CE-25000-23-24-000-2004-0490-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Norma demandada no consagra deber de inspección y vigilancia demandado a cargo del Ministerio de Defensa / EMPRESAS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADACapacitación y entrenamiento de personal. Marco legal / PERSONAL DE VIGILANCIA - Escuelas autorizadas para ofrecerles cursos de capacitación y entrenamiento. Marco legal En el asunto sub iúdice se pretende el cumplimiento los artículos 64 y 92 del Decreto Ley 356 de 1994; este artículo consagra la responsabilidad de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de un lado, de adelantar la capacitación profesional y, de otro, el entrenamiento del personal que presta ese servicio. En efecto, aunque la norma no hace expresa referencia a quién debe asumir el costo de esos deberes, lo cierto es que la responsabilidad radica en las empresas del servicio. De hecho, los deberes de ofrecer capacitación y entrenamiento de los prestadores directos del servicio de vigilancia y seguridad privada es evidentemente un mecanismo de protección para la sociedad que se impone a los particulares que prestan el servicio. Así, la norma autoriza a la empresa a ofrecer los cursos de capacitación y entrenamiento en forma directa o exigir a su personal que los tomen en escuelas aprobadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Ahora, en sentido estricto, el demandante no pretende que el Ministerio de Defensa cumpla las normas invocadas sino que exija su observancia a las empresas de vigilancia y seguridad privada, pues, en la actualidad, el 99.5% de los vigilantes particulares deben pagar con sus propios recursos la capacitación para la prestación del servicio. Entonces, el demandante

pretende que se exija al Ministerio de Defensa que ejerza la facultad de control y vigilancia de las empresas de vigilancia y seguridad privada. Sin embargo, la lectura de la norma muestra que la inspección y vigilancia de las empresas de vigilancia y seguridad privada no se infiere de ella, esto es, que no es un supuesto regulado por esa norma. En otras palabras, el demandante pretende que la autoridad demandada ejerza la inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada, pero ese deber no se deriva de la norma que invoca como incumplida. Pero, aún si el demandante hubiese invocado como incumplidas las normas que, en principio, otorgan la competencia de inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada a la Superintendencia del ramo, de todas maneras el incumplimiento del deber legal acarrea consecuencias, entre otras, disciplinarias que deben ser investigadas por las autoridades competentes, pues es un asunto que resulta ajeno a la acción de cumplimiento. Luego, no se demostró que la autoridad demandada hubiere incumplido el artículo 64 del Decreto 356 de 1994.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., diez (10) de junio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-0490-01(ACU)

Actor: DELANEY PALOMINO CUESTA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada contra la sentencia dictada el 15 de abril de 2004 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante la cual denegó las pretensiones formuladas por el señor Delaney Palomino Cuesta, en ejercicio de la acción de cumplimiento.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES El señor Delaney Palomino Cuesta ejerció la acción de cumplimiento contra el Ministerio de Defensa Nacional, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 64 y 92 del Decreto 356 de 1994 y 2°, numerales 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 073 de enero 18 de 2002.

B. HECHOS Como fundamento de la acción el demandante expone, en resumen, los siguientes hechos: 1° El artículo 92 del Decreto 356 de 1994 dispone que las tarifas que se cobren por la prestación de los servicios de vigilancia y seguridad privada deben garantizar el pago del salario mínimo legal vigente, horas extras, recargos nocturnos, prestaciones y demás derechos señalados en la ley para los trabajadores. Pese a ello, las empresas de vigilancia no pagan a los vigilantes lo señalado en la ley, pues por la jornada laboral reconocen “menos de la mitad del sueldo que deberíamos devengar mensual o sea que cada dueño de la empresa de vigilancia, le pagan a sus vigilantes el sueldo que quieren y nadie dice ni hace nada”. 2º El artículo 64 del Decreto 356 de 1994 señala que los servicios de vigilancia y

seguridad privada son responsables de la capacitación y entrenamiento de los vigilantes. No obstante, los dueños de las empresas exigen que los vigilantes paguen esos entrenamientos. 3º. De acuerdo con los artículos 3° de la Resolución número 959 de 1994 y 11 de la Resolución número 11102 de 1999, el costo de la credencial exigida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para acreditar a los vigilantes debe estar a cargo del dueño de la empresa de vigilancia. A pesar de ello, los trabajadores deben incurrir anualmente en ese costo. 4º. En varias ocasiones, el demandante se dirigió al Ministerio de Defensa Nacional y a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada para que, como entes encargados del control y vigilancia de las empresas de seguridad privada, exijan el cumplimiento de los artículos 64 y 92 del Decreto 356 de 1994 y 2° del Decreto 073 de enero 18 de 2002. Sin embargo, esas entidades no han adelantado conductas dirigidas a evitar que se lesionen los derechos de los vigilantes.

2. CONTESTACION La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Defensa Nacional, contestó la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma con fundamento en los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. No se acreditó la constitución de renuencia, puesto que las peticiones elevadas a esa entidad en ejercicio del derecho de petición fueron resueltas oportunamente.

Además, resulta claro que el artículo 8º de la Ley 393 de 1997 señala que la ausencia de reclamación para constituir la renuencia del demandado hace

improcedente la acción de cumplimiento. 2º. No ha existido incumplimiento de las normas invocadas por el demandante. En efecto, “tal y como se desprende de las respuestas otorgadas al aquí accionante por parte de la Superintendencia, ésta viene cumpliendo las obligaciones que se encuentran establecidas en las normas de las cuales se solicita su cumplimiento”. Incluso, aparece claro que esa entidad solicitó información al demandante para adelantar las averiguaciones necesarias para evaluar si las empresas de vigilancia violan las normas en relación con las credenciales de los vigilantes. 3º. La Resolución número 4007 de 1996 fue derogada con la entrada en vigencia de las Resoluciones números 02596, 02597, 02598, 02599 y 02600 del 11 de diciembre de 2003.

3. INTERVENCION DE TERCEROS Mediante auto del 11 de marzo de este año, el Magistrado Ponente en el Tribunal admitió la demanda y dispuso su notificación a la Superintendente de Vigilancia Privada, en calidad de tercero interesado. Efectivamente, el Jefe de la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada intervino en el proceso para efectuar las siguientes precisiones: 1º. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 92 del Decreto 356 de 1994, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 073 de 2002, por medio del cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada. Para garantizar su cumplimiento, esa Superintendencia expidió la Resolución número 02595 del 11 de diciembre de 2003, por medio de la cual fijó el régimen

sancionatorio para los servicios de vigilancia y seguridad privada. Así, el artículo 32 de esa última normativa señaló el procedimiento abreviado para investigar las faltas que violen el régimen de tarifas. 2º. Para profesionalizar el personal dedicado a prestar un servicio especializado tendiente a prevenir y contrarrestar la acción de la delincuencia, la ley señaló la necesidad de adelantar programas de capacitación. Por ello, el artículo 64 del Decreto 356 de 1994 dispuso que los servicios de vigilancia y seguridad privada son responsables de la capacitación profesional y entrenamiento del personal que contraten para prestar servicios de vigilancia y seguridad privada autorizados. Sin embargo, no existe norma que imponga a las empresas de seguridad privada el deber de pagar esos servicios de capacitación, “en consecuencia carecemos de la facultad de exigirle esto a nuestros vigilados”. 3º. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada autorizó y reguló la utilización del polígrafo con el fin de determinar rasgos de confiabilidad de los aspirantes y así garantizar la idoneidad moral de quienes son llamados a desarrollar las labores dirigidas a prevenir o detener las perturbaciones a la seguridad y tranquilidad de los usuarios. 4º. Tal y como aparece en un documento que se anexó, esa entidad ha adelantado investigaciones en relación con las faltas relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones laborales. Se identificó las empresas que han sido sancionadas por infracciones de ese tipo. De igual forma anexó una relación del número de credenciales nivel IV que han sido expedidas por la entidad desde el año 2000. 5º. La Resolución número 4007 de 1996 fue derogada por las Resoluciones

números 02596, 02597, 02598, 025999 y 02600 del 11 de diciembre de 2003.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 15 de abril de 2004, resolvió denegar las pretensiones de la demanda. Los argumentos que sustentan el fallo apelado se resumen a continuación: 1º La lectura de las normas cuyo cumplimiento se reclama muestra, de un lado, que los servicios de vigilancia y seguridad privada son responsables por la capacitación profesional y entrenamiento del personal que contraten para prestar los servicios que prestan. Para ello, esas empresas deberán desarrollar capacitación y entrenamiento a su interior. De otro lado, que las tarifas establecidas para desarrollar los servicios de vigilancia y seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos y prestaciones sociales, entre otras. De todas maneras, los servicios adicionales no determinados por la ley son valores adicionales y pueden pactarse de común acuerdo entre las partes. 2º El análisis detenido de la demanda muestra que está orientada a buscar la protección de garantías de carácter laboral del gremio de los vigilantes. De este modo, se concluye que la acción de cumplimiento no procede porque no es un mecanismo mediante el cual se puedan declarar, reconocer, extinguir o discutir derechos o establecer responsabilidades, deberes y obligaciones, ni es el procedimiento llamado a reemplazar procesos ordinarios especiales.

3º Después de transcribir los artículos cuyo cumplimiento se reclama y de analizar el contenido de la demanda concluye que las pretensiones no prosperan, pues esas normas no consagran obligaciones que le corresponda cumplir al Ministerio de Defensa. De hecho, “de la lectura detenida de las normas mencionadas, fácil es concluir que ellas tienen como destinatarias a las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada, en consecuencia, el ministerio demandado no tiene obligación alguna en relación con ellas”.

4. LA IMPUGNACION El demandante, inconforme con la sentencia del Tribunal, la impugnó. Como fundamento del recurso, señaló, en resumen lo siguiente: 1° En virtud de lo dispuesto en el artículo 5º de la Ley 393 de 1997, si el Ministerio de Defensa no era competente para cumplir lo dispuesto en las normas que se invocan, el Tribunal debió ordenar a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que cumpla esas disposiciones. 2° A pesar de que los Decretos 356 de 1994 y 073 de 2002 entraron en vigencia hace algunos años, en la actualidad no se cumplen porque el 99.5% de las empresas de vigilancia pagan a sus trabajadores menos de lo que la ley señala.

De hecho, “el salario mínimo como sueldo básico trabajando jornada laboral de 12 horas diarias semanas nocturnas y diurnas lo menos que se debe ganar son $950.000.oo mensual y solo le están pagando entre $400.000.oo y $500.000.oo con la jornada laboral en mención”. 3º Si la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada considera que no es

competente para exigir a las empresas del ramo que paguen la capacitación de los vigilantes, entonces el artículo 64 del Decreto 356 de 1994 perdería su eficacia. 4º Las resoluciones de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada que regulan el tema de la credencial no pueden contradecir lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 356 de 1994, por lo que es evidente que a los dueños de las empresas de vigilancia les corresponde tramitar la credencial y pagar su costo. 5º La Resolución número 4007 de 1997 debió regir hasta el 11 de diciembre de 2003, porque la aplicaron y exigieron los requisitos allí previstos hasta esa fecha.

II. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, comoquiera que el parágrafo transitorio del artículo 3º de la Ley 393 de 1997 señala que, mientras entran en funcionamiento los jueces administrativos, la competencia para conocer de la acción de cumplimiento en segunda instancia corresponderá al Consejo de Estado. Además, por disposición del artículo 1º del Acuerdo número 55 del 5 de agosto de 2003, corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer, en forma transitoria, de las acciones de cumplimiento.

De acuerdo con el artículo 87 de la Constitución, se ejerce la acción de cumplimiento para “hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido”. En este mismo sentido, el

artículo 1º de la Ley 393 de 1997, señaló que “toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos”. En consecuencia, la acción de cumplimiento es un instrumento procesal para exigir a las autoridades públicas o los particulares que actúan en ejercicio de funciones públicas que cumplan real y efectivamente las leyes y los actos administrativos que contienen mandatos jurídicos de aplicación directa. Ahora, este mecanismo parte de la existencia de dos supuestos fundamentales: El primero, la consagración de una obligación jurídica que está contenida en una norma con fuerza material de ley o en un acto administrativo y, el segundo, la existencia de un deber jurídico omitido. Por tal motivo, para que proceda una orden judicial de cumplimiento es indispensable que ella contenga un mandato, que esté a cargo de la autoridad o particular que tenga la obligación jurídica. En el asunto sub iúdice se pretende el cumplimiento los artículos 64 y 92 del Decreto Ley 356 de 1994 y 2° numerales 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto reglamentario 073 de 2002, esto es de una norma con fuerza material de ley y de un acto administrativo. Entonces, la Sala entra a analizar si aquellas normas consagran obligaciones claras o deberes jurídicos omitidos por parte del demandado. Para ello, se estudiarán esas disposiciones por separado. El artículo 64 del Decreto Ley número 356 de 1994, “por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada”, dispone: "Capacitación y entrenamiento. Todos los servicios de Vigilancia y Seguridad

privada son responsables por la capacitación profesional y entrenamiento del personal que contraten para prestar los servicios de Vigilancia y Seguridad privada autorizados. Estos deberán desarrollar capacitación y entrenamiento al interior de su empresa, estableciendo un departamento de capacitación y dando cumplimiento a lo dispuesto en este Decreto, o exigir al personal el desarrollo de cursos en las escuelas de capacitación y entrenamiento aprobadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada”. Se observa que la disposición trascrita consagra la responsabilidad de las empresas de vigilancia y seguridad privada, de un lado, de adelantar la capacitación profesional y, de otro, el entrenamiento del personal que presta ese servicio. En efecto, aunque la norma no hace expresa referencia a quién debe asumir el costo de esos deberes, lo cierto es que la responsabilidad radica en las empresas del servicio. De hecho, los deberes de ofrecer capacitación y entrenamiento de los prestadores directos del servicio de vigilancia y seguridad privada es evidentemente un mecanismo de protección para la sociedad que se impone a los particulares que prestan el servicio. Así, la norma autoriza a la empresa a ofrecer los cursos de capacitación y entrenamiento en forma directa o exigir a su personal que los tomen en escuelas aprobadas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada. Ahora, en sentido estricto, el demandante no pretende que el Ministerio de Defensa cumpla las normas invocadas sino que exija su observancia a las empresas de vigilancia y seguridad privada, pues, en la actualidad, el 99.5% de los vigilantes particulares deben pagar con sus propios recursos la capacitación para la prestación del servicio. Entonces, el demandante pretende que se exija al

Ministerio de Defensa que ejerza la facultad de control y vigilancia de las empresas de vigilancia y seguridad privada. Sin embargo, la lectura de la norma trascrita muestra que la inspección y vigilancia de las empresas de vigilancia y seguridad privada no se infiere de ella, esto es, que no es un supuesto regulado por esa norma. En efecto, mientras esa disposición consagra deberes positivos a cargo de las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada, el demandante deduce de ella el deber de inspección y vigilancia a cargo del Ministerio de Defensa, el cual acusa de incumplido. En otras palabras, el demandante pretende que la autoridad demandada ejerza la inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada, pero ese deber no se deriva de la norma que invoca como incumplida. Pero, aún si el demandante hubiese invocado como incumplidas las normas que, en principio, otorgan la competencia de inspección y vigilancia de las empresas prestadoras de los servicios de vigilancia y seguridad privada a la Superintendencia del ramo, de todas maneras el incumplimiento del deber legal acarrea consecuencias, entre otras, disciplinarias que deben ser investigadas por las autoridades competentes, pues es un asunto que resulta ajeno a la acción de cumplimiento. Luego, no se demostró que la autoridad demandada hubiere incumplido el artículo 64 del Decreto 356 de 1994. Por su parte, el artículo 92 del Decreto número 356 de 1994, señala: "Tarifas. Las tarifas que se establezcan para la prestación de los servicios de Vigilancia y Seguridad privada, deberán garantizar como mínimo, la posibilidad de

reconocer al trabajador el salario mínimo legal mensual vigente, las horas extras, los recargos nocturnos, prestaciones sociales, los costos operativos inherentes al servicio y demás prestaciones de ley”. En el mismo sentido, el Decreto número 73 de 2002”, “por el cual se fijan las tarifas mínimas para el cobro de los servicios de vigilancia y Seguridad Privada”, en su artículo 2º, norma cuyo cumplimiento también se reclama, señala: “Tarifas. Establécense, como tarifas mínimas para el cobro de servicios de vigilancia y seguridad privada veinticuatro (24) horas, las siguientes:

1. Empresas armadas con medio humano: La tarifa será el equivalente a 8,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir los costos laborales; más un 10% sobre el monto calculado, para cubrir gastos administrativos y de supervisión.

2. Empresas sin armas con medio humano y canino: La tarifa será el equivalente a 8,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir los costos laborales; más un 10% sobre el monto calculado, para cubrir gastos administrativos y de supervisión.

3. Empresas sin armas con medio humano: La tarifa será el equivalente a 8,5 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cubrir los costos laborales; más un 7% sobre el monto calculado, para cubrir gastos administrativos y de supervisión.

4. Cooperativas armadas y sin armas con medio humano: La tarifa se ajustará a la estructura de costos y gastos propios de estas empresas, teniendo en cuenta su régimen especial de trabajo asociado, de previsión y seguridad social y de

compensaciones que les permite un manejo diferente del de las empresas mercantiles. Parágrafo 1°. Si por razones debidamente justificadas, las cooperativas contratan trabajadores no asociados, a estos se les aplicará las normas del Código Sustantivo del Trabajo, caso en el cual la tarifa se ajustará para cubrir los costos y gastos adicionales. Parágrafo 2°. Las tarifas determinadas para las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, en todo caso, no podrán diferir de las fijadas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 2° del presente decreto en más de un 10%.” Esa disposición señala el monto preciso que se debe cobrar por los servicios de vigilancia y seguridad privada para recuperar los costos generados por la prestación de los mismos. Luego, son los particulares prestadores de esos servicios los destinatarios de las normas. Así las cosas, la Sala infiere que las normas que se invocan como incumplidas no contienen el deber jurídico que atribuye el demandante relacionado con la omisión del deber de control y vigilancia de las empresas prestadoras de servicios de vigilancia y seguridad privada. Luego, es evidente que las pretensiones de la demanda no prosperan. Por las razones expuestas en precedencia, se debe confirmar la sentencia apelada.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1º Confírmase la sentencia del 15 de abril de 2004, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. 2º Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

Ausente

DARIO QUIÑONES PINILLA