CE-25000-23-24-000-2004-90693-01-2013

RESPONSABILIDAD FISCAL – Sustentación del recurso de apelación debe ser en relación con las consideraciones del fallo apelado Encuentra la Sala que en el caso sub judice, de la simple lectura del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante, se observa que no se encuentra debidamente sustentado, por cuanto el mismo no contiene razones o motivos de oposición frente a los considerandos expuestos en la parte motiva del fallo apelado, razón por la cual al no tener la Sala argumentos jurídicos de disenso frente a los cuales pronunciarse, la decisión proferida por la primera instancia será confirmada. Lo anterior por cuanto revisado el escrito mediante el cual el apoderado del demandante dijo haber sustentado el recurso de apelación, se observa que el profesional del derecho lo que hizo fue transcribir los mismos argumentos contenidos en el escrito de alegatos de conclusión presentados en la primera instancia, pero de modo alguno se preocupó por refutar y menos contradecir los juiciosos argumentos planteados en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual denegó las pretensiones de nulidad de los autos contentivos del fallo de responsabilidad fiscal en contra del actor en el proceso N° 311 adelantado por la Contraloría General de la República. Por lo anteriormente expuesto y luego de analizados los fundamentos del fallo recurrido frente al recurso de apelación, no observa la Sala debate o controversia alguna planteada por el demandante respecto de los fundamentos de la mencionada providencia que permitan un reexamen de los mismos, por cuanto el apelante lo que hizo fue transcribir sin cambiar si quiera

una coma, lo expuesto en los alegatos de conclusión que como ya se puso de presente, no es esta etapa la que traba la litis del debate procesal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 267 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 350

NOTA DE RELATORIA: Sustentación del recurso de apelación, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 1996, Exp. 3523, MP.

Ernesto Rafael Ariza Muñoz. Sentencia de 27 de mayo de 2010, Exp. 200401678, MP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Sentencia de 6 de diciembre de 2007, Exp. 2002-00257, MP. Marco Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIACLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-90693-01

Actor: HERNANDO LINEROS CARRASQUILLA

Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha octubre 11 de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual denegó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de los actos administrativos proferidos por la Contraloría General de la República dentro del proceso de

responsabilidad fiscal N° 311 que se adelantó en contra del actor.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones El demandante actuando por conducto de apoderado judicial, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones de nulidad: -Del fallo con responsabilidad fiscal de diciembre 9 de 2002 dentro del proceso fiscal N° 311 proferido en contra del actor y de la Compañía de Seguros La Previsora S.A, por el Director de Investigaciones Fiscales de la Contraloría

Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República. -Del Auto N° 00097 de marzo 8 de 2004 proferido por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, mediante el cual confirmó el fallo con responsabilidad fiscal del 9 de diciembre de 2002. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene cesar los efectos de los actos demandados y se condene a la Contraloría General de la República a pagar la suma de cien millones de pesos ($100.000.000), por los perjuicios materiales y morales, o en su defecto, en la cuantía que resultare probada. 1.2. Hechos: Fueron relatados por el apoderado del actor en los siguientes términos: El demandante fue servidor público de la Superintendencia de Servicios Públicos en el cargo de Intendente de Energía y Gas y fue comisionado en la Empresa

ARCHIPIELAGOS POWER & LIGHT Co S.A.E.S.P. SAN ANDRES. Estando en dicha comisión fue llamado a rendir versión libre y espontánea el día 16 de mayo de 2001 dentro del proceso fiscal 311, sin que se le advirtiera que le concurría el derecho a ser representado por un abogado, motivo por el cual se le vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Advierte que gran parte del proceso de responsabilidad fiscal 311 se surtió sin la presencia de defensa técnica ni material, razón por la cual no pudo conocer ni menos controvertir las pruebas recaudadas, sólo hasta que se le notificó el auto de imputación de responsabilidad N° 311 momento en el que le otorgó poder a un profesional del derecho para que lo representara, quien al advertir la violación al debido proceso de su cliente desde el inicio del proceso fiscal, procedió a interponer incidente de nulidad de todo lo actuado, el cual apenas fue respondido hasta el fallo definitivo de responsabilidad fiscal proferido por la primera instancia cuando debió haber sido resuelto con anterioridad. A juicio del apoderado del actor, bajo las circunstancias anteriores no existió en términos ontológicos o reales el desarrollo de un proceso para establecer la responsabilidad fiscal conforme a la Ley 610 de 2000, pues se omitieron gran parte de las etapas procesales al agotarse la primera instancia sin haber decidido previamente a la expedición del fallo con responsabilidad fiscal, la nulidad propuesta al tiempo que se le impidió solicitar y contradecir las pruebas que demostraban que el demandante, obró conforme a la ley por lo que no tenía que pagar ninguna suma de dinero. Empero la situación anterior, a pesar de haber sido interpuestos los recursos de

reposición y apelación en contra del fallo con responsabilidad fiscal, estos fueron confirmados tanto por el Director de Investigaciones como por la Contralora Delegada para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, mediante los actos administrativos demandados. Menciona que como consecuencia de la condena de responsabilidad fiscal, al demandante le fueron embargadas sus propiedades lo cual le generó graves perjuicios, como el embargo de su casa de habitación que ya tenía vendida, lo cual le generó un daño que califica de emergente y que estimó en la suma de cuarenta millones de pesos. De igual manera señala que se perjudicó al actor en la medida en que no puede conseguir trabajo puesto que sus conocimientos intelectuales y experiencia laboral recaen en el sector público, al prohibir la legislación el ejercicio de cualquier cargo público o vinculación con el Estado, si la persona se encuentra condenada hasta tanto no cancele la suma de $817.730.795.03 por concepto del fallo de responsabilidad fiscal. 1.3. Normas violadas y concepto de violación La parte actora planteó como primer cargo de la demanda la violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 36, 38 y 66 de la Ley 610 de 2000; el 145 del CPC y el artículo 165 del CCA al considerar que los actos acusados violaron el debido proceso del actor en la medida en que el incidente de nulidad no fue fallado como incidente sino que se resolvió en el fallo definitivo de primera instancia, razón por la cual se le negó toda posibilidad de controvertir las pruebas recaudadas unilateralmente por la Contraloría, de solicitar otras y de alegar de conclusión.

Menciona el apoderado del actor que el ente de control soslayó todas las etapas procesales al expedir el fallo con responsabilidad fiscal situación que genera incertidumbre por la falta de rigor jurídico, por cuanto el artículo 145 CPC estatuye que antes de dictar sentencia el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables. El segundo cargo de la demanda según el demandante consiste en la violación de los artículos 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos aprobada mediante Ley 16 de 1972 y de los artículos 36 y 37 de la Ley 610 de 2000, por cuanto el actor a partir de su participación en el proceso de responsabilidad fiscal no estuvo asistido por un profesional del derecho, es decir, la violación a la defensa técnica, ni siquiera en la diligencia de exposición libre y espontánea ante los funcionarios de la Contraloría, que se llevó a cabo el día 15 de mayo de 2001, hecho que le vulneró abiertamente el derecho al debido proceso. Indica que en esta diligencia los investigadores de la Contraloría no le advirtieron al investigado, que tenía derecho a estar asistido por un abogado ya fuera de confianza o uno de oficio, hecho que viola no sólo normas de naturaleza constitucional y legal sino también tratados internacionales como el del Pacto de San José de Costa Rica, vulneración que dice se presentó hasta el momento en que se le dictó el Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal. Para demostrar el perjuicio soportado por el demandante, el apoderado aportó copia del contrato de promesa de compra venta suscrito entre su representado y el señor Pablo Antonio Briceño Avellaneda, con quien debió haber corrido escritura pública el

1° de septiembre de 2004, lo cual no se pudo hacer generando el pago de cláusula penal por la suma de $10.000.000.

1. CONTESTACION DE LA DEMANDA La Contraloría General de la República por conducto de apoderada judicial presentó memorial1 mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que el desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal adelantado por el ente de control, se ajustó a los parámetros legales y constitucionales respetando los derechos y garantías del investigado. Además que la pretensión indemnizatoria no resulta procedente ya que ésta se reconoce cuando hay una lesión a un derecho, situación que en el presente caso no se presentó.

Indicó que por el hecho de no estar asistido el investigado fiscal por un abogado en la diligencia de versión libre, no se le desconocieron las garantías sustanciales y procesales que endilgó el apoderado del actor, pues del contenido del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 se infiere que tal designación será opcional y que la falta de defensor no invalida la actuación, tal y como lo determinó la Corte Constitucional mediante sentencia C-131 de febrero 26 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Aclaró la apoderada de la Contraloría que la Dirección de Investigaciones Fiscales profirió dentro del proceso 311 Auto de Imputación de Responsabilidad Fiscal el 4 de marzo de 2002, según lo regulado por el artículo 48 de la Ley 610 de 2000, el 1 Memorial visible a folios 198 a 207 del Cuaderno 1. cual fue oportunamente comunicado al actor quien designó al doctor Miguel Alfonso

Hernández como su apoderado de confianza, con el fin de que lo representara durante el proceso fiscal tanto así que interpuso incidente de nulidad a partir de la recepción de la declaración de versión libre y espontánea. Recordó que el proceso fiscal 311, se inició con base en un oficio del 6 de septiembre de 2000 suscrito por el Presidente del Sindicato SINTRAELECOL dirigido al Contralor Delegado para Minas y Energía, en el que denunció irregularidades en el pago de la obligación adquirida por el Hotel Caribe Centro, por lo que se inició auditoría gubernamental con enfoque integral que determinó un presunto daño patrimonial de ($879.220.679), debido a que el actor en su condición de Gerente de la Empresa Archipiélago’s Power & Light Co. S.A. E.S.P., realizó una rebaja por ajuste en consumo de energía y condonación de intereses en un 80%, utilizando un procedimiento desfavorable para los intereses de la entidad. Mencionó la representante de la entidad demandada que la Dirección de Investigaciones Fiscales, profirió Auto de Apertura de Proceso de Responsabilidad Fiscal N° 311 el 3 de mayo de 2001, en el cual vinculó a los señores Nauro Caballero y Hernando Lineros representado por Bernardo Velásquez, a quienes se les recepcionó las respectivas versiones libres y las demás pruebas con el fin de adelantar la investigación. Que el día 18 de diciembre de 2001 se ordenó comunicar al tercero civilmente responsable Compañía de Seguros La Previsora, acerca de la apertura del proceso fiscal. Destacó que una vez fue notificado el auto de apertura de proceso de

responsabilidad fiscal y practicadas las pruebas allí ordenadas, la Dirección de Investigaciones Fiscales profirió auto de imputación de responsabilidad fiscal en contra del actor por cuantía de ($711.979.235.,oo). Que una vez notificado el auto los interesados por medio de sus apoderados allegaron los respectivos descargos, solicitaron pruebas tendientes a esclarecer el hecho cuestionado, pruebas que fueron decretadas por la Dirección mediante providencia del 30 de mayo de 2002. Indicó que el 9 de diciembre de 2002 la Dirección profirió Auto con Responsabilidad Fiscal en contra del investigado por cuantía de ($817.730.795) y señaló a la Compañía de Seguros La Previsora como tercero civilmente responsable, decisión contra la cual interpusieron los respectivos recursos de reposición y apelación, los cuales fueron denegados mediante los autos objeto de demanda. Fue enfática la apoderada del ente de control demandado en señalar que el cargo de violación al debido proceso no se presentó en el caso sub judice al tratarse el proceso de responsabilidad fiscal de un proceso de naturaleza administrativa, por lo que la defensa la puede asumir directamente el propio investigado, sin que se le exija que deba ostentar la profesión de abogado inscrito o en ejercicio, según se infiere del artículo 35 del Decreto 193 de 1971. Además que el ente de control se encuentra imposibilitado de suplir su voluntad y sólo puede designar apoderado de oficio, en los casos señalados en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000. De allí que la no asistencia de abogado a la diligencia de

versión libre, no genera vicio alguno ni lesiona el debido proceso del investigado, según el artículo 42 idem y el 29 de la Carta Política; cita un aparte de la sentencia C-131 de febrero 26 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. Advirtió la vocera de la Contraloría General de la República que la Dirección de Investigaciones Fiscales decretó la práctica de pruebas solicitadas por el apoderado del actor y una vez éstas fueron recaudadas procedió a emitir decisión de fondo.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado del demandante aprovechó esta etapa procesal2 en la que planteó lo siguiente: Respecto de la condonación de intereses de mora efectuada por el declarado responsable fiscal, consideró que este cobro es facultativo del ente prestador del servicio público domiciliario máxime cuando la empresa debe contar con mecanismos propios tendientes a la recuperación de recursos, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera, por lo que en cumplimiento de esta finalidad fue que se expidieron las resoluciones 077 de marzo 30 y 109 de mayo 31 de 2000, por las cuales se adoptaron planes de alivio a deudores.

Destacó que esta facultad de condonación, está acorde con el giro ordinario de la empresa a la luz de las leyes 142 de 1994 que estableció en el artículo 96 “…en 2 Mediante memorial visible a folios 257 a 264 cuaderno principal. caso de mora de los usuarios en el pago de los servicios, podrán aplicarse intereses de mora sobre los saldos insolutos, capitalizados los intereses, conforme a lo dispuesto en la Ley 40 de 1990…”, por tanto esta norma al remitir a la del Estatuto

Orgánico del Sistema Financiero, lo que hace es dejar a la discrecionalidad de la empresa prestataria del servicio, el cobro o la exoneración de intereses moratorios. Además destacó que la empresa debe contar con mecanismos propios tendientes a la recuperación de recursos, aplicando principios de gestión gerencial y recaudo de cartera, por lo que en cumplimiento de esta finalidad fue que se expidieron las resoluciones 077 de marzo 30 y 109 de mayo 31 de 2000, por las cuales se adoptaron planes de alivio a deudores. Destacó que esta facultad de condonación, está acorde con el giro ordinario de la empresa a la luz de las leyes 142 de 1993 y 489 de 1998, que señalan que las empresas industriales y comercial del estado y las sociedades de economía mixta se rigen por el derecho privado. Respecto de la presencia de la culpa grave o dolo en la actuación del demandante, como requisito exigido para hallarlo fiscalmente responsable sostuvo que en el caso del actor está ausente, pues obró con la debida diligencia y cuidado que se exige dentro de las circunstancias por él conocidas. Mencionó que en el caso del investigado, procedió a dar alivios a los deudores morosos con base en la Ley 142 de 1993 y la legislación comercial, por cuanto estaba revestido de la facultad legal para condonar intereses y promover planes de alivio a deudores, por lo que entendió que su actuar estaba amparo en la legalidad y alejado de una falta fiscal. Por lo anterior dice que el Gerente de la Electrificadora actuó de buena fe, exenta de

culpa de allí que no puede resultar fiscalmente responsable. Además dijo que en el Auto con responsabilidad fiscal, la Contraloría no graduó el tipo de culpa en que incurrió el actor. De otra parte, sostuvo que la Contraloría General de República, carecía de competencia para ejercer control fiscal en empresas de servicios públicos domiciliarios, al desconocer el contenido del artículo 27 numeral 27.4° de la Ley 142 de 1993 que establece las reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. Estima que según esta disposición, el control fiscal que ejerce la Contraloría sobre las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ha de estar circunscrito a los aportes, los derechos que dichos aportes confieren, los dividendos que puedan corresponderles y sobre los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre esos aportes, derechos y dividendos. Por lo anterior considera que según lo anteriormente expuesto, por manera alguna se le están confiriendo facultades a la Contraloría para que realice control fiscal con relación al giro ordinario y a la actividad industrial y comercial que realiza la empresa, tal y como lo establecen las leyes 489 de 1998 y 689 de 2001. Recordó el apoderado del actor que el artículo 50 de la Ley 142 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, establece el control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual están sometidas las contralorías departamentales, distritales y municipales. Indicó que en el caso en estudio, la Contraloría General de la República carecía de competencia para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal por un hecho que es

propio del giro ordinario del negocio de la empresa de servicios públicos domiciliarios, pues tenía competencia sólo para revisar los actos y contratos que se celebran como accionista y no la gestión misma de la empresa como tal, pues de aceptarse lo contrario las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta, estarían en desventaja y desigualdad competitiva comercial frente a las empresas de capital netamente privado condenándolas al fracaso comercial. El apoderado del demandante manifestó que en el caso analizado, la actividad que se cuestiona es de naturaleza industrial y comercial que pertenece al giro ordinario de la actividad electrificadora, pues corresponde a la facturación y recaudo de cartera causada con ocasión de la prestación del servicio de energía, gestión calificada en el fallo que se impugna por la misma Contraloría como correspondiente al área comercial, es decir, al giro ordinario y no como gestión fiscal por lo que esta empresa actuó como particular estando excluida del control fiscal, de acuerdo con la Resolución Orgánica 0388 de 1994 de la Contraloría General, el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 y la sentencia de 27 de febrero de 1975 de la Corte Suprema de Justicia. Solicitó el apoderado del actor que previo a decidir el fondo del asunto, fuera citada la compañía de seguros La Previsora S.A. para que se integrara el contradictorio, toda vez que la aseguradora cuenta con interés jurídico en el resultado de este proceso al haber sido condenada en el proceso de responsabilidad fiscal N° 311 en su calidad de tercero civilmente responsable, viéndose obligada a pagar el valor de

la indemnización correspondiente a la póliza de manejo global que aseguraba a la sociedad Archipiélago’s Power & Light Co.S.A. La apoderada de la Contraloría General de la República reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio el representante de la Procuraduría General de la Nación.

II.- LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la providencia apelada3 denegó las pretensiones de la demanda. En primer lugar se refirió a la solicitud del apoderado del actor relativa a la necesidad de vincular al presente proceso a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., al considerar que no se hacía necesaria tal vinculación por cuanto la decisión que en el presente proceso se tome, vincula en forma directa al actor en su condición de ex gerente de la empresa Archipiélago’s Power & Light Co. S.A. E.S.P. y no los intereses de la citada empresa, los cuales ya fueron resueltos en el marco de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por dicha aseguradora4, en relación con la póliza que se hizo efectiva a raíz del juicio de responsabilidad fiscal. Respecto de los cargos de la demanda interpuesta por el apoderado del actor, desestimó la primera instancia la supuesta vulneración al debido proceso en que a juicio del demandante incurrió la Contraloría, por el hecho de haber adelantado el 3 Visible a folios 286 a 309 cuaderno principal 4 Mediante Sentencia de agosto 2 de 2007 expediente2004-0630-01 M.P. William Giraldo Giraldo

se denegaron las pretensiones de la demanda interpuesta por la Compañía Aseguradora La Previsora y se confirmó el fallo de responsabilidad fiscal impuesto por la Contraloría General de la República. procedimiento de responsabilidad fiscal sin que hubiera estado asistido de un defensor y por no habérsele nombrado uno de oficio. Lo anterior porque a juicio del a quo, el derecho a ser asistido por un abogado defensor, le fue informado al demandante desde el momento en el que se le realizó la citación por parte de la Contraloría, para que asistiera a la audiencia de versión libre y espontánea. Del mismo modo sostuvo que se le reiteró en la respectiva diligencia de exposición libre por parte de los funcionarios investigadores, según consta en el acta correspondiente. No obstante advirtió que, según el artículo 42 de la Ley 610 de 2000, es discrecional del investigado, la designación de un abogado para que lo asista a la diligencia de versión libre y espontánea, con fundamento en un aparte de la Sentencia C-131 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño. En igual sentido indicó que la ausencia del abogado durante dicha audiencia, no vulneró el derecho de defensa del actor. De otra parte destacó que tampoco el ente de control transgredió el debido proceso del demandante, como quiera que estuvo asistido por un abogado defensor durante el proceso de responsabilidad fiscal y pudo interponer recursos así como solicitar y controvertir pruebas, tanto así que en virtud del mandato otorgado por el actor a su abogado de confianza, fue que interpuso incidente de nulidad de lo actuado dentro del proceso y solicitó la práctica de pruebas que fueron decretadas mediante auto

del 30 de mayo de 2002. Para la primera instancia, no es compartido el cargo de la demanda según el cual, al actor se le debió nombrar abogado de oficio al advertirse que no le asistía ninguno de confianza, pues en su caso no se cumplieron ninguno de los dos supuestos de hecho contemplados en el artículo 43 de la Ley 610 de 2000, que dispone que la designación de apoderado de oficio sólo procede: a) cuando el implicado no puede ser localizado o b) cuando siendo citado no comparece a rendir la versión. Por tanto no era obligación del ente investigador designarle abogado de oficio. En cuanto al cargo relativo a la violación al debido proceso por no haberse tramitado una nulidad de acuerdo con las normas del CPC, consideró el a quo que el proceso de responsabilidad fiscal es un proceso especial regido por la Ley 610 de 2000 y que, la aplicación de las normas del procedimiento civil operan de manera subsidiaria y sólo en caso de que la legislación fiscal presente un vacío. Indicó que en el caso en estudio, los artículos 36, 37 y 38 de la Ley 610 de 2000 establecen las causales de nulidad, el saneamiento de nulidades y el término para proponer nulidades dentro del proceso de responsabilidad fiscal y su respectivo trámite tiene una regulación especial en tal legislación, por lo que la Contraloría estaba facultada para proceder de la forma en que lo hizo. Respecto de la supuesta falta de competencia de la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal respecto de las empresas de servicios públicos domiciliarios como la que gerenciaba el demandante, fue desestimado este cargo

por la primera instancia al advertir que solamente fue aducido en los alegatos de conclusión y tampoco fue endilgado en el agotamiento de la vía gubernativa, requisito esencial para poder adelantar el trámite judicial con el fin de que la administración pueda ejercer adecuadamente el privilegio de la decisión previa. En todo caso refutó el cargo de la incompetencia, con fundamento en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000 que establece la definición del proceso de responsabilidad fiscal y con un aparte de una sentencia proferida por esta misma Sección5, mediante la cual se estableció la competencia de la Contraloría General de la República para ejercer control fiscal en relación con las empresas de servicios públicos domiciliarios, con el fin de salvaguardar el erario en aquellas empresas que cuenten con aportes provenientes de recursos públicos, así sea mínimo el porcentaje. Finalmente, en cuanto al cargo relativo a la necesidad de una conducta del funcionario para endilgar responsabilidad fiscal a título de culpa grave o dolo, el Tribunal advirtió que tampoco fue planteado durante la vía gubernativa ni en la demanda sólo en los alegatos de conclusión, circunstancia suficiente para desestimarlo. De tal suerte que al tener como marco de la relación jurídico procesal, la demanda y su contestación, un planteamiento distinto en los alegatos de conclusión, desconoce el equilibrio entre las partes en el desarrollo del proceso judicial. 5 Cita la Sentencia de noviembre 21 de 2003 exp. N° 25000-23-24-000-1999-00456-01 (7369) M.P. Olga Inés Navarrete Barrero

No obstante lo anterior, señaló el a quo que la conducta en que incurrió el demandante lo fue a título culposo, con fundamento en un aparte de la sentencia mediante la cual se desató la acción de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por la Aseguradora La Previsora en contra de la Contraloría que hizo efectiva la póliza debido a la declaración de responsabilidad fiscal del actor. III.- EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso escrito6 en el que reiteró los mismos planteamientos expuestos en el escrito de alegatos de conclusión, al referirse nuevamente a la falta de competencia de la contraloría para ejercer control fiscal en empresas de servicios públicos domiciliarios, ya que Archipiélago’s Power & Light Co. S.A. E.S.P. es una empresa industrial y comercial del Estado, constituida bajo la forma de sociedad anónima como empresa de servicio público domiciliario, cuyo objeto social es la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica en el Departamento de San Andrés Isla, por lo que el ente de control demandado al expedir los actos cuestionados, desconoció el verdadero alcance del artículo 27 de la Ley 142 de 1993, numeral 27.4 que dispone las reglas especiales sobre la participación de entidades públicas. Estima que según esta disposición, el control fiscal que ejerce la Contraloría sobre las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios ha de estar circunscrito a los aportes, los derechos que dichos aportes confieren, los dividendos que puedan corresponderles y sobre los actos o contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre esos aportes, derechos y dividendos.

Por lo anterior, considera que según lo anteriormente expuesto, por manera alguna se le están confiriendo facultades a la Contraloría para que realice control fiscal con relación al giro ordinario y a la actividad industrial y comercial que realiza la empresa, tal y como lo establecen las leyes 489 de 1998 y 689 de 2001. Recordó el recurrente que el artículo 50 de la Ley 142 de 1993 modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, establece el control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del Estado, al cual están sometidas las contralorías departamentales, distritales y municipales. 6 Visible a folios 5 a 11 del cuaderno de segunda instancia Indicó que en el caso en estudio, la Contraloría General de la República carecía de competencia para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal por un hecho que es propio del giro ordinario del negocio de la empresa de servicios públicos domiciliarios, pues tenía competencia sólo para revisar los actos y contratos que se celebran como accionista y no a la gestión misma de la empresa como tal, pues de aceptarse lo contrario las em