CE-25000-23-24-000-2004-90174-01(AP)-2006

INCENTIVO - Niega reconocimiento ante acciones policivas de la administración anteriores al auto admisorio: espacio público / ALCALDIA LOCAL DE LOS MARTIRES - Espacio público La acción popular se presentó el 10 de febrero de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 5 vuelta), se admitió mediante auto del 12 de ese mismo mes y año (folios 9,10), proveído que se notificó personalmente el 4 de marzo de 2004 al Alcalde Local de Los Mártires y al Director del Departamento Administrativo para la Defensoría del Espacio Público (folios 13 y 14), entre otras autoridades. De otra parte en diligencia del 5 de marzo de 2004 se advirtió al señor BAUDELINO RODRIGUEZ que al infringir el artículo 80-2 del Código de Policía de Bogotá, debía quitar la caseta del espacio público, comprometiéndose a hacerlo dentro del término de tres días. De la comparación de las fechas precedentes se deduce que el retiro de la caseta y la consecuente restitución del espacio público se verificaron luego de la notificación del auto admisorio de la demanda, cuando la acción popular se encontraba en curso, produciéndose la sustracción de materia o la carencia de objeto que releva al juzgador de impartir orden de amparo por resultar inocua al cesar la eventual vulneración. Sin embargo desde mucho antes la Alcaldía Local de Los Mártires venía adelantando las diligencias tendientes a lograr la recuperación del espacio público que eventualmente involucraba la misma caseta que cambiaba de lugar y de dueño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-90174-01(AP)

Actor: ROBERTO RAMIREZ ROJAS

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE LOS MARTIRES Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el actor contra la sentencia de 11 de noviembre de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que declaró no probada la excepción de agotamiento opcional de la vía gubernativa propuesta por la Defensoría del Espacio Público y denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano ROBERTO RAMÍREZ ROJAS en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, contra la Alcaldía Local de Los Mártires - Bogotá D.C., con miras a obtener la protección de los derechos colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, que estima vulnerados.

Los hechos que motivaron la acción instaurada son, en resumen, los siguientes: 1°. Desde hace varios años se construyó sobre el andén del costado norte de la calle 18 entre carreras 28 y 30 una caseta en lámina metálica de aproximadamente 6 metros cuadrados obstaculizando el libre tránsito de vehículos y peatones. 2°. Con dicha construcción se invadió la vía pública y se privatizó para beneficio particular el andén en la antes anotada dirección. 3°. La Alcaldía Local de Los Mártires, autoridad encargada de velar por la protección del espacio público y su destinación a la comunidad, pese a que la invasión data de varios años atrás y de tratarse de un bien de uso público, no ha cumplido su deber ni la ley y ha omitido un acto propio de sus funciones permitiendo: -Que se construya sobre un andén sin licencia alguna. –Que se edifique sobre un bien de uso público. –Que se privatice y se usufructúe un bien de uso público. –Que durante varios años se impida a los ciudadanos su libre tránsito por la vía pública peatonal en el área indicada. 4°. En la mayoría de las invasiones del espacio público las alcaldías locales utilizan los procedimientos administrativos para prolongar en el tiempo la invasión y proteger así la violación de la ley. Para ello inician querellas policivas a las que imparten un trámite lentísimo con la aviesa intención de no realizar la diligencia de restitución a la que están obligados o de retardarla todo lo posible, vulnerando tanto el debido proceso como los términos indicados en la ley.

I.2.- PRETENSIONES. De manera principal el actor pretende que se ordene a la demandada: -Restituir inmediatamente el espacio público. –Demoler y retirar la caseta construida en el andén norte de la calle 18 entre carreras 28 y 30 de Bogotá D.C. Y, -Pagarle el valor del incentivo previsto en la Ley 472 de 1998. Subsidiariamente pide que en caso de que la parte demandada por voluntad propia dentro del trámite de la acción popular restituya a la comunidad el bien de uso público invadido, haciendo cesar los actos de perturbación de los derechos colectivos, se declare así en la sentencia y se le reconozca en incentivo previsto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 en cuantía que se estime justa.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA II.1-. LA ALCALDÍA LOCAL DE LOS MARTIRES contesta la demanda y solicita no acceder a las pretensiones del actor.

Informa que a la caseta objeto de la acción, ubicada anteriormente en la carrera 30 con calle 16 frente al restaurante Cali Mío y propiedad de la señora MARIA TERESA AGUILLON JIMÉNEZ, se le adelantó la querella 091 de 1999 con el objeto de restituir el espacio público, dentro de la cual se profirió la Resolución 046-00 del 2 de mayo de 2002 concediéndose un término de quince días para su retiro voluntario. Agrega que al verse compelida a restituir el espacio público la señora AGUILLON JIMÉNEZ, al parecer, procedió a vender la caseta a BAUDELINO RODRÍGUEZ,

quien la ubicó por el término de tres años en predios privados de Bolivariano y posteriormente del Banco Mercantil, para luego de la venta de estos terrenos instalarla en la zona verde del andén de la calle 18 con carrera 30, de donde ya fue retirada. Resalta que el antecedente para dar inicio a la querella 091-99 fue el acta de la diligencia de restitución del espacio público practicada el 15 de septiembre de 1999 en otra actuación administrativa (027-97) en donde se consignó que efectuado un recorrido por el sector de la carrera 30 se advirtió solo la existencia de la caseta de MARIA TERESA AGUILLON, de la cual también da cuenta posteriormente el acta de la diligencia de inspección ocular realizada por la alcaldesa de la época dentro de la querella 091-99, ubicada en el andén de la carrera 30 con calle 16 esquina frente al restaurante Cali Mío, caseta que de conformidad con el material probatorio (fotografías y diligencia de descargos de BAUDELINO RODRÍGUEZ y piezas procesales de la querella 091-99) es la misma restituida a la señora AGUILLON JIMÉNEZ que ahora el demandante pretende hacer ver al despacho que ha permanecido en el espacio público por largo tiempo sin ser retirada por las autoridades locales. Reitera que la administración local si ha adelantado desde el año de 1999 las gestiones necesarias para restituir el espacio público invadido por la misma caseta verde antes de María Teresa Aguillón, hoy de Baudelino Rodríguez, la cual venía siendo vendida y retirada de un lugar para instalarla en otro, y que finalmente se

levantó del sitio indicado por el actor, despejando la zona como se observa en las fotografías anexas. II.2. LA ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA D.C., por intermedio de apoderada, contesta la demanda y se opone a las pretensiones del actor. Resalta que la Alcaldía Local de Los Mártires en ningún momento ha sido omisiva en su actuar pues siempre ha estado atenta a los reclamos de la comunidad adelantando las gestiones pertinentes del caso, tramitando las quejas, querellas, derechos de petición, etc, razón por la cual no es cierta la responsabilidad que se le endilga porque ha desarrollado una labor ajustada a los parámetros del Estatuto Orgánico de Bogotá No. 1421 de 1993, artículo 86, procurando con ello la protección de los derechos colectivos. Desataca que por intermedio de sus alcaldías locales y demás dependencias ha adelantado y adelanta procedimientos para la protección de derechos e intereses colectivos, concretados en este caso en la recuperación del espacio público que no obedece nunca al actuar del demandante. Se opone al reconocimiento de cualquier clase de incentivo porque no ha habido omisión ni negligencia alguna y además sostiene que en el caso concreto no se satisfacen los requisitos para la procedencia de la acción popular. II.3. EL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA DEFENSORIA DEL ESPACIO PUBLICO, mediante apoderado, manifiesta que no fue advertida de la invasión al espacio público por el accionante o por cualquier otro ciudadano en su centro de recepción de denuncias, razón por la cual no instauró ante la Alcaldía

Local de Los Mártires una querella policiva para su restitución. Con relación a los hechos descritos en la demanda informa que la caseta en cuestión fue levantada y en la actualidad no se presenta la denunciada invasión luego no existe la vulneración o amenaza del derecho colectivo al uso y goce del espacio público en la dirección anunciada por el actor. Propone la excepción de agotamiento opcional de la vía gubernativa establecida en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998 y explica que a pesar de lo dispuesto en la norma en el sentido de no ser necesario intentar previamente los recursos administrativos para interponer la acción popular, en el presente caso, si en gracia de discusión se probara que por omisión de las autoridades distritales se vulnera el derecho colectivo al uso y goce del espacio público, el accionante antes de intentarla debe acudir a las autoridades distritales en procura de tomar las medidas administrativas a que hubiere lugar. II-. LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante sentencia del 11 de noviembre de 2004 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, declaró no probada la excepción de agotamiento opcional de la vía gubernativa propuesta por la Defensoría del Espacio Público y denegó las pretensiones de la demanda. Sobre la improsperidad de la referida excepción manifiesta que de lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 472 de 1998 no resulta necesario que el demandante previamente al ejercicio de la acción popular acudiera a la Alcaldía Local de Los Mártires para solicitar la restitución del espacio público, pues está facultado

legalmente para dirigirse directamente a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en procura de lograr la protección de los derechos colectivos a su juicio vulnerados. En relación con los hechos de la demanda destaca lo siguiente: -En el expediente consta que efectivamente en el sitio indicado por el demandante existió una caseta de lámina metálica. –La demanda por este hecho se presentó el 11 de febrero de 2004 y fue notificada el 4 de marzo de ese mismo año. –Baudelino Rodríguez Rodríguez (propietario de la caseta) rindió diligencia de descargos ante el Alcalde Local de Los Mártires el 5 de marzo de 2004, comprometiéndose a retirar la caseta, la cual efectivamente retiró tal como se aprecia en las fotografías visibles en el expediente y lo afirma la Defensoría del Espacio Público de la Alcaldía Mayor de Bogotá en su contestación de la demanda. Concluye de lo anterior que la diligencia de descargos de Baudelino Rodríguez y el retiro de la caseta en cuestión fueron posteriores a la notificación del auto admisorio de la demanda, por lo que la restitución del espacio público se produjo como consecuencia del ejercicio de la acción popular. Sin embargo agrega que la caseta fue retirada del lugar por requerimiento que le hiciera la Alcaldía Local de Los Mártires a su propietario, razón, a su juicio, suficiente para considerar que los derechos colectivos invocados por el actor fueron protegidos por la autoridad competente tan pronto como tuvo conocimiento del hecho vulnerante. Plantea que ante la desaparición de los supuestos de hecho en los cuales se fundó la acción no tiene objeto emitir una orden de protección la cual resulta

innecesaria por sustracción de materia. Advierte que el demandante no logra demostrar en qué consistió la vulneración de los derechos colectivos cuya protección invoca y el perjuicio causado por la ubicación de la caseta en espacio público, pues en su demanda afirma que impide el libre tránsito de vehículos y peatones, mientras la fotografía que reposa en el expediente revela su ubicación en una zona verde sobre la cual no circulan vehículos y peatones. Destaca que si bien el actor popular desplegó algunas actuaciones tendientes a solucionar la controversia, como la demanda y los alegatos de conclusión, también debe tenerse en cuenta que la Alcaldía Local de Los Mártires efectuó diligencias para dar cabal cumplimiento a sus obligaciones antes de la presentación de la demanda, tales como la querella 091-99 en la que se ordenó la restitución del espacio público invadido por la misma caseta objeto de la controversia, retirada del lugar por orden de la alcaldía y arbitrariamente ubicada en un sitio cercano. Anota que la Alcaldía Local de Los Mártires en cumplimiento de las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 63 y 82, y lo preceptuado en el artículo 86 del Decreto 1421 de 1993, artículos 124 y 132 del Decreto 1355 de 1970 y el Acuerdo Distrital 079 de 2003, ha cumplido con la obligación de restituir y proteger el espacio público y garantizar su destinación al bien común. Asume como prueba de ello las distintas actuaciones tendientes a la recuperación y restitución del espacio público en esa localidad (folios 113 a 122), lo que demuestra que no ha

sido una entidad permisiva con la invasión del espacio público en la zona sino que por el contrario, ha adelantado las gestiones pertinentes para la preservación del mismo. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El actor apela la sentencia de primera instancia. Se muestra inconforme con ella porque a pesar de mencionarse en su parte motiva que la Alcaldía de Los Mártires inició su accionar respecto de la invasión por causa y con ocasión de la notificación de la acción popular, tal razonamiento no se tuvo en cuenta en la parte resolutiva. Estima igualmente que no tiene sustento probatorio la afirmación del a-quo en el sentido de que la Alcaldía Local de Los Mártires no fue omisiva ni negligente frente a la invasión, más aún la considera desvirtuada por el dicho del invasor quien manifiesta estar allí desde hace más de tres años. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El actor le atribuye a la Alcaldía Local de Los Mártires la vulneración de los derechos colectivos previstos en el artículo 4, literales d) y m) de la Ley 472 de 1998 por cuanto no ha desplegado las acciones pertinentes para restituir el espacio público ocupado por una caseta metálica construida de tiempo atrás sobre el andén norte de la calle 18 entre carreras 28 y 30 de Bogotá D.C. que impide el libre tránsito de vehículos y peatones. La Alcaldía Local de Los Mártires afirma que desde antes de la presentación de la acción popular viene restituyendo el espacio público invadido por la misma caseta a que se refieren los hechos de la demanda, que ante la inminencia del desalojo la venden y cambian de lugar,

al punto de haber conseguido ya su levantamiento definitivo de la zona verde en la que finalmente se encontraba. El demandante insiste por vía de apelación que la restitución del espacio público se produjo como consecuencia de la admisión de la presente acción popular y que la permanencia de la caseta por más de tres años en dicho lugar, según lo declarado por su propietario, revela la omisión y negligencia de la Alcaldía Local de Los Mártires por permitirlo. Corresponde, entonces, a la Sala determinar con fundamento en las pruebas visibles en el expediente, si ello ocurre o no. La existencia de la caseta metálica en el andén norte de la calle 18 entre carreras 28 y 30 del distrito capital de Bogotá y la restitución del espacio público que ocupaba se encuentran debidamente acreditadas en el informativo. Así se desprende de la contestación de la demanda realizada por la Alcaldía Local de Los Mártires y del informe rendido por el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público (folios 123 a 130), quien previa visita al lugar de los hechos concluyó: “Realizada la visita de inspección ocular a la zona se encontró: FOTO: Se verificó que la caseta ya no existe, el andén se encuentra en construcción y se ubicaba en la calle 17ª entre carreras 28ª y 30, sobre el andén del costado norte de la calle junto a la estación de servicio, como se muestra en el esquema anexo.” (Negrillas fuera del texto). La acción popular se presentó el 10 de febrero de 2004 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (folio 5 vuelta), se admitió mediante auto del 12 de ese mismo mes y año (folios

9,10), proveído que se notificó personalmente el 4 de marzo de 2004 al Alcalde Local de Los Mártires y al Director del Departamento Administrativo para la Defensoría del Espacio Público (folios 13 y 14), entre otras autoridades. De otra parte en diligencia del 5 de marzo de 2004 se advirtió al señor BAUDELINO RODRIGUEZ que al infringir el artículo 80-2 del Código de Policía de Bogotá, debía quitar la caseta del espacio público, comprometiéndose a hacerlo dentro del término de tres días (folio 24). De la comparación de las fechas precedentes se deduce que el retiro de la caseta y la consecuente restitución del espacio público se verificaron luego de la notificación del auto admisorio de la demanda, cuando la acción popular se encontraba en curso, produciéndose la sustracción de materia o la carencia de objeto que releva al juzgador de impartir orden de amparo por resultar inocua al cesar la eventual vulneración. Sin embargo desde mucho antes la Alcaldía Local de Los Mártires venía adelantando las diligencias tendientes a lograr la recuperación del espacio público que eventualmente involucraba la misma caseta que cambiaba de lugar y de dueño. Acerca de este tópico la autoridad local explica en la contestación de la demanda “… que la caseta de lámina ubicada sobre el andén norte de la calle 18 entre carreras 28 y 30 de esta ciudad, motivo de demanda; es una caseta que anteriormente se encontraba ubicada en la carrera 30 con calle 16 frente al restaurante Cali Mío de propiedad de la señora MARIA TERESA AGUILLON

JIMENEZ a quien se le adelantó actuación administrativa – querella 091 de 1999 con el objeto de restituir el espacio público, actuación que culminó mediante Resolución 046-00 del 2 de mayo de 2000 en la que se concedió el término de 15 días para que la propietaria y/o poseedores de la caseta la retiraran voluntariamente, providencia esta notificada el 06-07-00 y declarada en firme el día 10 de abril de 2001 por lo que AGUILLON JIMENEZ al verse abocada a restituir el espacio público según se le ordenó en la Resolución mencionada al parece procedió a vender la caseta al señor BAUDELINO RODRIGUEZ quien la ubicó en un predio privado por el término de tres años (según lo afirmado por BAUDELINO RODRIGUEZ actual ocupante del espacio público en diligencia de descargos decepcionada por este Despacho el día 4 de marzo de 2004-ver anexos) en predios de Bolivariano y posteriormente del Banco Mundial pero una vez vendido ese predio por el banco, procedió a instalarla en la zona verde del andén de la calle 18 con Cra 30, donde se ubicaba (pues ya fue retirada-ver fotografías anexas).” Tal dicho encuentra respaldo en los siguientes documentos: -Acta de continuación de la diligencia de restitución de espacio público adelantada dentro del expediente No. 2797 y practicada el 15 de septiembre de 1999, donde si bien se observa que la caseta a restituir no es la que constituye el objeto de la presente acción popular, se hace

constar que “dentro del recorrido que se hizo por la Cra. 30 en cumplimiento de auto anterior se pudo apreciar la existencia de una caseta aparentemente abandonada de color crema, ubicada en la esquina de la Cra. 30 con Cll. 16…” por lo que se dispuso aprehender el conocimiento en querella separada tendiente a la recuperación del bien ocupado. (Folios 18 y 19). -Acta de la diligencia de inspección adelantada dentro del expediente 91/99 el 29 de febrero de 2000 en la carrera 30 con 16 esquina frente al restaurante CALI MIO donde se constató la existencia de una caseta cerrada con dos candados, fijada al andén por cemento y bloques, cuyo propietario lo habían matado y que su esposa la abría de vez en cuando. (Folio 22). -Acta de la diligencia de declaración sin juramento rendida por MARIA TERESA AGUILLON JIMENEZ el 31 de marzo de 2000 donde consta que concurrió a la Alcaldía Local de Los Mártires como consecuencia del aviso fijado en la caseta situada en la carrera 30 con calle 16 esquina, frente al Asadero Cali Mio, de la cual dijo haberla heredado de su esposo Luis Rafael Medina Rico quien falleció. (Folio 23). -Acta de la diligencia de descargos rendida por BAUDELINO RODRIGUEZ RODRIGUEZ el 5 de marzo de 2004 en la que manifiesta ser el propietario de la caseta situada en el andén de la calle 18 con carrera 30, según compra de la misma efectuada hace tres años a una señora que no sabe como se llama quien la tenía ubicada frente a CALI MIO en la carrera 30 con 17,

lugar del cual se la iban a llevar por el paso de la ciclo vía. Expresa también que trasladó la caseta a las propiedades de BOLIVARIANO porque trabajaba en esa empresa y al ser entregado dicho predio al BANCO MERCANTIL le pidió permiso a Rubén Giraldo para ubicarla allí permaneciendo en el lugar por espacio de tres años hasta que lo vendieron, ubicando su caseta en la zona verde al considerar que no le estorbaba a nadie. (Folio 24). Precisamente el hecho de que BAUDELINO RODRIGUEZ hubiese comprado la caseta hace tres años es lo que el actor aduce como principal argumento en su apelación para insistir en la omisión de la Alcaldía Local de Los Mártires por no recuperar durante todo ese tiempo el espacio público que ocupaba. Empero, el mismo señor RODRIGUEZ precisa en su declaración que al comprar hace tres años la caseta ubicada frente al restaurante CALI MIO la trasladó a una propiedad de Bolivariano que más adelante pasó a ser del Banco Mercantil, predios privados según se deduce de su dicho y de la precisión que hace cuando posteriormente informa que la trasladó a zona verde al estimar que no le estorbaba a nadie. Entonces si la caseta estaba en predios privados, al parecer con permiso de los dueños del mismo, no había espacio público que recuperar sino a partir del momento en que la ubicó en zona verde, época que no se precisa por el actor y en modo alguno data de tres años atrás, de la cual fue finalmente desalojada. En el expediente figuran fotocopias de las planillas de control de las diligencias de restitución de espacio público y demoliciones realizadas durante el año 2003 y comienzos del 2004 (folios

113 a 115); así como una “Relación de Diligencias de Espacio Público-Asesoría Jurídica de 1 Enero a 31 de Diciembre de 2002”; Informe sobre los metros cuadrados recuperados del espacio público dentro del período comprendido entre enero 1° de 2001 y junio 30 de 2003 (folio 117); al igual que fotocopia del libro de fechas para diligencias de inspecciones judiciales y diligencias de descargos donde se resaltan las correspondientes a restituciones con sus fechas y horas. Tales documentos dan cuenta de la actividad de la Alcaldía Local de Los Mártires en relación con la recuperación del espacio público. Lo expuesto de ninguna manera permite atribuir a la demandada una crasa omisión en su deber de propender por la recuperación del espacio público, la cual en el caso concreto venía sin duda adelantando sin que resulte contradictorio por ello que luego de la presentación y notificación del auto admisorio de la acción popular se haya materializado la restitución perseguida. Por último la Sala considera acertada la decisión adoptada por el a-quo en relación con la excepción de agotamiento opcional de la vía gubernativa propuesta por la Defensoría del Espacio Público. Así las cosas se confirmará la sentencia apelada tal como se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia recurrida. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de mayo de 2006.

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETTA MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN