CE-25000-23-24-000-2004-0577-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia. Norma relacionada con el reconocimiento y pago de pensiones no está presupuestada / NORMA QUE ESTABLECE GASTOS - Improcedencia frente acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado / PENSION DE JUBILACION - Improcedencia de reconocimiento a través de la acción de cumplimiento En el asunto bajo análisis, el actor pretende que se ordene al Seguro Social el cumplimiento de una serie de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones. Las razones para revocar parcialmente la decisión proferida por el a quo en el sentido de ordenar al Seguro Social emitir pronunciamiento definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación del actor, obedecen a que las pretensiones de la demanda apuntan al reconocimiento y pago de una prestación social que, en el evento en que se acceda a ella, establecería gastos a cargo de la entidad demandada, en tanto conlleva la apropiación y ejecución de las partidas presupuestales necesarias para efectuar el pago de la misma. Si bien es incierta la decisión que el Seguro Social adopte sobre el particular, no puede desconocerse que, según el contenido de la pretensión de ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión, el cumplimiento exigido implica un gasto, por lo cual la acción instaurada es improcedente según el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. En esa medida, cualquier actuación tendiente al reconocimiento y pago de la prestación que reclama el actor, apuntaría a la expedición de un acto administrativo que se pronunciaría sobre una obligación que

implicaría una erogación presupuestal. Por lo tanto, como se anunció, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de cumplimiento instaurada.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias: ACU-4749 de 21 de Septiembre de 2001.

Sección Primera y ACU-1425 de 2003; ACU-3064 de 2004. Seccion Quinta. C-157 de 1998. Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., doce (12) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-0577-01(ACU)

Actor: LUIS ALBERTO CACERES ARBELAEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Se decide las impugnaciones interpuestas por el actor y por el demandado, contra la sentencia del 11 de mayo de 2004 proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual dispuso lo siguiente: “PRIMERO. CONCEDASE la acción de cumplimiento promovida por el señor LUIS ALBERTO CACERES ARBELAEZ contra el Instituto de Seguros Sociales. “SEGUNDO. ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES dar cumplimiento a lo previsto en al (sic) 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 y

en consecuencia, emitir pronunciamiento definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación reclamada por el actor. “TERCERO. Deniégase la pretensión relativa al cumplimiento del artículo 23 de la C.P. y la de reconocimiento de la pensión de vejez, atendiendo las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia.” (fl. 114 - mayúsculas fijas y negrillas del original).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 19 de marzo de 2004 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls. 1 a 9), el señor Luis Alberto Cáceres Arbeláez, obrando en su propio nombre, instauró acción de cumplimiento contra el Instituto de Seguros Sociales, con el objeto de que se ordene a la entidad demandada el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 23, 48, 53 y 350 de la Constitución Política, 1º de la Ley 33 de 1985, inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, 34 y 36 de la misma Ley 100 de 1993, 6º del Decreto 813 de 1994, y 9 a 12 del Decreto 2709 de 1994 y, en consecuencia, se acceda a las siguientes pretensiones: “1. Que el Seguro Social oficie a las entidades oficiales concurrentes al reconocimiento y pago de las cuotas partes patronales y periódicas ya su vez les remita y notifique el proyecto de liquidación de la pensión a que tengo derecho,

quienes disponen del término de quince (15) días hábiles, para aceptarla u objetarla la respectiva resolución. “2. Una vez concluido el término de los quince (15) días anteriores, el Instituto de los Seguros Sociales expedirá la Resolución definitiva de reconocimiento a la pensión a que tengo derecho y agotará los trámites subsiguientes para hacer efectivo el pago del derecho referido. “Ahora bien, si el Magistrado, o Consejero, o Sala de Decisión de cumplimiento encuentra procedente… exija al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES… que en el término perentorio de 48 horas… expida la Resolución a través de la cual se me reconozca la pensión en un 85% del ‘salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios’, tal como lo establecen los mandatos sustanciales al respecto…” (fl. 7 - negrillas, subrayado y mayúsculas fijas del original). Como fundamento de las súplicas de la demanda, el actor explicó que desde hace más de un año cumple con los requisitos legales para acceder a la pensión de jubilación, que considera debe ser reconocida y pagada por el Instituto de Seguros Sociales, entidad a la cual ha presentado tres solicitudes sobre el particular con la documentación respectiva, sin que alguna le haya sido contestada favorablemente.

2. Trámite en primera instancia a) La demanda fue admitida mediante auto del 26 de marzo de 2004 (fls. 28 a 29), en el cual se ordenó notificar al Director del Seguro Social. b) El apoderado del Seguro Social contestó la demanda (fls. 32 a 36), para lo cual

manifestó que en el trámite para el reconocimiento y pago de la pensión al actor debían concurrir otras entidades. Agregó que: “no se puede solicitar a la Rama Judicial el cabal cumplimiento de las gestiones propias de la Rama Ejecutiva, pues ello conllevaría al abuso del poder y la violación de las competencias…” (fl. 34). Finalmente, indicó que el actor podía hacer uso de la vía ordinaria laboral, con fundamento en la Ley 362 de 1997.

3. El fallo impugnado La Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante fallo del 11 de mayo de 2004 (fls. 100 a 115), accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó al ISS que emitiera pronunciamiento definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación reclamada por el actor.

Como fundamento de la decisión, el a quo estimó que el ISS no había decidido de fondo la petición del actor del 26 de junio de 2003 dentro del término otorgado por el artículo 33, parágrafo 1º, inciso 2º de la Ley 100 de 1993, y que la falta de emisión del bono pensional no le eximía de ello, aspecto éste último respecto del cual señaló que debía insistir en las gestiones ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. De la misma forma, consideró que la acción de cumplimiento no era la vía adecuada para discutir ni reconocer derechos, y que en esa medida, no era posible ordenar el reconocimiento de la pensión de jubilación reclamada en la

demanda.

4. La impugnación Tanto el actor como el Seguro Social impugnaron la decisión de instancia. 4.1. Impugnación del Seguro Social Señaló el demandado que mientras no se emita y expida el bono pensional, no podía cumplir lo preceptuado en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, al tiempo que explicó que la emisión del bono pensional correspondía al “momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o en el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos.” (fl. 118 - negrillas del original). 4.2. Impugnación del actor El actor impugnó el ordinal tercero de la parte resolutiva del fallo que denegó la pretensión relativa al reconocimiento de la pensión. Para ello, reclamó una “tutela judicial efectiva”, alegó una situación de perjuicio irremediable, aseguró que la sentencia adolecía de errores de hecho y de derecho, y que se evidenciaba en su caso una violación de derechos fundamentales (fls. 119 a 134).

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. Generalidades sobre la acción de cumplimiento La acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución, tiene

por finalidad hacer efectivo el derecho del que goza toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de intereses jurídicos, para exigir tanto a las autoridades públicas como a los particulares que ejerzan funciones de esta índole, el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a tal autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos, y de tal forma, hacer efectiva la observancia del ordenamiento jurídico existente. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “El objeto y finalidad de la acción de cumplimiento es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter. De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo”1. Según se colige del contenido de la Ley 393 de 1997, los requisitos mínimos exigidos para que la acción de cumplimiento prospere, son los siguientes: 1º Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (art. 1º). 2º Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de

aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento (arts. 5º y 6º). 3º Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (art. 8º). 4º No procederá la acción cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción. 1 Corte Constitucional, sentencia C-157 del 29 de abril de 1998, M.P. Antonio Barrera Carbonell.

3. El caso concreto En el asunto bajo análisis, el actor pretende que se ordene al Seguro Social el cumplimiento de una serie de normas relacionadas con el reconocimiento y pago de pensiones. El a quo accedió a las súplicas de la demanda, y ordenó a la entidad demandada que emitiera concepto definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación reclamada por el actor, pero negó la petición relacionada con el reconocimiento de la misma por estimar que para ello debían analizarse los requisitos exigidos en la ley, lo cual no era posible establecer a través de la acción de cumplimiento.

La Sala revocará en su totalidad la decisión impugnada para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de cumplimiento instaurada, por las razones que se expondrán a continuación, no sin antes hacer referencia a una situación que se

advirtió en la sentencia de primer grado. Los argumentos presentados por el tribunal de instancia en relación con la falta de decisión de fondo a la solicitud del actor sobre el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación dentro del término señalado en el inciso segundo del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, obedece a un análisis propio de la acción de tutela, por cuanto sugiere la vulneración al derecho fundamental de petición. Pero lo cierto es que el actor no pretende la protección de ése precepto constitucional ni de ningún otro, sino que de manera clara y puntual solicitó en la demanda el cumplimiento de disposiciones que fundamentan la reclamación de la pensión de jubilación. Además, tampoco se infiere la vulneración al referido derecho fundamental, como quiera que en la demanda el actor, si bien manifestó que no hubo respuesta a la queja y al derecho de petición radicado el 8 de abril de 2003, también expuso que recibió una contestación el 5 de mayo de 2003 por parte del Jefe del Departamento de Historia Laboral y Nómina de Pensionados del ISS Seccional Cundinamarca, en la que le informaba que ya había sido expedido el acto y que debía comparecer para notificarse. En todo caso, cuando en la acción de cumplimiento el juez advierte vulneración o amenaza de un derecho fundamental, lo correspondiente es adecuarla al trámite de la acción de tutela, de conformidad con el inciso primero del artículo 9º de la Ley 393 de 1997, por lo que, en principio, correspondería en esta instancia declarar la nulidad de lo actuado por el tribunal de primer grado para proceder

conforme lo establece la citada disposición; pero, como se dijo, en este caso no se evidencia la vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno. Además, se encuentra probado que el actor ya había instaurado una acción de ésa naturaleza, y que la misma había sido negada. Ahora bien, las razones para revocar parcialmente la decisión proferida por el a quo en el sentido de ordenar al Seguro Social emitir pronunciamiento definitivo sobre el derecho a la pensión de jubilación del actor, obedecen a que las pretensiones de la demanda apuntan al reconocimiento y pago de una prestación social que, en el evento en que se acceda a ella, establecería gastos a cargo de la entidad demandada, en tanto conlleva la apropiación y ejecución de las partidas presupuestales necesarias para efectuar el pago de la misma. Si bien es incierta la decisión que el Seguro Social adopte sobre el particular, no puede desconocerse que, según el contenido de la pretensión de ordenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de una pensión, el cumplimiento exigido implica un gasto, por lo cual la acción instaurada es improcedente según el parágrafo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997. En ésa medida, cualquier actuación tendiente al reconocimiento y pago de la prestación que reclama el actor, apuntaría a la expedición de un acto administrativo que se pronunciaría sobre una obligación que implicaría una erogación presupuestal. En relación con la causal de improcedencia que acontece en este caso, esta Corporación ha expuesto el siguiente criterio: “La improcedencia de la acción de cumplimiento respecto de normas que

impliquen gastos se justifica en la medida en que no se puede perseguir el cumplimiento de normas que establezcan la realización de una nueva erogación, sin que a su vez se haya asignado la partida correspondiente en el presupuesto. El artículo 345 de la Constitución Política es terminante al prohibir cualquier erogación con cargo al tesoro que no se halle incluido en el presupuesto de rentas y gastos. En su inciso segundo prohíbe cualquier gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, las Asambleas o los Concejos. Lo anterior quiere decir que un acto administrativo que genere gastos y que no esté debidamente presupuestado, no puede hacerse efectivo mientras no se hayan hecho las correspondientes apropiaciones, pues el acto administrativo así emanado estaría afectado de nulidad, conforme a las causales previstas en el artículo 84 del C.C.A. Sin embargo, dentro de la actuación debe obtenerse certeza de que la ley o el acto administrativo que impliquen gasto han sido incluido en la ley de apropiaciones, aspecto que debe ser materia de conclusión, previo análisis de fondo del asunto.”2 Siguiendo esa misma posición, la Sala ha manifestado: “Es claro entonces que el citado artículo 9° de la Ley 393 de 1997, al establecer la improcedencia de la acción de cumplimiento frente a “normas que establezcan gastos” no sólo le impide al juez incorporar un gasto en la ley de presupuesto sino también ordenar la ejecución de aquél que ya esté previsto pues ello, como se transcribe, “quebranta el sistema presupuestal diseñado por el Constituyente...” y “... el orden de competencias y procedimientos que lo sustentan”.”3

En un asunto en el cual también se solicitaba el reconocimiento y pago de pensiones con fundamento en algunas de las normas invocadas en el presente caso, la Sala indicó: “El marco jurisprudencial anteriormente esbozado avala el argumento expuesto; efectivamente, el reconocimiento y pago de pensiones previsto en la norma cuyo cumplimiento reclaman los actores establece gastos a la administración en la medida en que la entidad a quien corresponda cumplir con tal obligación deberá realizar las erogaciones necesarias para hacer efectiva la cancelación de tales prestaciones. Así las cosas, es evidente que la acción debe ser rechazada por improcedente.”4 Por lo tanto, como se anunció, se revocará el fallo impugnado para, en su lugar, rechazar por improcedente la acción de cumplimiento instaurada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCASE la sentencia del 11 de mayo de 2004 proferida por la Sección Primera, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En su lugar, RECHAZASE por improcedente la acción de cumplimiento instaurada por Luis Alberto Cáceres Arbeláez contra el Instituto de Seguros Sociales. 2 Consejo de Estado, Sección Primera. Expediente ACU-4749. 3 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-1425 de 2003. 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-3064 de 2004. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA