CE-25000-23-24-000-2004-00917-01-2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Subsección C

Consejero Ponente: ENRIQUE GIL BOTERO

Bogotá D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil once (2011) Radicación: 25000-23-24-000-2004-00917-01

Actor: Sergio Sánchez

Demandado: Municipio de Topaipí Referencia: Acción Popular Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia del 19 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor Sergio Sánchez presentó, el 26 de abril de 2004, acción popular contra el Municipio de Topaipí, reclamando la protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad pública, acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a los derechos de los consumidores y usuarios.

Expuso el actor que el Concejo Municipal de Topaipí no ha creado el fondo de solidaridad y redistribución social de ingresos, ni el comité de control y vigilancia del mismo, lo que amenaza el acceso a los servicios públicos domiciliarios de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3 de ese municipio. Afirma, además, que estos fondos garantizan la efectiva obtención de los subsidios para las personas de estratos bajos de Topaipí. Igualmente -aduce-,

que el Alcalde omitió realizar los estudios necesarios para la ejecución del 2 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez fondo, y no ha requerido a las empresas prestadoras de servicios públicos para que informen sobre el manejo dado a los recursos provenientes del superávit.

Asimismo, solicita que se declare que el Alcalde de Topaipí ha violado los derechos colectivos a la moralidad administrativa, defensa del patrimonio público, seguridad y salubridad pública, acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y los derechos de los consumidores y usuarios, porque no están funcionando, real y efectivamente, los fondos de solidaridad y redistribución social de ingresos del Municipio, con su respectivo comité de vigilancia. En consecuencia, depreca que se ordene al Concejo Municipal crear el Fondo, como una cuenta especial del Municipio, al igual que se cree e integre el comité de control y vigilancia del mismo. Igualmente, que se ordene al Municipio realizar los estudios correspondientes para la ejecución de los fondos de solidaridad y redistribución social de ingresos, y que se solicite a las empresas de servicios públicos, que funcionan en Topaipí, un informe sobre el manejo que le han dado a las contribuciones de que trata el artículo 89 de la Ley 142 de 1994. Finalmente, pide el incentivo de que trata el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

2. La contestación de la demanda El señor Alcalde del Municipio Topaipí contestó personal y directamente la demanda, aduciendo razones en defensa de los hechos allí expuestos. Sin embargo, la Sala entenderá que no lo hizo –pese a que el Tribunal lo admitió-,

porque tratándose de estas acciones, la ley 472 de 1998, sólo permite actuar de manera directa al actor, sin necesidad de comparecer por intermedio de abogado1. Se trata de uno de los pocos casos donde la ley autoriza el derecho de postulación a personas que carecen de formación jurídica, como ocurre con las acciones de tutela, de nulidad simple o de inconstitucionalidad. Sin 1 “Art. 13. EJERCICIO DE LA ACCION POPULAR. Los legitimados para ejercer acciones populares pueden hacerlo por sí mismos o por quien actúe en su nombre. “Cuando se interponga una acción popular sin la intermediación de un apoderado judicial, la Defensoría del Pueblo podrá intervenir, para lo cual, el juez deberá notificarle el auto admisorio de la demanda.” 3 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez embargo, en estos eventos el demandado debe obrar confórmela derecho de postulación, en los términos de ley.

En el caso concreto, el señor alcalde no demostró la calidad de abogado, de allí que para contestar la demanda debió conferir poder, pues en principio conforme a la regla general de postulación, en las acciones populares se requiere estar representado por un abogado para intervenir ante la judicatura. Esta exigencia procede de los arts. 63 y 64 CPC2, que preceptúan que sólo en los casos en que la ley lo determine, una parte del proceso puede comparecer judicialmente por sí misma, regla que no contempla la ley de acciones populares para la parte pasiva de la relación procesal. En estos términos, los documentos aportados por el señor Alcalde con la

contestación de la demanda no se tendrán en cuenta.

3. La audiencia de pacto de cumplimiento Tuvo lugar el 29 de noviembre de 2004, con la asistencia del actor popular, el Procurador Judicial Delegado para Asuntos Administrativos y la delegada de la Defensoría del Pueblo. La audiencia se declaró fallida por la inasistencia del Alcalde de Topaipí y su apoderado.

4. Pruebas 2 “Art. 63. DERECHO DE POSTULACION. Las personas que hayan de comparecer al proceso deberán hacerlo por conducto de abogado inscrito, excepto en los casos en que la ley permite su intervención directa.” (Negrillas fuera de texto) “Art. 64. APODERADOS DE LAS ENTIDADES DE DERECHO PUBLICO. La nación y demás entidades de derecho público podrán constituir apoderados especiales para los procesos en que sean parte, siempre que sus representantes administrativos lo consideren conveniente por razón de distancia, importancia del negocio u otras circunstancias análogas. “Constituirán apoderado especial, el representante de la entidad que no sea abogado, salvo el caso del personero municipal, y aquél que deba representar a otra entidad con interés opuesto. “Los gobernadores, intendentes y comisarios, aunque sean abogados inscritos, deberán actuar por medio de apoderado, si el proceso se adelanta fuera de su sede. “ (Negrillas fuera de texto)

4 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez A las pruebas allegadas y practicadas se hará referencia en las consideraciones de esta sentencia, en cuanto resulte pertinente.

5. Alegatos de conclusión de primera instancia El Municipio y El Ministerio Público guardaron silencio.

El actor consideró que el Municipio continúa amenazando los derechos colectivos invocados en la demanda, porque aún no ha creado los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos para los servicios públicos de energía eléctrica, telefonía básica y gas y el comité respectivo. Insistieron en que el Alcalde de Topaipí ha omitido realizar los estudios para la ejecución efectiva de los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos del Municipio.

6. La sentencia apelada El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Consideró que no se violaron los derechos colectivos, puesto que el Municipio cumplió con el deber legal de crear el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, para los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo.

Agregó que, pese a las difíciles circunstancias económicas y de orden público, el Municipio de Topaipí ha realizado labores tendientes a poner en funcionamiento las instituciones contenidas en la ley 142 de 1994 para asegurar la prestación de los servicios públicos domiciliarios, hecho suficiente para tener por no quebrantados los derechos colectivos enunciados como violados en la demanda.

7. La impugnación Según el actor, el municipio sólo está cumpliendo parcialmente el artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994, porque el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos también debe comprender los servicios de energía eléctrica, telefonía básica y gas, por tanto, también es imperativo en estos servicios subsidiar los estratos 1, 2 y 3.

5 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez Reiteró que no existen informes sobre el manejo que las empresas han dado a

los ingresos resultantes de aplicar la compensación entre los recaudos de contribución y los subsidios otorgados. Tampoco existen estudios correspondientes a la ejecución del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. Finalmente, afirma que la falta de funcionamiento efectivo del Fondo de Solidaridad y de su comité, amenaza el acceso a los servicios públicos de los usuarios de los estratos 1, 2 y 3, porque impide que su proyección se incluya dentro del presupuesto general de egresos e ingresos del Municipio, lo que converge en la falta de otorgamiento de los subsidios, o en su entrega tardía. CONSIDERACIONES Cumplido el trámite del proceso, sin que exista causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor. El Tribunal consideró que no existe violación a los derechos colectivos alegados, como quiera que el municipio cumplió con el deber de crear el Fondo de Solidaridad y Redistribución Social de Ingresos, para los Servicios Públicos de acueducto, alcantarillado y aseo, con su respectivo comité de control y vigilancia. El actor apeló la decisión, afirmando que el municipio sólo cumplió parcialmente la obligación de constituir el Fondo, porque no funciona de manera efectiva, y menos en los servicios de energía, telefonía y gas. Corresponde a la Sala determinar si el Municipio de Topaipí amenazó o violó los derechos colectivos invocados por el actor. Para ello se analizará: i) el régimen constitucional y legal de los subsidios y las contribuciones, en los servicios

públicos domiciliarios, ii) la regulación de los fondos de solidaridad y redistribución social de ingresos y el denominado por el actor Comité de Vigilancia y, iii) finalmente, se abordará el estudio del caso concreto.

1. LOS SUBSIDIOS Y LAS CONTRIBUCIONES, EN LOS SERVICIOS

PÚBLICOS DOMICILIARIOS –SPD6

Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez 1.1. Consideración previa: La fundamentación jurídico-política de los subsidios y las contribuciones.

Los subsidios y las contribuciones constituyen una forma de intervención del Estado en la economía, porque, a través de los primeros, la relación empresa de SPD-Usuario de los servicios resulta regulada -así sea parcialmentepor el Estado, en favor de las personas de bajos recursos. Es claro que existe una relación estrecha entre los SPD y el modelo de Estado Social de Derecho, pues la realización de este último se concreta, entre otras formas, a través de la prestación real y efectiva de los servicios públicos, ya que éstos se relacionan íntimamente con la dignidad humana inherente a toda persona que exige el acceso y la satisfacción de las necesidades básicas en una comunidad moderna como la que vivimos. Sin lugar a dudas, la realización del estado social de derecho, en materia de SPD, puede asegurarse de diversas formas, tales como: extendiendo a más usuarios la prestación de los servicios, controlando la calidad de los mismos, asegurando la protección a los usuarios, entre otras estrategias y programas públicos, y allí también se encuentra el otorgamiento de subsidios públicos y de subsidios cruzados, que aseguran la posibilidad de que la población de menores recursos

tenga acceso a servicios básicos de calidad, con lo cual se pone en condiciones de igualdad material, en este aspecto por los menos, a todos los habitantes del Estado. De este criterio también ha sido la Corte Constitucional, quien en la sentencia C-566 de 1995 expresó: “3. Justamente, la ley demandada conjuga en su cuerpo los dos principios: el principio democrático y el del Estado social de derecho. El Congreso, órgano al que se le confía, la definición de la política social del Estado, a través de la disposición demandada, autoriza la concesión de un subsidio para el pago de los servicios públicos básicos de las personas de menores ingresos. El contenido de la norma apunta a promover la igualdad material (C.P., art. 13) en el uso y disfrute de los servicios públicos domiciliarios, lo que responde a la idea central del Estado social de derecho. La política de subsidios, a la que se refiere el artículo 368 de la C.P., es uno de los medios a disposición del Estado social de derecho al cual puede éste recurrir con el objeto de asegurar su prestación a las personas de menores recursos que, por esa circunstancia, sin el apoyo estatal, quedarían marginados (C.P., arts. 365 y 368).” 7 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez Adicionalmente, el pago de las contribuciones, a cargo de los estratos 5 y 6, y del sector industrial y comercial, en favor de los estratos 1, 2 y 3, expresa perfectamente el deber de solidaridad que unos hombres deben tener frente a otros, en el Estado Social, en tanto se exige que las personas con mayor capacidad económica ayuden a las personas de menor solvencia económica para acceder a

los SPD, con lo que se garantizan las condiciones mínimas de vida de éstos, en una sociedad compleja como la nuestra. Ha dicho la Corte Constitucional sobre este principio-deber, en la sentencia C-237 de 19973, que: “El deber de solidaridad del Estado ha de ser entendido como derivación de su carácter social y de la adopción de la dignidad humana como principio fundante del mismo. En virtud de tal deber, al Estado le corresponde garantizar unas condiciones mínimas de vida digna a todas las personas, y para ello debe prestar asistencia y protección a quienes se encuentren en circunstancias de inferioridad, bien de manera indirecta, a través de la inversión en el gasto social (lo cual explica la prioridad que dicho gasto tiene sobre cualquiera otra asignación, dentro de los planes y programas de la nación y de las entidades territoriales, art. 366 C.P.), o bien de manera directa, adoptando medidas en favor de aquellas personas que por razones económicas, físicas o mentales, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta. Es claro, entonces, que el Estado no tiene el carácter de benefactor, del cual dependan las personas, pues su función no se concreta en la caridad, sino en la promoción de las capacidades de los individuos, con el objeto de que cada quien pueda lograr, por sí mismo, la satisfacción de sus propias aspiraciones. 3 ? En el mismo sentido agrega la Corte Constitucional -sentencia T-036 de 1995, MP. Carlos Gaviria Díazque: “En relación con el deber de solidaridad el mismo fallo explica lo siguiente: "La solidaridad es un valor constitucional que presenta una triple dimensión. Ella

es el fundamento de la organización política; sirve, además, de pauta de comportamiento conforme a la cual deben obrar las personas en determinadas situaciones y, de otro lado, es útil como un criterio de interpretación en el análisis de las acciones u omisiones de los particulares que vulneren o amenazen los derechos fundamentales. La solidaridad como modelo de conducta social permite al juez de tutela determinar la conformidad de las acciones u omisiones particulares según un referente objetivo, con miras a la protección efectiva de los derechos fundamentales". “Al considerar los presentes hechos desde esta perspectiva, nos encontramos con que, siguiendo la doctrina antes expuesta, este es un caso en el que cabe admitir, de manera excepcional, la exigibilidad directa del deber de solidaridad. “Y entendemos la solidaridad, en este caso en particular, como aquella pauta de comportamiento conforme a la cual el accionado debió haber actuado al surgir el conflicto objeto de esta tutela.” 8 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez “En otros términos, dado que Colombia posee un sistema económico que se funda en la propiedad privada y la libertad de empresa, la obtención de los medios necesarios para la subsistencia han de derivarse del esfuerzo propio, siendo deber del Estado crear las condiciones materiales para hacer posible el ejercicio de éstos derechos; promover a quienes estén en inferioridad de circunstancias, y sólo de manera subsidiaria, atender las necesidades de los que carecen por completo de recursos económicos. “Pero, el deber de solidaridad no se limita al Estado: corresponde también a los particulares, de quienes dicho deber es exigible en los términos de la ley, y de manera excepcional, sin mediación legislativa, cuando su

desconocimiento comporta la violación de un derecho fundamental. “Entre los particulares, dicho deber se ubica en forma primigenia en la familia, dentro de la cual cada miembro es obligado y beneficiario recíprocamente, atendiendo razones de equidad. Una de las obligaciones más importantes que se generan en el seno de una familia es la alimentaria...” Es indudable que los subsidios, en favor de las personas de menos recursos, asegura los mandatos constitucionales referenciados y esto ocurre con los SPD4. 1.2. En particular, el fundamento jurídico de las “contribuciones”, con destino a otorgar subsidios en los SPD. Las denominadas por la ley “contribuciones”, destinadas a los usuarios de menores ingresos, y reguladas por la ley 142 de 1994 -entre otras normas que adelante se citarán-, consisten en el dinero que pagan algunos usuarios de los SPD, con la finalidad de ayudar a otros usuarios a asumir el pago de la prestación de los servicios, quienes por su condición económica carecen de la solvencia necesaria para asumir por sí mismos el pago de esos servicios. 4 En particular, esta idea la expresó la Corte Constitucional, a propósito del tema que estamos estudiando, en la sentencia C-252 de 1997, según la cual “Si bien las tarifas, en atención a los principios de eficiencia económica y de suficiencia financiera, deben reflejar la estructura de los costos y los gastos propios de la operación, la ley ha dispuesto que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los consumidores de los estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas (Ley 142 de 1994.

arts. 87-1 y 87-3). “El anterior criterio de ‘solidaridad y redistribución’, se actualiza con ocasión del pago de los servicios que corresponde hacer a los consumidores de los estratos 5 y 6, a los cuales en las facturas respectivas se les liquida el valor del servicio más un factor adicional, no superior al 20%, que se destina a los "fondos de solidaridad y redistribución de ingresos". El objetivo de los mencionados fondos, que se crean en cada municipio por parte de los concejos municipales, no es otro que el de financiar en alguna medida los subsidios que absorben parte de la tarifa que deben cancelar los usuarios de los estratos 1,2 y 3.” 9 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez El fundamento normativo principal de las contribuciones se encuentra en el art. 89 de la ley 142, que prescribe: “Art. 89. Aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos. Las comisiones de regulación exigirán gradualmente a todos quienes prestan servicios públicos que, al cobrar las tarifas que estén en vigencia al promulgarse esta ley, distingan en las facturas entre el valor que corresponde al servicio y el factor que se aplica para dar subsidios a los usuarios de los estratos 1 y 2. Igualmente, definirán las condiciones para aplicarlos al estrato 3. “89.1. Se presume que el factor aludido nunca podrá ser superior al equivalente del 20% del valor del servicio y no podrán incluirse factores adicionales por concepto de ventas o consumo del usuario.

Cuando comiencen a aplicarse las fórmulas tarifarias de que trata esta ley, las comisiones sólo permitirán que el factor o factores que se han venido

cobrando, se incluyan en las facturas de usuarios de inmuebles residenciales de los estratos 5 y 6, y en las de los usuarios industriales y comerciales. Para todos estos, el factor o factores se determinará en la forma atrás dispuesta, se discriminará en las facturas, y los recaudos que con base en ellos se hagan, recibirán el destino señalado en el artículo 89.2 de esta ley. Hay que precisar que esta norma llama “factor” lo que se conoce como contribución. De otro lado, el art. 89 es claro al identificar los sujetos pasivos, señalando como tales a los usuarios de los estratos 5 y 6, y a los usuarios del sector comercial e industrial5. Además, fijó un tope para la contribución en el 20% del valor del servicio. No obstante, el art. 97 de la ley 223 de 1995 modificó apartes de la norma citada, en relación con el servicio de energía, cuando estableció lo siguiente: 5 Por su parte, el art. 5 de la ley 286 de 1996 dispuso que “Las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de energía eléctrica pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial e industrial regulados y no regulados, los usuarios del servicio de gas combustible distribuido por red física pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6, al sector comercial, y al sector industrial incluyendo los grandes consumidores, y los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y a los sectores comercial e industrial, son de carácter nacional y su pago es obligatorio. Los valores serán facturados y recaudados por

las empresas de energía eléctrica, de gas combustible distribuido por red física o de telefonía básica conmutada y serán utilizados por las empresas distribuidoras de energía, o de gas, o por las prestadoras del servicio público de telefonía básica conmutada, según sea el caso, que prestan su servicio en la misma zona territorial del usuario aportante, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales.” (Resalto fuera de texto) 10 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez “Parágrafo 2. Para los efectos de la sobretasa o contribución especial en el sector eléctrico de que trata el artículo 47 de la Ley 143 de 1994 se aplicará para los usuarios no regulados que compren energía a empresas generadoras de energía no reguladas, para los usuarios residenciales de los estratos 5 y 6, y para los usuarios no residenciales, el 20% del costo de prestación del servicio.” A diferencia de la norma anterior, en esta la contribución que se aplica, exclusivamente para el servicio de energía -denominado aquí “sobretasa o contribución especial”- no será de máximo el 20%, sino que será, categóricamente y en todos los casos, del 20%.

En cuanto a la naturaleza jurídica de los recursos provenientes de las contribuciones, para la Sala se trata de bienes fiscales -pues no son dineros privadosy por tanto son imprescriptibles, no obstante que pueden ser enajenables, porque bien pueden trasferirse, aunque con limitaciones. Sobre este tema dijo la Sección Tercera -sentencia de agosto 30 de 2001, rad. 18.922que:

“Precisado de esta forma el objeto de la controversia, se concluye que el actor solicita la reparación del daño causado por la administración, para lo cual reclama no solo la indemnización de perjuicios, sino también, el pago de los dineros adeudados por el gobierno correspondientes a la contribución de solidaridad a la que tiene derecho CEDELCA S.A. por el otorgamiento de subsidios en la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. “En cuanto a este último aspecto se refiere, no aplica la excepción a la caducidad de la acción, prevista en el parágrafo primero del artículo 136 del C.C.A., pues ésta opera solo en tanto los bienes objeto de la controversia sean imprescriptibles e inenajenables. “No cabe duda que los dineros correspondientes a los subsidios de los servicios públicos domiciliarios y aquellos que provienen de la contribución de solidaridad en el caso que se analiza, son de naturaleza fiscal y, en consecuencia, imprescriptibles según se desprende de lo normado por el artículo 1°, numeral 210 del Decreto 2282 de 1989, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional. “Sin embargo, no por ello devienen en inenajenables, pues precriptibilidad y enajenabilidad no son conceptos asimilables. En efecto, mientras que la prescripción implica la posibilidad de adquirir los bienes por el modo denominado usucapión, por enajenación se entiende “la acción y efecto de pasar a otro el dominio de una cosa”. “La doctrina les ha reconocido el carácter de enajenables a los bienes fiscales, diciendo que ‘su enajenación está sometida a los requisitos

establecidos en los respectivos códigos o estatutos fiscales de las entidades territoriales, tales como el previo avalúo y la subasta pública’. 11 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez “En el caso concreto debe precisarse que el hecho de que los bienes objeto del litigio se encuentren sometidos a una destinación específica, no les quita su enajenabilidad natural. Tan sólo condiciona la utilización de los dineros a la satisfacción de una finalidad concreta, consistente, como se dijo, en el pago a la empresa, de las tarifas que permitan, a las personas de menores ingresos, tener acceso a los servicios públicos domiciliarios.” Sobre este mismo tema, en la sentencia C-086 de 1998, la Corte Constitucional analizó la naturaleza jurídica de las contribuciones, debido a la discusión que ha existido acerca de si constituyen un impuesto, una tasa, un precio u otra categoría diferente. Consideró la Corte: “Dadas las características de este recargo, considera la Corte que éste es un impuesto con una destinación específica, independiente de la forma como ha sido denominado por las distintas leyes... “Se afirma que este sobrecosto en los servicios públicos domiciliarios, es un impuesto, por las siguientes razones: - Su imposición no es el resultado de un acuerdo entre los administrados y el Estado. El legislador, en uso de su facultad impositiva

(artículo 150, numeral 12), y en aplicación del principio de solidaridad que exige la Constitución en materia de servicios públicos, como de los principios de justicia y equidad (artículo 95, numeral 9 y 338 de la Constitución), decidió gravar a un sector de la población que, por sus

características socio económicas podría soportar esta carga. - Su pago es obligatorio, y quien lo realiza no recibe retribución alguna. Razón por la que no se puede afirmar que este pago es una tasa o sobretasa, pues su pago no es retribución del servicio prestado, no existe beneficio alguno para quien lo sufraga, y el usuario no tiene la opción de no pago. “Los elementos de este gravamen, se pueden identificar así: - Los usuarios de los sectores industriales y comerciales, y los de los estratos 5 y 6, se constituyen en los sujetos pasivos. - Las empresas que prestan el servicio público son los agentes recaudadores. - El hecho gravable lo determina el ser usuario de los servicios públicos que prestan las empresas correspondientes. - La base gravable la constituye el valor del consumo que está obligado a sufragar el usuario. - El monto del impuesto, si bien no está determinado directamente por la ley, si es determinable, pues se establece que no podrá ser mayor al 20% del valor del servicio prestado. Para el efecto, se delega en las comisiones 12 Expediente AP 00917-01

Actor: Sergio Sánchez de regulación correspondientes, la fijación dentro de este límite, del porcentaje que se debe cobrar. “En tratándose del servicio público de energía, el monto de éste se fijó directamente en un 20% del valor del servicio ( ley 223 de 1995, artículo 95) (sic. La norma citada debe ser el art. 97 y no el 95). “Por su destinación, y por el hecho de que las sumas recaudadas no entran directamente al presupuesto de la Nación o de las distintas entidades territoriales, se podría afirmar que estos pagos tienen el

carácter de rentas parafiscales. Sin embargo, se considera que éstos no tienen esta naturaleza por las siguientes razones: “El artículo 29 del decreto 111 de 1996, que compila las leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, establece que las contribuciones parafiscales son "...los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en la forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable. ‘Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que formen parte del presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo por los órganos encargados de su administración.’ “Según esta definición, si bien la contribución de que trata la ley 142 de 1994, grava sólo a un sector de la población, ello no desvirtúa su carácter general ni lo hace una renta parafiscal, pues en este caso, el gravamen se impuso teniendo en cuenta los criterios de justicia y equidad (artículo 95 y 338 de la Constitución), el de solidaridad (artículo 367) y no el elemento aglutinador que identifica a los sujetos pasivos de las rentas parafiscales. Por ejemplo, el pertenecer a determinada profesión, el ser productor de

una materia prima determinada, etc. “En el caso en estudio, las condiciones socio económicas de un grupo de la población, fueron el factor que sirvió para determinar los sujetos pasivos de esta contribución, circunstancia que no le imprime la naturaleza de parafiscal a este cobro, como tampoco le resta su carácter de renta general (...) “Así las cosas, no puede identificarse a los usuarios de los servicios públicos de los estratos 5 y 6, o los del sector industrial o comercial, como un sector económico o grupo social, que reciban en forma directa beneficio con este pago. Sí, como lo determinó la Corte en la sentencia transcrita, el legislador debe diferenciar a los contribuyentes, a efectos de no imponer cargas excesivas que hagan regresivo el tributo correspondiente, la exclusión de cierto sector de la población no le da el carácter de renta parafiscal a esta contribución, pues el señalamiento de un det