CE-25000-23-24-000-2004-02519-01(AC)-2005

NOTIFICACION DE FALLO SANCIONATORIO DISCIPLINARIO - Es irregular por cuanto no se hizo a la última dirección registrada / DERECHO DE CONTRADICCION DE PERSONA SANCIONADA - Se impide su ejercicio cuando no se procura la notificación de la sanción a la última dirección registrada / DERECHO AL DEBIDO PROCESO - Se vulnera cuando no se procura notificar debidamente a persona sancionada disciplinariamente / PROCESO DISCIPLINARIO - Notificación personal de la sanción so pena de vulneración del debido proceso La Sala disiente del concepto del Tribunal, en virtud del verdadero objeto que persigue la actora en este caso, pues no se debate el fondo del asunto, vale decir los elementos de juicio que llevaron a la Procuraduría a emitir fallo sancionatorio, sino la parte formal, el procedimiento que siguió dicha autoridad de control para darle a conocer el fallo a la sancionada. De tal forma que no puede decirse que existe otro medio de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo que se discute es el debido proceso para notificar una decisión y no la decisión en sí misma, por lo que el juez administrativo en caso de avocar conocimiento aunque no se haya agotado la vía gubernativa, tendrá primero que resolver una cuestión meramente procesal y establecer si se vulneró realmente el debido proceso, y en segundo lugar deberá estudiar la legalidad del acto por el cual se impuso una multa. Se concluye de lo anterior, que se vulneró el derecho al debido proceso, puesto que no se procuró la notificación de una decisión tan importante como lo es el fallo sancionatorio, ya que si no existía

dirección o esta era equivocada, bien pudo la Procuraduría accionada enviar la comunicación a la última dirección que conocía o que aparecía en la hoja de vida de la disciplinada, siendo en este caso la Alcaldía Municipal de Nemocón, según el artículo 107 de la Ley 734 de 2002. Así las cosas, la Procuraduría se limitó a enviar solo una citación, sin que se procurara por otro medio la comunicación a la actora de la existencia del fallo, para que compareciera al Despacho a notificarse del mismo, impidiéndosele con ello el derecho de contradicción. Igualmente conocía la dirección correcta meses antes a la fijación del edicto y sin embargo no hizo lo necesario para que se notificara en debida forma. En consecuencia, esta Corporación revocará la providencia impugnada mediante la cual se denegó el amparó del derecho al debido proceso de la señora LUZ MILA RIVERA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y ordenará a la la Procuraduría Provincial de Zipaquirá notificar a la actora en forma personal del fallo sancionatorio contenido en la Resolución 014 de 29 de marzo de 2004 dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número 042-1634-02, de tal forma que pueda interponer los recursos procedentes contra dicho fallo y si al resolverse estos y agotada la vía gubernativa, la actora esta inconforme, sea decisión de ella acudir o no a la jurisdicción de lo contencioso administrativa para que se discuta la legalidad del acto sancionatorio, que no es objeto de estudio en esta vía.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-02519-01(AC)

Actor: LUZ MILA RIVERA SANABRIA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN - PROCURADURÍA PROVINCIAL DE ZIPAQUIRÁ Referencia: Acción de Tutela - Impugnación contra la providencia de 30 de noviembre de 2004 de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por la accionante contra la providencia de 30 de noviembre de 2004 proferida por la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegó el amparo solicitado. ANTECEDENTES La señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA en nombre propio interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la NaciónProcuraduría Provincial de Zipaquirá por considerar que se le vulneró su derecho al debido proceso. Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: Manifestó que la Procuraduría Provincial de Zipaquirá adelanto en su contra proceso disciplinario producto de algunos hechos sucedidos cuando desempeñaba el cargo de Alcaldesa del Municipio de Nemocón (Cundinamarca) en los años 2001 a 2003.

La investigación disciplinaria finalizó con fallo sancionatorio de 29 de marzo de 2004 del cual no tuvo conocimiento, pues aseguró que se presentaron irregularidades en el procedimiento de notificación del mismo. Al respecto explicó las actuaciones surtidas en el expediente después del fallo así: El 30 de marzo de 2004 la Procuraduría elaboro Oficio No. 0769 dirigido a la accionante, con el fin de que compareciera a ese despacho a notificarse de la decisión tomada, citación que no le fue entregada. El 5 de mayo de 2004 la entidad en comento elaboró una planilla de “envío de franquicia” en la que aparece registrado entre otros el nombre de la accionante con Oficio No. 995, que tampoco se entregó. A continuación aparece en el expediente edicto de 29 de septiembre de 2004 y en el siguiente folio constancia secretarial de 11 de octubre de 2004 sobre la ejecutoria del fallo. Afirmó la accionante que la Procuraduría no realizó la notificación debidamente, pues no aparece en el expediente registrado el informe que debió hacer la oficina de correos, en cuanto a si se entregó el oficio de citación a la dirección correspondiente o si por el contrario la persona a citar no reside o trabaja allí o no existe la dirección, sin embargo y sin tener certeza de que la sancionada o disciplinada (ahora accionante) fue citada en debida forma para que se acercara al despacho con miras a ser notificada del fallo, seis (6) meses después de proferido, procedió a fijar edicto.

Luego que para el caso concreto, en el supuesto de haber sido comunicada, según el Código Único Disciplinario la autoridad debe fijar edicto transcurridos ocho (8) días sin que comparezca el sancionado y no seis (6) meses después. De tal forma, alegó que nunca se le comunicó por ningún medio eficaz (vía telefónica, fax o correo certificado) de la existencia del fallo a tiempo, lo que le impidió interponer los recursos procedentes. Aseguró que la Procuraduría vía telefónica le comunicó que debía notificarse de algunos asuntos que cursaban en su contra y al dirigirse a ese despacho le dan a conocer dos procesos y le dicen que debe pagar una multa de casi cuatro millones de pesos como consecuencia de un fallo que ya estaba ejecutoriado. Con fundamento en lo anterior la actora solicita el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la Procuraduría accionada. LA OPOSICIÓN La Procuradora Provincial de Zipaquirá, doctora ANATILDE ROJAS DE OSPINA dio respuesta a los hechos que motivan la presente acción con los siguientes argumentos: Aseguró que la tutela es improcedente porque existen otros medios de defensa judicial y que si “existía una irregularidad en la notificación de la Resolución No. 014 de 29 de marzo de 2004, por cuanto se produjo contraria a los requisitos exigidos en las normas adjetivas que regulan esta actuación, implica ello que este acto no tenía validez, así el proceso no habría concluido materialmente, por lo que

en principio, debió haber acudido a solicitar a esta Procuraduría Provincial la nulidad del acto procesal, solicitar que se dejara sin validez el Edicto de 29 de septiembre de 2004, con base en lo dispuesto en el numeral 3 del Artículo 143 de la Ley 734 de 2002 y con los mismos fundamentos de hecho que se extraen de la demanda que inició esta acción de tutela”. Argumentó que no se vulneró el derecho al debido proceso, por cuanto la accionante aportó la siguiente dirección, Carrera 20 No. 6-74 para todos los procesos disciplinarios que se seguían en su contra, siendo comunicada de las distintas actuaciones a esa misma dirección, por lo que no era de esperarse que la comunicación discutida en el presente caso, fuera a ser devuelta por

ADPOSTAL.

De otro lado, si la accionante suministró un número errado, no puede alegar en su favor su propia culpa, por lo que “no podía hacer exigible a este Despacho que realizara esfuerzos que no contempla ninguna normatividad para lograr su concurrencia a conocer el fallo sancionatorio impuesto en su contra”. Explicó que el inciso 4 del artículo 91 de la Ley 734 de 2002, señala que el disciplinado tiene la obligación procesal de indicar la dirección, en la cual recibirá las comunicaciones y de informar cualquier cambio de ella. Y advierte que el no hacerlo implicará que la comunicación se envíe a la última dirección conocida. Afirmó de igual manera que “así hubiese sido devuelto el Oficio, como lo considera la demandante RIVERA SANABRIA, el procedimiento, según el artículo

107 de la Ley 134 de 2002, concluiría con el mismo desenlace, la notificación por Edicto dado el desconocimiento de su paradero”. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección PrimeraSubsección B, mediante providencia de 30 de noviembre del 2004 denegó el amparo solicitado. Manifestó que quedó demostrado que la Procuraduría Provincial de Zipaquira, libró las comunicaciones a la sancionada, a la dirección suministrada, sin hacerse presente para surtir la notificación personal, motivo por el cual procedió a fijar edicto. Aseguró que aunque se demostrara lo contrario, es decir, que no se libraron las comunicaciones, se observan “manifestaciones expresas de la parte actora que permiten deducir la existencia de una notificación del acto por conducta concluyente”. Se tiene lo anterior, por cuanto existe en el expediente prueba de que la accionante el 16 de noviembre de 2004, solicito copia del contenido del fallo sancionatorio. (fl. 67), por lo que tuvo la oportunidad de interponer los recursos que procedían y acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para controvertir la legalidad del acto administrativo, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Así mismo, al ejercitar esa acción puede solicitar la suspensión provisional del acto acusado. Concluyó finalmente que la accionante cuenta con otros medios de defensa judicial, por lo que deniega el amparo del derecho al debido proceso. LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia exponiendo su discrepancia con

cada uno de los argumentos dados por el Tribunal de primera instancia, en lo referente a que se notificó por conducta concluyente del fallo, así como que puede acudir a la vía contencioso administrativa para demandar la nulidad del acto. En cuanto a lo primero expresó que no puede entenderse notificado por conducta concluyente de un acto que está ejecutoriado y en firme. Y en segundo lugar no puede acceder a la jurisdicción contencioso administrativa, por cuanto la vía gubernativa en este caso no se agotó. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Mediante el ejercicio de la presente acción la actora pretende en concreto “dejar sin efecto legal las actuaciones surtidas con posterioridad a la sentencia o fallo contentivo dentro del expediente disciplinario No. 042-1634-02, proferido por la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, vale decir deja sin efecto legal lo actuado en

dicho proceso a partir del día 30 de marzo de 2004 inclusive; y consecuencialmente, ordenar a ese despacho provincial, que se notifique en legal forma este fallo, es decir, que se me notifique de manera personal, conforme a las reglas establecidas en el Código Único Disciplinario, y demás normas concurrentes y concordantes con la materia”. El fallo sancionatorio emitido dentro de proceso disciplinario efectivamente debe ser notificado personalmente como lo señala el artículo 1001 de la Ley 734 de 2002 (Código Único Disciplinario): “ARTÍCULO 101. NOTIFICACIÓN PERSONAL. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.” (subrayado fuera de texto). Así las cosas, del expediente se extraen los siguientes hechos: La señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA se desempeñó como Alcaldesa del Municipio de Nemocón para el período 2001 a 2003, como consecuencia de ello, el señor LUIS ALFONSO PEÑALOSA JIMÉNEZ elevó queja en su contra por presunta extralimitación en el ejercicio de sus funciones. La Procuraduría Provincial de Zipaquirá inició investigación, la cual culminó con Resolución 014 de 29 de marzo de 2004 que decidió la situación jurídicodisciplinaria al sancionar a la accionante con multa. Aparece en el expediente Oficio No. 0769 de 30 de marzo de 2004 (fl. 59) librado por la Procuraduría accionada con el que se cita a la accionante para que

comparezca a notificarse del fallo de primera instancia, en dicho oficio no aparece el sello de Adpostal, ni la fecha en que fue entregado a la interesada. A folio 60 obra planilla de envío por franquicia en la que se relaciona a la señora Luz Mila Rivera Sanabria, pero con número de registro 769 y de Oficio 995, que tiene fecha de elaboración de 5 de mayo de 2004 y sello del Ministerio Público y de la Procuraduría Provincial de Zipaquirá. A folios 61 y 62 obra notificación por edicto, fijado el 29 de septiembre y desfijado el 4 de octubre de 2004. A folio 63 se observa casi ilegible constancia secretarial de la Procuraduría en la que certifica que el fallo contenido en la Resolución 014 de 29 de marzo de 2004 quedó ejecutoriado el 11 de octubre de 2004. La accionante alegó una irregularidad en el proceso de notificación del fallo, pues no fue comunicada de su existencia y sólo tuvo conocimiento de él extemporáneamente, impidiéndole interponer los recursos de ley. Observa la Sala al respecto que no se demostró efectivamente que la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, hubiere notificado debidamente el fallo que contenía la Resolución 014 de 29 de marzo de 2004, mediante la cual se impuso multa a la señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA; puesto que no existe dentro del expediente disciplinario constancia de ello. Por el contrario a folio 88 del expediente de tutela obra comunicación de 24 de noviembre de 2004 enviada por ADPOSTAL – Oficina Postal Zipaquirá a la

Procuraduría en la que manifiesta que la dirección de la residencia de la accionante no existe según el cartero y que hizo la correspondiente devolución a tal entidad el 10 de mayo de 2004. Dicha devolución no aparece en el expediente disciplinario. Afirmó la Procuraduría accionada que la señora RIVERA SANABRIA no puede favorecerse con su propio error, al aportar una dirección que no existe. Así mismo la accionante aseguró que la dirección que indicó es la Carrera 20 No. 6B94, pero por un error involuntario la secretaria de la Procuraduría Provincial digito Carrera 20 No. 6 –74. Sostuvo la Procuraduría igualmente que existen otros medios de defensa judicial como solicitar la nulidad del Edicto de 29 de septiembre de 2004, según el numeral 3 del artículo 143 de la Ley 734 de 2002 que señala: “Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes:

1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo.

2. La violación del derecho de defensa del investigado.

3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso.

Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.” No es posible para el caso, que la accionante hubiere solicitado la nulidad del Edicto fijado el 29 de septiembre de 2004, por cuanto la mencionada Ley 734 en

su artículo 146, señala que la solicitud de nulidad debe hacerse antes de proferir el fallo definitivo y además procede la nulidad de un acto administrativo o una providencia judicial y no de la fijación de un edicto que es una actuación procesal, por lo que ese medio no es idóneo. Igualmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo en el fallo de primera instancia que la actora se notificó por conducta concluyente del fallo, por lo que “pudo interponer los recursos pertinentes y tiene la posibilidad de acudir a la vía jurisdiccional administrativa para controvertir su legalidad por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. (...) no es la tutela el medio idóneo para intentar la suspensión de la resolución 014 de marzo veintinueve (29) de 2004”. (fl. 96). (subrayado fuera de texto). La Sala disiente del concepto del Tribunal, en virtud del verdadero objeto que persigue la actora en este caso, pues no se debate el fondo del asunto, vale decir los elementos de juicio que llevaron a la Procuraduría a emitir fallo sancionatorio, sino la parte formal, el procedimiento que siguió dicha autoridad de control para darle a conocer el fallo a la sancionada. De tal forma que no puede decirse que existe otro medio de defensa judicial, como acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, pues lo que se discute es el debido proceso para notificar una decisión y no la decisión en sí misma, por lo que el juez administrativo en caso de avocar conocimiento aunque no se haya agotado la vía gubernativa, tendrá primero que resolver una cuestión meramente

procesal y establecer si se vulneró realmente el debido proceso, y en segundo lugar deberá estudiar la legalidad del acto por el cual se impuso una multa. Así las cosas no sería esa vía un medio eficaz para garantizar la protección del derecho al debido proceso que alega la actora como vulnerado, por lo que no tiene otro medio de defensa judicial diferente a la acción de tutela. A continuación se examinará la actuación de la Procuraduría frente a la imposibilidad de notificar personalmente a la actora, se tiene que si bien por afirmación de ella misma, ocurrió un error involuntario en la dirección Cra. 20 No. 6-74, sin embargo las actuaciones anteriores al fallo, como el auto que corre traslado por cinco (5) días para presentar alegatos de conclusión fue notificado personalmente a la implicada el 16 de febrero de 2004, lo que indica que para esa etapa del proceso, sí pudo citarse para que se presentara al despacho a fin de ser notificada del mencionado auto, a pesar de la equivocada dirección. Como lo afirmó la Procuraduría Provincial de Zipaquirá, la implicada aportó la dirección Cra. 20 No. 6-74 y el teléfono 8 51 55 81 para todos los procesos disciplinarios seguidos en su contra, por lo que no se explica como pudo dársele a conocer las distintas actuaciones en otros procesos ( Nos. 042-2047/03, 0422121/03 ) e inclusive en el No. 042-1634/02 (objeto de estudio) y no del fallo de este mismo. De otro lado se observa que a folio 81 aparece diligencia de notificación personal a la actora de un auto de indagación (proceso No. 042-2419/04) y en él se indica

en la parte final la dirección Cra. 20 No. 694 que al parecer es la correcta, para esa fecha en el proceso No. 042-1634/02 aún no se había fijado edicto, pues se realizó hasta el 29 de septiembre de 2004, por lo que la Procuraduría bien pudo intentar nuevamente citar a la actora para ser notificada de la decisión tomada en el mencionado proceso a la nueva dirección que esta aportó. Se concluye de lo anterior, que se vulneró el derecho al debido proceso, puesto que no se procuró la notificación de una decisión tan importante como lo es el fallo sancionatorio, ya que si no existía dirección o esta era equivocada, bien pudo la Procuraduría accionada enviar la comunicación a la última dirección que conocía o que aparecía en la hoja de vida de la disciplinada, siendo en este caso la Alcaldía Municipal de Nemocón, según el artículo 107 de la Ley 734 de 2002 que indica: “ARTÍCULO 107. NOTIFICACIÓN POR EDICTO. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella y, si es sancionatoria, hacerle conocer los recursos que puede interponer. Se dejará constancia secretarial en el expediente sobre el envío de la citación. (negrilla fuera de texto)

Si vencido el término de ocho (8) días a partir del envío de la citación, no comparece el citado, en la Secretaría se fijará edicto por el término de tres (3) días para notificar la providencia. (...)” Así las cosas, la Procuraduría se limitó a enviar solo una citación, sin que se procurara por otro medio la comunicación a la actora de la existencia del fallo, para que compareciera al Despacho a notificarse del mismo, impidiéndosele con ello el derecho de contradicción. Igualmente conocía la dirección correcta meses antes a la fijación del edicto y sin embargo no hizo lo necesario para que se notificara en debida forma. En consecuencia, esta Corporación revocará la providencia impugnada mediante la cual se denegó el amparó del derecho al debido proceso de la señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y ordenará a la la Procuraduría Provincial de Zipaquirá notificar a la actora en forma personal del fallo sancionatorio contenido en la Resolución 014 de 29 de marzo de 2004 dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número 042-1634-02, de tal forma que pueda interponer los recursos procedentes contra dicho fallo y si al resolverse estos y agotada la vía gubernativa, la actora esta inconforme, sea decisión de ella acudir o no a la jurisdicción de lo contencioso administrativa para que se discuta la legalidad del acto sancionatorio, que no es objeto de estudio en esta vía. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta

de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Revócase la providencia de 30 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección B, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, AMPARASE el derecho al debido proceso de la señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA y ORDENASE a la Procuraduría Provincial de Zipaquirá notificar a la señora LUZ MILA RIVERA SANABRIA en forma personal el fallo sancionatorio contenido en la Resolución 014 de 29 de marzo de 2004 dentro del proceso disciplinario radicado bajo el número 042-1634-02. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General