CE-25000-23-24-000-2004-00814-01-2013

ACTOS DE TRAMITE – No demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo En el caso que nos ocupa, encuentra la Sala que la gran mayoría de los actos administrativos expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME), en desarrollo de la convocatoria pública cuyo objeto era el de seleccionar a un agente económico que presente la mejor oferta para ejecutar un determinado proyecto definido y aprobado en el Plan de Expansión de Transmisión del Sistema Interconectado Nacional, se clasifican y catalogan como actos de trámite, que por su naturaleza no son demandables ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por constituir un simple impulso al procedimiento administrativo mencionado. Estos actos, se reitera, son de trámite para la adopción de la decisión definitiva y de fondo que está constituida por el Oficio UPME núm. 16462 de 10 de diciembre de 2003, mediante el cual se escoge a la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. como el inversionista adjudicatario en la convocatoria pública UPME-04 de 2003. Ello se infiere, precisamente, de la Resolución núm. 18 0925 de 15 de agosto de 2003, cuando señala que “la UPME es la entidad delegada por el Ministerio de Minas y Energía para adelantar las gestiones administrativas para la selección de los inversionistas mencionados en el numeral anterior” Por tal motivo, la Sala estima que asistió razón al Tribunal de instancia, para inhibirse de conocer la demanda instaurada contra los actos administrativos de trámite expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética. LEGITIMACION EN LA CAUSA POR ACTIVA – Tercero interesado

En lo que tiene que ver con la falta de legitimación en la causa por activa de la sociedad demandante, comparte la Sala la afirmación hecha por el a quo en el sentido de que: “…en cuanto a las Resoluciones 118 de diciembre 18 de 2003 y 015 de marzo 30 de 2004 proferidas por la CREG, también demandadas, debe precisarse que estas Resoluciones tan solo establecen el ingreso mensual esperado a que tiene derecho la Empresa de Energía de Bogotá por haber sido la adjudicataria para la ejecución del proyecto y, en consecuencia, DISTASA no tiene legitimación en la causa por activa para demandar estas resoluciones, puesto que este acto como tal no le causa un perjuicio, ya que el acto que podía ocasionárselo era el de adjudicación, es decir, el oficio UPME 16462 de 10 de diciembre de 2003”. La primera precisión que debe hacerse es que el Oficio UPME núm. 16462, de 10 de diciembre de 2003, de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso es el acto administrativo definitivo, ya que en él se escoge o se selecciona a un inversionista como resultado de un proceso administrativo adelantado para tal fin, y en él se le informa a la Comisión de Regulación de Energía y Gas que “el proponente seleccionado en la Convocatoria Pública UPME-04-2003 es la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P.” para efectos de que ella dicte un acto posterior, contenido en la Resolución por medio de la cual se oficializa el ingreso mensual esperado del inversionista adjudicatario, que tendrá el

sólo propósito de trabar una relación jurídico obligacional entre la entidad convocante y el adjudicatario. En opinión de la Sala, el único acto administrativo pasible de impugnación, es el Oficio UPME núm. 16462, de 10 de diciembre de 2003, expedido por la Unidad de Planeación Minero Energética, ya que fue el que decidió y definió el proponente adjudicatario; y en ese procedimiento la demandante adquiere la calidad de tercero interesado, en la medida en que presentó una propuesta económica con el objeto de que se le seleccionara como inversionista adjudicatario. Este tipo de terceros proponentes, no obstante ser ajenos a la futura relación jurídico obligacional que surja entre la entidad pública convocante y el inversionista adjudicatario, pueden verse perjudicados con las actuaciones administrativas previas a dicha elección. Por tal motivo, están legitimados para demandar los actos administrativos definitivos que consideren ilegales y que, en su opinión, les hubiere irrogado algún perjuicio.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 41.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00814-01

Actor: DISTASA S. A. E.S.P.

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA Y COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS CREG

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad demandante contra la sentencia de 23 de octubre de 2008, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se declaró inhibido para pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, al declarar probadas las excepciones de caducidad de la acción y de falta de legitimación en la causa por activa, propuestas por los demandados.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La sociedad DISTASA S.A. E.S.P., a través de apoderada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Actos Administrativos expedidos por la Unidad de Planeación Minero Energética (en adelante, UPME): 1.1.- Documento UPME de verificación de sobres núm. 001 de 2 de diciembre de 2003. 1.2.- Acta correspondiente a la Audiencia de Verificación de Ofertas de fecha 2 de diciembre de 2003. 1.3Oficio núm. 16433 de 9 de diciembre de 2003, por el cual se da respuesta a las observaciones presentadas a la audiencia de presentación de ofertas para la selección del inversionista de las obras objeto de la convocatoria pública UPME-04 de 2003. 1.4.- Comunicación UPME núm. 16462 de 10 de diciembre de 2003, mediante la

cual se informó que el proponente seleccionado en la convocatoria pública UPME04 de 2003 fue la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (EEB). 2.- Actos administrativos expedidos por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante, CREG): 2.1.- Resolución CREG núm. 118 de 18 de diciembre de 2003, por medio de la cual se oficializan los ingresos mensuales esperados por la Empresa de Energía de Bogotá S.A. E.S.P. (EEB) para el diseño, suministro, construcción, montaje, operación y mantenimiento de 75 MVAr de compensación capacitada en la subestación noreste de Bogotá D.C., en el nivel 115 kV. 2.2.- Resolución CREG núm. 15 de 30 de marzo de 2004, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad DISTASA S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG núm. 118 de 2003. I.2Los hechos de la demanda. La Sala resume los fundamentos fácticos de la demanda así: Que mediante Resoluciones núms. 181315 de 2 de diciembre de 2002 y 180925 de 15 de agosto de 2003, el Ministerio de Minas y Energía delegó en la Unidad de Planeación Minero Energética (UPME) las gestiones administrativas necesarias para la selección mediante convocatoria pública de inversionistas que acometieran los proyectos definidos y aprobados en el Plan de Expansión de Transcripción del Sistema Interconectado Nacional anualmente, en especial las siguientes funciones: (i) Elaborar los documentos de selección y establecer su costo de venta

a los inversionistas interesados; (ii) Abrir procesos de selección; (iii) Seleccionar las ofertas de mínimo costo que cumplan con los términos establecidos en los documentos de selección; (iv) Adelantar todas las demás gestiones que correspondan para la selección de inversionistas que acometan los proyectos aprobados en el plan. Que el día 29 de agosto de 2003, la UPME abrió la Convocatoria Pública núm. 04 de 2003, para la selección de un inversionista para el diseño, adquisición, construcción, operación y mantenimiento de 75 MVAr de compensación capacitiva en la subestación noreste 115kV de Bogotá. Argumenta la demandante que, de conformidad con los términos de referencia, las empresas o sociedades participantes debían tener como objeto exclusivo la transmisión de energía eléctrica y se restringieron las vinculaciones económicas de los demás agentes del mercado, esto es, generadores, distribuidores y comercializadores de energía eléctrica, de manera que ninguno de ellos podía tener más del 15% del capital de la empresa proponente y, en todo caso, no podría tener el control de la misma, y se prohibió que un proponente participara directa o indirectamente con dos (2) ofertas en una misma convocatoria. Que el 20 de noviembre de 2003, sin justificación alguna, se eliminó la restricción relativa al objeto exclusivo de los proponentes y la limitación de participación de proponentes vinculados económicamente. Señala la actora que entre los proponentes que se presentaron y cuyas ofertas fueron evaluadas por la UPME, se encontraban las sociedades Empresa de

Energía de Bogotá (en lo sucesivo, EEB) y CODENSA. Adujo que la EEB no tiene como objeto exclusivo la transmisión de energía eléctrica, y CODENSA, por su parte, no tiene esa actividad dentro de su objeto social. Que de acuerdo con la información que aparece en las páginas web de la EEB y de CODENSA, aquella tiene el 51.50% del capital suscrito de ésta, lo cual evidencia la vinculación económica que existe entre una y otra compañía, situación que, en su opinión, les impedía concursar. Que en la evaluación técnica, la EEB obtuvo el primer lugar, DISTASA el segundo e ISA el tercer puesto dentro de la misma. Que el 11 de diciembre de 2003, DISTASA recibió simultáneamente los siguientes documentos: el Oficio núm. 16462 del 10 de diciembre de 2003, mediante el cual la UPME le informó que el proponente seleccionado era la Empresa de Energía de Bogotá, y el Oficio núm. 16433 de 9 de diciembre de 2003, mediante el cual se anexó la respuesta a las observaciones, informándole que no se accedía a su solicitud. Anotó que en ninguna ocasión se señaló la posibilidad de ejercer los recursos propios de la vía gubernativa. Comentó que el 18 de diciembre de 2003, DISTASA presentó ante la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) un escrito solicitando que se abstuviera de expedir la Resolución que oficializa el ingreso mensual esperado para la EEB, dada la manifiesta ilegalidad del procedimiento que se había llevado a cabo para

la selección del inversionista, solicitud que no fue atendida. Que mediante Resolución núm. 118 de 18 de diciembre de 2003, la CREG oficializó el ingreso mensual esperado a la Empresa de Energía de Bogotá, contra la cual DISTASA interpuso el recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución núm. 15 de 2004, que desestimó las súplicas del recurso. En lo que hace referencia a los daños irrogados, manifestó que como daño emergente incurrió en gastos con ocasión de la elaboración y presentación de la propuesta, incluyendo el valor del pliego, la póliza de seriedad de la propuesta, gastos en asesores y de funcionarios. Y en relación con el lucro cesante, la utilidad dejada de recibir como consecuencia del ilícito procedimiento. I.3Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991, artículos 13, 209, 333, 334, 365, 367 y 370. - Ley 142 de 1994 (Ley de Servicios Públicos Domiciliarios), artículos 73, numeral 25; y 74, numeral 1. - Ley 143 de 1994 (Ley Eléctrica), artículo 74. - Resolución CREG núm. 051 de 1998, artículos 2 y 10; modificada por las Resoluciones CREG núms. 004 de 1999 y 022 de 2001. - Resolución CREG núm. 042 de 1999, artículo 2. Adujo, en síntesis, el siguiente Concepto de Violación: Que las normas constitucionales citadas marcan con claridad la obligación del

Estado de garantizar la libre competencia en materia de servicios públicos; controlar el abuso de la posición dominante e intervenir a través de la Ley para garantizar que se desarrolle permitiendo la distribución equitativa de las oportunidades, por lo que la Administración cuando ejerce las funciones de intervención en los servicios públicos debe tener claro que la interpretación y aplicación de la ley se debe hacer dando cumplimiento a esas finalidades. Añadió que la UPME decidió inaplicar una norma de carácter general, como lo es el artículo 10° de la Resolución CREG núm. 051 de 1998, argumentando una pretendida distinción que no está contemplada en la Ley, como lo es que a los procesos de selección de inversionistas para proyectos correspondientes a niveles de tensión superiores a 220kV se apliquen disposiciones tendientes a prevenir el abuso de la posición dominante y evitar la concentración accionaria, en tanto que tratándose de proyectos correspondientes a niveles de tensión inferior a 220kV, no se apliquen, lo cual es violatorio de la Constitución Política. Argumentó que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG, han establecido un procedimiento “sui generis”, mediante el cual se selecciona un inversionista para que acometa los proyectos aprobados en el Plan de Expansión de Transmisión del Sistema Interconectado Nacional, en el cual establecieron mecanismos para controlar el abuso de la posición dominante y la concentración accionaria, según consta en la Resolución núm. 051 de 1998 y sus modificaciones. Manifestó que de conformidad con esta última Resolución, los mecanismos para controlar el abuso de la posición dominante y la concentración accionaria deben

aplicarse en la selección de los inversionistas interesados en adelantar los proyectos de expansión del Sistema Transmisión Nacional, independientemente del nivel de tensión en el cual deban ejecutarse. Explicó que la Resolución CREG núm. 051 de 1998 y sus modificaciones, de acuerdo con lo previsto en su artículo 2º, rige a todos los transmisores de energía y a los procesos de selección de inversionistas que se encargarán de realizar los proyectos correspondientes al Plan de Expansión del Sistema Interconectado Nacional, sin perjuicio de que tratándose de resolver necesidades instalando equipos en niveles de tensión inferiores a 220 kV, se apliquen los aspectos técnicos y económicos previstos en la Resolución CREG núm. 092 de 2002. Señaló que la no aplicación del artículo 10° de la Resolución CREG núm. 051 de 1998, favoreció a CODENSA y a la EEB, al permitirles participar y ser evaluados pese a estar incursos en la inhabilidad que consagra esta norma. Aseguró que tanto CODENSA como la EEB no tienen como objeto exclusivo la transmisión de energía eléctrica; además, a CODENSA se le dejó participar como proponente cuando debió quedar excluida por cuanto la EEB tiene más del 15% de su capital. La Empresa de Energía de Bogotá participó bajo dos (2) esquemas contractuales, es decir, directamente y a través de CODENSA ya que, al tener el 51.50% de sus acciones, tiene la mayor participación de sus utilidades y, por tanto, termina siendo el beneficiario real de la adjudicación del proyecto, y anotó que el concepto de beneficiario real no depende de la existencia de una relación de subordinación en

los términos del Código de Comercio. En opinión de la demandante, para evitar el abuso de posición dominante y la concentración accionaria, las propuestas de CODENSA y la EEB no debieron ser consideradas. De conformidad con el artículo 74 de la Ley 143 de 1994, la transmisión de energía eléctrica no puede desarrollarse de manera integrada con las otras actividades del sector, y con base en esta interpretación, la CREG expidió la Resolución núm. 051 de 1998. Reitera, a lo largo de la exposición de su concepto de violación, que las empresas a quienes se les adjudiquen los proyectos de expansión del Sistema de Transmisión de Energía Nacional, independientemente del nivel de tensión, deben tener por objeto exclusivo la transmisión de energía eléctrica. Esta última exigencia estaba prevista, además, en el numeral 6 de los Términos de Referencia que regían el proceso de selección del inversionista, por lo que éste debía ser una Empresa de Servicios Públicos cuyo objeto exclusivo fuere la transmisión de energía; pero si no tenía la calidad de transmisor nacional, debía celebrar un contrato de mandato para hacerse representar ante la LAC1 por un transmisor que tuviera dicho carácter nacional. Especificó que si entre dos (2) proponentes existía una vinculación económica en los términos definidos por la CREG, o por la reglamentación tributaria, los sobres núm. 1 se debían declarar no conformes. 1 “Entidad encargada de liquidar y facturar los cargos de uso de las redes del sistema interconectado nacional que le sean asignadas, de determinar el ingreso a los transportadores y de administrar las cuentas que por concepto de uso de las redes se causen a los agentes del

mercado mayorista, de acuerdo con la regulación vigente expedida por la CREG” (Nota al pie original del actor). Que mediante Adendas núms. 2 y 5 de 2003, se eliminaron las limitaciones a los proponentes relativos a (i) la expansión de Isa; (ii) el objeto exclusivo de las empresas; y, (iii) el límite a la participación de generadores, distribuidores y comercializadores, en el capital de los proponentes. Anotó que la actuación ilegal e infundada de la UPME en la modificación de los términos de referencia vulneró los requisitos exigidos en la regulación, lo cual generó un favorecimiento a ciertos proponentes y un detrimento a los restantes. Observó que la consecuencia cuando las autoridades administrativas actúan desconociendo las normas aplicables a un determinado procedimiento administrativo es la vulneración al derecho fundamental al debido proceso. De igual manera, como la UPME decidió, sin fundamento alguno, excluir la aplicación de una norma dentro del proceso de selección, vulneró el derecho a la igualdad de uno de los proponentes y, por tanto, incurrió en vía de hecho administrativa. Manifestó el actor que una autoridad administrativa no puede interpretar las normas y omitir caprichosamente su aplicación, porque de ello se desprende una violación del derecho a la igualdad, máxime cuando de esa omisión se generan posiciones favorables a unos administrados, en detrimento de los derechos de otros. La UPME contrariando la Ley, dio un trato preferencial a dos (2) de los proponentes que les permitió que sus ofertas fueran consideradas y evaluadas cuando no cumplían con los requisitos legales para ello, seleccionando como adjudicatario a uno de ellos.

Concluye afirmando que las actuaciones de la UPME generaron una desigualdad para DISTASA, en la medida en que le otorgaron a CODENSA y a la EEB unos derechos y ventajas que de acuerdo con lo expuesto, no le correspondían. Precisamente, las prohibiciones establecidas por la CREG, con base en la Constitución Política y en la Ley, no fueron caprichosas sino que obedecían a un sano criterio de realización de los principios de transparencia e igualdad entre oferentes.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, mediante la sentencia impugnada, se declaró inhibida para pronunciarse frente a los actos administrativos expedidos por la UPME consistentes en el Documento de Verificación de Sobres núm. 001 de 2 de diciembre de 2003, el Acta correspondiente a la Audiencia de Verificación de Ofertas de 2 de diciembre de 2003 y el Oficio núm. 16433 del 9 de diciembre de 2003, por medio del cual se da respuesta a las observaciones presentadas en la audiencia de presentación de ofertas. Así mismo, declaró probadas las excepciones de: (I) Caducidad de la acción respecto del Oficio UPME núm. 16462 de 10 de diciembre de 2003 y (II) de falta de legitimación en la causa por activa respecto de las Resoluciones núms. 118 de 2003 y 015 de 2004, expedidas por la CREG. Todo lo anterior con base en las consideraciones que sucintamente se exponen a continuación: Que como la regulación vigente no preveía la posibilidad de resolver necesidades

del Sistema de Transmisión Nacional (SNT) instalando equipos en niveles de tensión inferiores a 220 kV que resultaran técnica y económicamente más eficientes, ni una metodología para remunerarlos, la Comisión de Regulación de Energía y gas expidió la Resolución núm. 092 de 30 de diciembre de 2002, en la que estableció unos parámetros o marco general para adelantar un procedimiento público y concursal, con el propósito de seleccionar un inversionista para que ejecutara un proyecto consistente en la instalación a mínimo costo de un módulo de 75 MVAr sobre el barraje principal de 115 kV de la Subestación Noreste, maniobrable de acuerdo con las necesidades del Sin. Que el proyecto incluía la instalación de la correspondiente bahía de conexión al barraje principal de 115 kV, capacitadores y demás equipos necesarios como reactancias de amortiguamiento, equipos de medida, control de filtros protección y equipos auxiliares, que posean características adecuadas para el correcto funcionamiento. Que una vez escogido el inversionista, la UPME le comunicaría esta decisión a la CREG para que ésta, mediante Resolución, determinara el ingreso mensual esperado. Para el Tribunal de instancia resultó claro que, si bien es cierto, la etapa previa a la adjudicación es similar a la etapa precontractual, en este caso no se suscribió un contrato con el Estado, sino que, una vez se seleccionó al inversionista por parte de la UPME, la CREG expidió un acto administrativo en el cual fijó el ingreso mensual que recibiría, lo que se constituye en una autorización para desarrollar y ejecutar el referido proyecto de inversión, razón por la cual este procedimiento no

se puede asimilar a un proceso contractual, ni le son aplicables ninguna de sus normas, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, exige la formalidad del escrito para su perfeccionamiento. Para el a-quo, los actos administrativos demandados expedidos por la UPME, son típicos actos de trámite, puesto que fueron expedidos durante la actuación administrativa que culminó con el acto por medio del cual se eligió al adjudicatario (acto definitivo) y, por tanto no son demandables ante esta Jurisdicción. En relación con el Oficio UPME núm. 16462 de 10 de diciembre de 2003, consideró el Tribunal que en efecto es el acto definitivo con el cual se culminó el procedimiento administrativo, ya que fue el acto por medio del cual se declaró como adjudicatario a la Empresa de Energía de Bogotá. A renglón seguido señala la sentencia apelada que como el Oficio en mención se le comunicó a DISTASA S.A. el 11 de diciembre de 2003, tal como consta en el hecho 2.3.8 de la demanda, esta empresa tenía hasta el 14 de abril de 2004, para promover la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; como la demanda se interpuso el 6 de septiembre de 2004, la acción ya había caducado y así habría de declararse. De otra parte, y en cuanto a las Resoluciones núms. 118 de 2003 y 015 de 2004, expedidas por la CREG, también demandadas, precisó que éstas tan solo establecen el ingreso mensual esperado a que tiene derecho la empresa

adjudicataria y, en consecuencia, DISTASA no tiene legitimación en la causa por activa para demandarlas, puesto que estos actos administrativos como tal no le causan perjuicio, ya que el acto que podía ocasionárselo era el de adjudicación. Entonces, como las únicas personas que tienen legitimación en la causa por activa para demandar las Resoluciones en comento son la Empresa de Energía de Bogotá y la CREG, por ser un acto que solo las afecta a ellas dos, DISTASA no tiene legitimación en la causa y, por tanto se declarará probada esta excepción en la sentencia. Finalmente, decide el Tribunal a-quo no condenar en costas a la parte vencida en el juicio.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Considera el apelante, en el texto del recurso de alzada, que su oposición con la sentencia apelada radica, básicamente, en tres (3) razones:

1.- FALSA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA.

Como lo establece el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, “La sentencia debe ser motivada…”, es decir que, como lo indica la mencionada norma, debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones, con el objeto de resolver todas las peticiones. Considera que, salta a simple vista, que la sentencia apelada carece de motivación, en la medida en que el Tribunal se limita a hacer afirmaciones y a presentar conclusiones, sin explicar las razones fácticas, probatorias y legales en que se fundamenta, tanto para concluir que opera el fenómeno de la caducidad,

como para concluir que DISTASA carece de legitimación en la causa por activa.

2.- SOBRE LA DECLARATORIA DE CADUCIDAD.

Señala que en cuanto hace al origen y razón de la controversia, es evidente que la misma surge de la falta de claridad generada en las actuaciones y pronunciamientos de las entidades demandadas, sobre la naturaleza del trámite para la selección de inversionistas que acometan los proyectos para la expansión del Sistema de Transmisión Nacional (STN) y la consiguiente oficialización del ingreso mensual esperado. Es evidente que el Ministerio de Minas y Energía y la CREG han establecido un procedimiento “sui generis”, mediante el cual se selecciona a un inversionista para que acometa en los términos del artículo 85 de la Ley 143 de 1994 los proyectos aprobados en el Plan de Expansión del Sistema Interconectado Nacional. La especialidad del proceso de selección del inversionista y las inconsistencias de las distintas entidades administrativas participantes en el mismo, en cuanto a su interpretación y aplicación, como bien se observa en las pruebas que obran en el expediente, imponía como primera medida que el Tribunal de instancia hiciese un análisis juicioso y fundamentado del proceso, en relación con su naturaleza y de cada uno de los actos que lo componen. No obstante lo anterior, el Tribunal se limita a describir el proceso de selección del inversionista y oficialización del ingreso mensual esperado, sin efectuar un análisis de fondo sobre la naturaleza de la función y de los actos administrativos desarrollados por cada una de las entidades administrativas participantes en el proceso. Considera el apelante que en la sentencia del a-quo no se hace referencia alguna a las pruebas obrantes en el proceso y que, por el contrario, se refleja un

desconocimiento de ellas que, en su entender, eran contundentes y definitivas para decidir de fondo el asunto planteado.

3.- SOBRE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA.

En opinión del recurrente, el Tribunal no sustenta la razón por la cual DISTASA no tiene interés en la decisión de la CREG, ignorando los fundamentos de hecho y de derecho presentados en la demanda, de los cuales se deduce claramente que la CREG puede cuestionar y objetar no solo el proceso de selección del inversionista, sino, además, negar la oficialización del ingreso mensual esperado. Es claro que la decisión de la CREG afecta a todos los inversionistas participantes ya que la misma pone fin al proceso ya sea ratificando la selección efectuada por la UPME o desconociendo dicha selección, de manera tal que ésta es la decisión que determina la posibilidad o imposibilidad de los inversionistas no seleccionados de ser señalados como adjudicatarios o de participar en una nueva convocatoria que se surta para el mismo proyecto. Es tan claro el interés de los demás inversionistas participantes en el proceso, y más de quien ocupó el segundo lugar, que la propia CREG le notificó la Resolución núm. 118 de 18 de diciembre de 2003 y admitió y decidió de fondo el recurso de reposición interpuesto por DISTASA contra la misma. De lo expuesto, resulta evidente que DISTASA estaba legítimamente facultada para accionar contra la UPME y la Nación - Ministerio de Minas y Energía – CREG, cuestionando los actos expedidos por estas entidades y, por tanto, no podía el Tribunal abstenerse de pronunciarse sobre los cargos de la demanda,

como lo hizo en la sentencia objeto del recurso. Queda así demostrado, en opinión del apelante, que la sentencia proferida el 23 de octubre de 2008 es violatoria del artículo 170 del C.C.A. como también del artículo 29 de la Constitución Política. Con base en lo anterior, solicita el apelante que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, decida el Consejo de Estado la cuestión de fondo planteada en el presente proceso y acoja la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio2.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes temas: 1). El objeto del litigio en la apelación; 2). Naturaleza del presente litigio y competencia de la Sección Primera del Consejo de Estado; y, 3). De la legitimación en la causa y la caducidad de la acción en el caso concreto. 1). El Objeto del litigio en la apelación.

Observa la Sala, de la lectura del recurso de apelación oportunamente interpuesto por la sociedad actora, que la censura u oposición contra la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, radica en dos (2) grandes puntos. El primero, referente a que la sociedad actora sí goza de legitimación en la causa por activa para demandar la Resolución núm. 118 de 2003, por medio de la cual se oficializa el ingreso mensual esperado a favor de la Empresa de Energía de Bogotá, por cuanto dicho acto perjudica y es del interés

del resto de los inversionistas participantes en el procedimiento administrativo de 2 Folio 202 del cuaderno 2. selección cuestionado. Y, el segundo, hace referencia a que la acción judicial incoada por la sociedad demandante no se encontraba caducada,