado extemporáneamente, teniendo en cuenta la notificación que se surtió por edicto y no la personal.

I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

I.4.1.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que las empresas prestadoras de servicios públicos pueden emitir facturación conjunta para el cobro de servicios diferentes a los que hacen parte de su objeto, siempre y cuando se hayan suscrito convenios para tal fin y con la debida aplicación del Decreto 2668 de 1999 y la Resolución CREG 006 de 2000. Advirtió que la empresa prestadora de servicios solo podrá cobrar a la empresa solicitante del servicio de facturación conjunta, el valor de los costos directos marginales, que conlleven la incorporación de la facturación de aseo y alcantarillado generados por causa de la modificación del sistema existente y los

que resulten de generar la factura, distribuirla a los usuarios y hacer el recaudo por todo concepto. Señaló que las partes pueden libremente incluir otras obligaciones, diferentes a la facturación, en los convenios de facturación conjunta, siempre y cuando éstas no atenten contra la libre competencia, ni abusen de una posible posición dominante, conforme lo consagra el artículo 4º del Decreto 2668 de 1999. Expresó que no se puede pagar el servicio de energía independiente de los servicios de saneamiento básico, aseo o alcantarillado, salvo que medie petición, queja o recurso debidamente interpuesto ante la entidad prestataria de dichos servicios. Indicó que la existencia de un pronunciamiento judicial previo no impide a la Superintendencia investigar administrativamente al prestador, máxime cuando aquél ha sido desfavorable a los quejosos. Anotó que la Superintendencia demandada es competente para investigar y sancionar por violación al régimen de servicios públicos domiciliarios y por abuso de la posición dominante, según lo previsto en los artículos 79, numeral 1, y 34 de la Ley 142 de 1994. Aclaró que la decisión adoptada por la Superintendencia de Industria y Comercio, en el sentido de no encontrar mérito para abrir investigación administrativa en contra de la actora, no impide que la demandada adelante una investigación, pues la denuncia tramitada ante la Superintendencia de Industria y Comercio se refiere a conductas de competencia desleal, mientras que la adelantada por la demandada es por abuso de la posición dominante. Estimó que si bien es cierto que la controversia entre LIME Cartagena Ciudad Limpia

y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. tiene origen en un convenio de facturación, también lo es que la demandada en desarrollo de sus funciones de inspección, vigilancia y control tiene competencia para investigar y sancionar a los prestadores de servicios públicos que no cumplan con la Ley 142 de 1994, la Resolución CREG 006 de 2000 y el Decreto 1668 de 1999, esto es, las normas a las que deben estar sujetos en materia de facturación conjunta. Alegó que en este caso, no se predica una falsa motivación, dado que hay correspondencia entre la decisión que se adoptó y la expresión de los motivos que fundamentaron la decisión, para lo cual se verificó el debido proceso y se sujetó al principio de legalidad. Sostuvo que en las investigaciones administrativas que adelanta la demandada se realiza una averiguación preliminar, en la cual se debe reunir el material probatorio necesario para abrir o no una investigación contra una empresa de servicios públicos y que el acto administrativo de pruebas, expedido durante esa averiguación preliminar, no requería ser notificado a la actora, porque ésta no había sido vinculada formalmente a la investigación administrativa, ni tampoco podía aportar o solicitar pruebas en dicha etapa, en razón de que todavía no había sido notificada del pliego de cargos. Adujo que la demandada actuó de conformidad en la notificación del acto sancionatorio, toda vez que la realizó por edicto, ante la imposibilidad de efectuarla de manera personal.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA.

Mediante la sentencia de 1o. de julio de 2010 la Sección Primera -Subsección

“B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las pretensiones de la demanda con base en los razonamientos, que pueden resumirse así: Señaló que la Superintendencia demandada es competente, de conformidad con el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, para investigar y sancionar el incumplimiento de la actora respecto de su obligación legal de facturar y recaudar por la prestación del servicio de aseo en la misma factura en que se registraba el servicio de energía, de manera independiente de los procesos judiciales que se originen en la misma, pues una es la responsabilidad contractual y otra es la administrativa, que surge de su sujeción al régimen legal y reglamentario de los servicios públicos domiciliarios, como empresa encargada del servicio de la facturación y recaudo de uno de esos servicios, el del aseo, que como se explica en la demanda, su cobro se realizaba en la misma factura con el del servicio de energía. Sostuvo que no existe cosa juzgada por haberse estudiado ya el asunto objeto de la demanda en la acción de cumplimiento que fue conocida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, pues no se evidencia la concurrencia de los requisitos establecidos en los artículos 332 del C. de P.C. y 175 del C.C.A, esto es, identidad de objeto, de causa petendi y de partes. En primer lugar, las partes no son las mismas, pues la acción de cumplimiento fue interpuesta por el Procurador Judicial II Agrario de Cartagena, en contra de ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., mientras que en este proceso las partes son:

ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En segundo lugar, si bien el Tribunal Administrativo de Bolívar, declaró que ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. no había incumplido el artículo 147 de la Ley 142 de 1994, por cuanto ésta cobró a diferentes usuarios el consumo de energía de los meses de junio, julio y agosto, en los cuales aparece el cobro correspondiente al servicio de aseo, también lo es que en esta acción no se estudió la forma en que debía ejercerse dicha actividad conforme a los parámetros de la Ley 142 de 1994, del Decreto 2668 de 1999 y de la Resolución núm. 006 de 2000, expedida por la Comisión de Regulación de Energía y GasCREG. En la acción, a que se contrae este proceso, se debate no solo si la empresa actora facturó el servicio de aseo, que se presta en Cartagena, sino también la regularidad y los parámetros bajo los cuales debió hacerse, asunto que no fue debatido en la acción de cumplimiento antes mencionada. Ahora, en cuanto a la cosa juzgada que se predica por la existencia de la acción contractual presentada por la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y el Consorcio LIME Cartagena contra la empresa ELECTROCOSTA S.A. E.S.P., ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, se precisa que tampoco existe identidad de partes, pues éstas en dicha acción son: el Distrito de Cartagena, el Consorcio integrado por las sociedades Limpieza Integral y Mantenimientos Especiales S.A.

E.S.P., Industrias Metalúrgicas Pescarmona S.A. I.C. Y F. IMPSA, la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P., la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P. (en liquidación) y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P., mientras que las partes del presente proceso son ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. No se evidencia identidad de objeto, pues la demanda en la acción tramitada ante el Tribunal Administrativo de Bolívar pretende declarar el incumplimiento del convenio de facturación conjunta del servicio público de aseo en la Ciudad de Cartagena, suscrito por las empresas ELECTRIBOL, en liquidación, y ELECTROCOSTA S.A. E.S.P. con el Distrito de Cartagena y que, como consecuencia de ello, se ordene el reconocimiento y pago de los dineros correspondientes a la facturación y recaudo efectuados por dichas entidades, cuestión totalmente diferente a la planteada en esta acción, en la cual se pretende la nulidad de unos actos administrativos, y no de un convenio, y la eventual responsabilidad derivada del mismo para las partes. Por lo anteriormente anotado, no existe configuración de la cosa juzgada respecto de la acción de cumplimiento y contractual tramitadas en el Tribunal Administrativo del Bolívar. En cuanto al abuso de la posición dominante en que incurrió la actora, en la Resolución núm. 006426 de 16 de diciembre de 2003 acusada, se fundamentó dicha conducta en los artículos 34, numeral 6, y 133, numeral 26, de la Ley 142 de 1994, y

que ella se debió a los incrementos de las tarifas que la actora cobró a la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y el Consorcio LIME Cartagena por la facturación y recaudo del servicio de aseo que prestaban en la Ciudad de Cartagena, el cual limitó el derecho de los prestadores de ese servicio a obtener una adecuada remuneración a su actividad y puso en peligro la debida ejecución del convenio de facturación existente entre las partes y la adecuada prestación del servicio de aseo en dicha Ciudad. En lo que concierne al argumento esgrimido por la actora, en el sentido de afirmar que la Superintendencia de Industria y Comercio, mediante auto de 28 de octubre de 2000, ya había decidido sobre el abuso de la posición dominante por ella ejercido, el Tribunal precisa que a través de ese auto se negó la apertura de la investigación a la actora por la presunta infracción de las normas sobre competencia desleal, esto es, los artículos 7º y 9º de la Ley 256 de 1996 y 50 del Decreto 2153 de 1992, y no se resolvió sobre la posición dominante. En dicho auto se concluyó que no podría hablarse de competencia desleal entre empresas que prestaban servicios diferentes, pues la actividad principal de la actora es la prestación del servicio de energía y accesoriamente facturaba y recaudaba el servicio de aseo prestado por la Sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A. E.S.P. y el Consorcio LIME Cartagena. En consecuencia, el abuso de la posición dominante y la competencia desleal son

figuras totalmente diferentes, reglamentadas por normas distintas. Por ello no puede predicarse que por el hecho de que la Resolución 006426 acusada y el auto de 28 de octubre de 2000 tengan los mismos fundamentos fácticos, éstos hayan sido estudiados bajo los mismos parámetros, pues la Superintendencia de Industria y Comercio analizó los artículos 7º y 9º de la Ley 256 de 1996 y 50 del Decreto 2153 de 1992, mientras que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se basó en los artículos 34, numeral 6, y 133, numeral 26, de la Ley 142 de 1994. Expresó que no tiene vocación de prosperidad el cargo de la falsa motivación, por cuanto los hechos fundamento de las Resoluciones acusadas no son contrarios a la realidad, dado que la parte actora sí incumplió con la obligación legal de facturar el servicio de aseo a varios usuarios de la sociedad Ciudad Limpia del Caribe S.A E.S.P. y el Consorcio LIME Cartagena, conforme se corroboró con las pruebas documentales obrantes a folios 96 y 251 del C. Anexo núm. 2 y 228 a 233 del C. Anexo núm. 5, las cuales fueron producidas después del fallo de la acción de cumplimiento del Tribunal Administrativo de Bolívar. A juicio del a quo la empresa actora tenía una posición dominante en el mercado de facturación en Cartagena D.T., de acuerdo con la definición del artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, pues según los datos suministrados por ella misma y los aportados por los quejosos dentro de la investigación administrativa, los cuales no han sido

desvirtuados, ni tachados, aquélla ha prestado dicho servicio entre 130.603 y 132.158 usuarios, posicionándola así en el segundo lugar de las empresas prestadoras de servicio de facturación, pues Telecartagena S.A. E.S.P. tenía aproximadamente 132.829 de usuarios, cifra más alta que la señalada anteriormente y que la sitúa también en una posición dominante. Indicó, además, que el ejercicio abusivo de la posición dominante endilgado a la empresa demandante se fundamentó en las condiciones adicionales que ésta le impuso a la Sociedad Ciudad Limpia S.A. E.S.P. y al Consorcio LIME Cartagena, las cuales generaron costos muy elevados respecto de los montos del servicio de facturación del servicio de aseo, que pusieron en riesgo la prestación misma de ese servicio. Explicó que la empresa actora actuó arbitrariamente, dado que solo presentó una propuesta a escoger para la prestación del servicio de facturación, consistente en la implementación del Sistema Open SGC, en la cual determinó unilateralmente los valores fijados en las tarifas a recaudar, sin brindar otra alternativa y sin realizar el estudio de costos de facturación conjunta, que estaba obligada a hacer, según lo previsto en la Resolución núm. 006 de 2000, expedida por la CREG. Consideró que no hubo violación del debido proceso, por cuanto la empresa pudo ejercer su derecho de defensa al haber presentado los descargos y solicitar pruebas, así como también controvertir las allegadas al expediente administrativo. Advirtió que pese a que la notificación de la Resolución núm. 006426 de 16 de

diciembre de 2003 acusada, no se llevó a cabo en debida forma, por no haberse enviado la citación para realizarla de manera personal, dicha