CE-25000-23-24-000-2005-00651-01-2010

ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVO – No tiene ese carácter el oficio que comunica al peticionario la falta de requisitos para renovación del código descuento asignado por la Tesorería Distrital / FALLO INHIBITORIO – Por ser el acto demandado de trámite / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA - Probada por improcedencia de la acción El recurso no tiene vocación de prosperar, puesto que está referido a un acto que no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por no ser acto administrativo definitivo, como lo alega la entidad demanda, al no contener una decisión sobre el fondo del asunto reseñado ni impedir que continuará la actuación administrativa dentro de la cual se profirió, de allí que se está ante una acción carente de objeto susceptible de demanda ante esta jurisdicción y, en consecuencia, la Sala se deba inhibir de pronunciarse sobre el fondo del recurso y, por consiguiente, de la demanda. Para el efecto se revocará la sentencia apelada, en tanto examinó y se pronunció sobre el fondo de la demanda, para en su lugar declarar de oficio probada la excepción inepta demanda por improcedencia de la acción, e inhibirse de conocer el fondo de la misma. Conviene poner de presente que la declaración de oficio obedece a que si bien la demandada adujo que el oficio acusado es un acto de trámite, nunca propuso excepción alguna con fundamento en ello.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 4 – NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00651-01

Actor: COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA EL DESARROLLO SOCIALCOORFIDESA Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA La Sala decide la apelación que la actora interpuso contra la sentencia de 23 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho que impetró contra la Contraloría de Bogotá D.C.

I. LA DEMANDA La COOPERATIVA MULTIACTIVA PARA EL DESARROLLO SOCIALCOORFIDESA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal que accediera a las siguientes

1. Pretensiones Que declare la nulidad del oficio 17200-02777 de 8 de febrero de 2005, mediante el cual la Directora de Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá

D.C. decide no renovarle el Código de Descuento por nómina No. 21, por tener asociados como mínimo el 5% de los funcionarios de la Contraloría de Bogotá D.C. y no emitir una carta debidamente firmada por el Representante Legal del domicilio principal donde se solicita la asignación o renovación del Código.

Como consecuencia de la declaración de nulidad, y a título de restablecimiento de su derecho, se ordene a esa entidad renovarle en forma permanente el referido código; reconocerle y pagarle los valores dejados de percibir desde el 8 de febrero de 2005 hasta cuando efectivamente se cancelen dichas sumas, por concepto de lucro cesante; así como el valor de 4.000 salarios mínimos vigentes legales a título de perjuicios morales por afectar el buen nombre de la Cooperativa; todo ello debidamente actualizada y con los intereses moratorios que se lleguen a causar, conforme el C.C.A.

2. Los hechos La Contraloría de Bogotá le autorizó y asignó a la actora un código de descuentos por nóminas para que a través de libranzas o pagarés concediera préstamos a los empleados de esa entidad, y a quines presta sus servicios desde el 16 de septiembre de 1996.

El Contralor Distrital, mediante la Resolución 046 de 2004 estableció nuevos requisitos para el otorgamiento de ese código, entre ellos el requerimiento de que las cooperativas tengan asociados como mínimo un 5% de los funcionarios de planta de la entidad, y el remitir una carta firmada por el representante legal de la interesada, de modo que el solo diligenciamiento del formato único de asignación o renovación de código y la entrega de anexos no da derecho al mismo. La negación de la solicitud de la actora implica que no podrá incluir nuevos descuentos o modificar los existente hasta tanto no cumpla con tales requisitos, y que por ello se retiren los socios, pese a que recibe en promedio de la Contraloría de Bogotá por concepto de préstamos y aportes la suma de CINCO MILLONES DE

PESOS, y en el año SESENTA MILLONES DE PESOS, y durante 9 años logró la confianza y seguridad en los servicios prestados a aquellos, de modo que el acto acusado le ha generado graves perjuicios económicos y morales, tasados en 4.000 salarios mínimos vigentes.

3. Las normas violadas y el concepto de la violación Primer cargo. Violación de los artículos 1, 13, 14, 25, 38, 58, 121, 122 y 189 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4, 6, 23, 33, 38, 57, 58, 59, 71, 76 a 86, 92, 93,99, 133, 134, 137, 139, 140 a 147, 151 a 157 de la Ley 79 de 1988 y demás normas concordantes, porque la respuesta negativa dada a la actora mediante el oficio enjuiciado atenta contra los principios y derechos consagrados en las normas constitucionales anotadas, de especial aplicación en este caso por el alcance de su actividad social y la afectación de los derechos a la igualdad, a la libre asociación y al trabajo, más cuando la restricción impuesta se estableció sin competencia, pues le corresponde al Congreso de la República y al Presidente mediante su facultad reglamentaria, además de que se actuó con desviación de poder.

II. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada, mediante apoderado, manifiesta que se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto el Contralor Distrital tiene facultad para expedir la Resolución 046 de 2004, según el acuerdo 24 de 2001, y el oficio

acusado es un acto de simple trámite según lo ha señalado el Tribunal en diversas providencias, y en todo caso, tales actos fueron expedidos de manera regular y de acuerdo a las normas aplicables al asunto, en el cual la actora no cumplió con los requisitos fijados en dichas normas. Propone la excepción de inepta demanda por falta de agotamiento de la vía gubernativa por no haber sido presentado recurso alguno contra los actos demandados. Por lo tanto solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda.

III. LA SENTENCIA APELADA El a quo reseñó la actuación procesal y luego de analizar los cargos de la demanda, los desestimó al encontrar que están dirigidos contra la Resolución 046 de 2004, que no es objeto del proceso, que no se violaron los derechos constitucionales invocados por la actora en razón a que el oficio enjuiciado no le impide ejercerlos, como tampoco los de sus asociados, toda vez que no había cumplido los requisitos fijados en un acto general que goza de presunción de legalidad, que si bien está siendo cuestionada en otro proceso, no ha sido anulada ni suspendida por esta jurisdicción, y en esas condiciones no es discriminatorio, de modo que una vez cumplidas las exigencias en comento pueden darse los efectos pretendidos, y de todas formas no le impide a la actora nuevas admisiones ni obstaculizándole el derecho al trabajo, ni se imponen políticas, normas o procedimiento relacionados con el sector cooperativo, como tampoco se afectan los derechos adquiridos de la actora.

En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la accionante apeló la sentencia, quien en la sustentación del recurso vuelve sobre los hechos y afirmaciones de la demanda, y agrega que en caso de suspensión o cancelación del código de descuento por nómina, es la Pagaduría Distrital la única facultada para ello, de modo que la funcionaria que emitió el oficio acusado no es competente para suspender o suprimir dicho código, por lo cual se tomó atribuciones que no le corresponde, de allí que este cargo debe prosperar.

Sostiene que no se señala en forma clara el número de empleados que corresponde al 5% de ellos que se le exige dentro de los requisitos para obtener el aludido código. Insiste en que sí se vulneraron los artículos 13 de la Constitución Política y los de la Ley 79 de 1988, por el trato discriminatorio que se ejerce frente a las demás cooperativas, llevando a la Cooperativa incluso a su liquidación al imposibilitarle otorgar nuevos créditos y tener nuevos socios, a quienes se alentaron para que se retiraran de la cooperativa, de modo que la Contraloría actuó de forma arbitraria, pues en su oportunidad la Cooperativa sí acreditó los requisitos para acceder al Código de descuento. Los efectos del acto acusado fueron mortales para la cooperativa, debido a que la mayoría de sus socios eran de la Contraloría de Bogotá, y por efecto de aquél casi todos ellos se retiraron y hubo que devolverles sus aportes, lo cual la descapitalizó, causándole un detrimento total del capital social, pues esa situación fue una bola de

nieve al provocar el retiro de los socios de las demás entidades del Distrito Capital. Por ello es claro que hubo violación del derecho a la libre asociación, y de los derechos adquiridos de la Cooperativa, ya que se suprimió el Código de Descuento núm. 121 sin que se tuviera competencia para la suspensión del mismo, ya que esa competencia radica en la TESORERIA DISTRITAL de la Secretaría de Hacienda de Bogotá.

V. ALEGATOS DE CONCLUSION El apoderado de la entidad demandada, única parte que se pronunció en esta oportunidad, aclara que el oficio atacado tiene sustento en la Resolución 046 de 2004, que goza de presunción de legalidad y se expidió amparada en el Acuerdo 24 de 2001, no evidenciándose desviación de poder en su expedición.

Que en aplicación de esa resolución se le concedió a la actora y a todas las entidades que tenían código asignado, un plazo de 2 meses a partir de su vigencia para que allegaran los requisitos exigidos en su artículo 2º, so pena de procederse a la cancelación del Código. Ante ello la actora radicó el 1º de febrero de 2005 escrito solicitando un plazo para allegar la documentación solicitada, situación que motivó el oficio acusado, en donde se le indicó que lo aportado no cumplía con tales requisitos, haciéndole saber que en el evento de no subsanarlos dentro del término establecido, se entendería que desistía de la solicitud, quedándole como opción solicitar un nuevo código. La actora no realizó la más mínima gestión para cumplir con esos requisitos, siendo que bastaba acreditar el número requerido de afiliados, esto es, el 5% de los

funcionarios. Insiste en que la accionante no agotó la vía gubernativa al no presentar los recursos que procedían contra el oficio en cuestión por ser un acto de contenido particular y concreto. Comenta que como bien lo dice el a quo, el competente para extinguir, suspender o cancelar códigos de descuento por nómina es la Pagaduría de la Tesorería Distrital de la Secretaría de Hacienda y no la Contraloría de Bogotá D.C. y que en este caso el Oficio no está suspendiendo en forma definitiva el Código de descuento por nómina, como pretende deducirle el apelante. Sostiene que el oficio no es demandable por ser un acto de mero trámite, y no obstante es un acto garantista en razón a que le concede a la actora la posibilidad de que posteriormente presente una nueva solicitud, en aplicación del artículo 13 del C.C.A., y no le ha causado ningún daño, pues la no renovación del Código se debió al incumplimiento de ella de algunos requisitos señalados en la Resolución 046 de 2004. Finaliza solicitando que se confirme la sentencia apelada.

IV. CONCEPTO DEL AGENTE DEL MINISTERIO PÚBLICO El Delegado del Ministerio Público ante la Sala guardó silencio ante el presente asunto.

V. DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes CONSIDERACIONES: 1ª.- El acto enjuiciado Visto el texto de la demanda, formalmente se está impugnando en la presente acción el oficio 17200-02777 de 8 de febrero de 2005, suscrito por la Directora

de Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá D.C. cuyo texto conviene a traer a esta providencia para su mejor apreciación, a saber: “Doctor

LAUREANO ALVAREZ MUÑOZ

Gerente Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Social-COORFIDESA Avenida de las Américas No. 28-39 of. 301

Ciudad REF: Oficio de febrero 1 de

2005 Con el fin de atender su requerimiento efectuado mediante el oficio de la referencia y radicado en esta Entidad el primero (1) de febrero de 2005, me permito informarle que en reunión del ‘Comité de asignación de códigos de descuentos por nómina y el trámite de libranzas de las cooperativas, fondos de empleados y entidades financieras legalmente autorizadas’, efectuada el día 4 de febrero de 2005, se determinó que la Cooperativa Multiactiva para el Desarrollo Social – COORFIDESA, no cumple con los siguientes requisitos exigidos en la Resolución Reglamentaria No. 046 del 11 de noviembre de 2004:  Asociados mínimo el cinco (5%) de los funcionarios de la Contralorías de Bogotá D.C. (40)  Carta debidamente firmada por el representante legal del domicilio principal donde se solicita la asignación o renovación del código ante la Contraloría de Bogotá, D.C., suscrita por el representante legal de la entidad solicitante, en la cual de manera expresa, manifiesta que conoce, acepta y se sujeta a las normas contenidas en el presente reglamento. Por lo anterior, el Comité decide no renovar el Código de Descuento

por Nómina No. 121, lo que implica que no se podrán incluir nuevos descuentos o modificar los existentes hasta tanto no cumplan con lo exigido en la Resolución Reglamentaria No. 046 del 11 de noviembre de 2004, las obligaciones ya radicadas aplicarán hasta que concluyan. Además deben tener en cuenta lo determinado por el Código Contencioso Administrativo en su artículo 13 ‘Desistimiento. Se entenderá que el peticionario ha desistido de su solicitud si hecho el requerimiento de completar los requisitos, los documentos o las informaciones de que tratan los artículos anteriores, no da respuesta en el término de dos meses. Acto seguido se archivará el expediente, sin perjuicio de que el interesado presente posteriormente una nueva solicitud.’ Cordial saludo.

DIANA ARENAS

PEDRAZA

Directora Técnica Talento Humano” Pero en realidad, lo que se pide anular es lo que aparece como decisión del ‘Comité de asignación de códigos de descuentos por nómina y el trámite de libranzas de las cooperativas, fondos de empleados y entidades financieras legalmente autorizadas”, el cual es una dependencia administrativa de la Contraloría de Bogotá D.C., luego es un pronunciamiento de este órgano de control, consistente en “no renovar el Código de Descuento por Nómina No. 121, lo que implica que no se podrán incluir nuevos descuentos o modificar los existentes hasta tanto no cumplan con lo exigido en la Resolución Reglamentaria No. 046 del 11 de noviembre de 2004” 2ª.- Carácter de dicha decisión

Como está precisado, se trata de la decisión del aludido comité, más no de quien suscribe el oficio, pero no obstante que ésta no hace más que comunicar a la actora tal decisión y los motivos de la misma, y que no fue plasmada formalmente en ningún otro instrumento, se ha de tener ese oficio como el instrumento que la contiene y por ende como el acto respectivo. Pero no por ello ha de estarse frente a un acto administrativo definitivo, que sería el susceptible de acción contencioso administrativa, de modo que para efectos de precisar si tiene o no ese carácter jurídico, se ha de analizar en detalle su contenido y el contexto en que se dio. En ese orden se tiene que, como se enuncia en el oficio, el pronunciamiento que contiene se produjo en respuesta a la solicitud que con escrito de fecha 1º de febrero de 2005 y la “entrega de la documentación de la Cooperativa exigidos por la Contraloría según Resolución 046 de noviembre 11 de 2004”, presentó la actora a la Directora Técnica Talento Humano para que se le renovara el código descuento que le había asignado la Tesorería Distrital (folio 34 cuaderno anexo). De este antecedente se deduce que el mencionado código estaba sujeto a renovación y que por lo mismo tenía vigencia periódica, que esa renovación no era automática ni oficiosa, sino que estaba supeditada a petición de parte interesada así como al cumplimiento de determinados requisitos, que era de competencia de la misma Contraloría de Bogotá D.C. como en efecto aparece todo ello consignado en la Resolución reglamentaria 046 de 11 de noviembre de 2004, lo cual viene a

corresponder a una actuación administrativa de las que se inician en ejercicio del derecho de petición en interés particular (artículo 4º, numeral 2, del C.C.A.) Si bien la redacción del oficio no es clara y precisa en la respuesta a la petición de la actora, si es posible entender que lo que a ésta se le manifestó es que su petición no cumple dos (2) de los varios requisitos que señala la aludida resolución, y que por lo mismo no se le concede la renovación del código hasta cuando cumpla con esos requisitos, según cabe interpretar el aparte que dice “hasta tanto no cumplan con lo exigido en la Resolución Reglamentaria No. 046 del 11 de noviembre de 2004” Lo anterior indica que aunque en el Oficio se habla de decisión, en realidad no es una decisión de fondo o definitiva sobre el asunto, sino de mero trámite en la medida en que a la actora en realidad se le está poniendo de presente que le faltan dos requisitos por cumplir y que debe cumplirlos para concederle lo pedido, lo cual de suyo implica la imposibilidad jurídica de renovarle el código al estar supeditado al cumplimiento de los mismos. De modo que en realidad no es que el Comité hubiere decidido negarle la renovación, como impropiamente se dice en el Oficio, sino que le señala cuáles requisitos le faltan y que debe acreditarlos dentro del término señalado en el artículo 13 del C.C.A. so pena de que se le declare abandonada o desistida la petición y se le archive. Por lo tanto, es claro que el oficio no ha puesto fin a la actuación administrativa, sino que le está dando impulso, en tanto acto de trámite, como acertadamente lo

aduce la entidad demandada, requiriéndole al peticionario el cumplimiento de los requisitos que a juicio de ésta le faltaron acreditar con su solicitud. 3ª. Examen del recurso En consecuencia, el recurso no tiene vocación de prosperar, puesto que está referido a un acto que no es susceptible de ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por no ser acto administrativo definitivo, como lo alega la entidad demanda, al no contener una decisión sobre el fondo del asunto reseñado ni impedir que continuará la actuación administrativa dentro de la cual se profirió, de allí que se está ante una acción carente de objeto susceptible de demanda ante esta jurisdicción y, en consecuencia, la Sala se deba inhibir de pronunciarse sobre el fondo del recurso y, por consiguiente, de la demanda. Para el efecto se revocará la sentencia apelada, en tanto examinó y se pronunció sobre el fondo de la demanda, para en su lugar declarar de oficio probada la excepción inepta demanda por improcedencia de la acción, e inhibirse de conocer el fondo de la misma. Conviene poner de presente que la declaración de oficio obedece a que si bien la demandada adujo que el oficio acusado es un acto de trámite, nunca propuso excepción alguna con fundamento en ello. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero.- DECLARASE probada de oficio, con base en el artículo 164, inciso segundo del C.C.A., la excepción de inepta demanda por improcedencia de la

acción, según lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Segundo.- REVÓCASE la sentencia apelada de 23 de agosto de 2007, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual niega las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que la actora interpuso para que se declarara la nulidad del oficio 17200-02777 de 8 de febrero de 2005, de la Directora de Técnica de Talento Humano de la Contraloría de Bogotá D.C. de la Contraloría de Bogotá D.C. y se le restableciera su derecho y, en su lugar, INHIBESE de conocer de fondo el asunto del sub lite. Tercera.- En firme esta decisión y previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de tres (3) de junio de dos mil diez (2010).

RAFAEL E.OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO