CE-25000-23-24-000-2005-00654-01-2014

EXPEDICION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER GENERAL Y PARTICULAR – Debido proceso Ahora, las reglas procedimentales establecidas por las normas invocadas por los demandantes tienen por objeto definir el trámite al que deben ser sometidas las actuaciones administrativas que involucran intereses particulares específicos. Por ende resultan inaplicables al caso sub examine. Cuando de lo que se trata es de proferir una norma jurídica o una regulación como la contenida en la resolución acusada las disposiciones del CCA que establecen las garantías de participación del afectado no resultan vinculantes. Homologar, como pretenden los actores, el procedimiento de expedición de un acto administrativo general con el propio de la formación de un acto administrativo particular implica desconocer que el debido proceso consagrado por el artículo 29 Constitucional ni es un derecho absoluto, ni posee contenido uniforme. Es, por el contrario, un estándar de corrección formal que define el legislador para cada clase de actuación de las autoridades en consideración de los intereses implicados. Y ni las reglas sobre deber de comunicación y vinculación de terceros (artículos 14 y 28 CCA), ni sobre la posibilidad de aportar pruebas o refutar las obrantes en el expediente (artículo 34 CCA), presentar alegaciones (artículo 35 CCA), el deber de notificación (artículo 44 y ss.) o el derecho a interponer recursos en vía gubernativa (artículo 50 y ss.) son aplicables a supuestos de actuaciones de carácter general. Su alcance general y abstracto explica esta situación, pues de lo contrario su trámite correría el riesgo de permanecer abierto de manera indefinida, obstaculizado

irrazonablemente a causa de la infinidad de posibles sujetos interesados en participar, al punto que difícilmente podría culminar y cobrar ejecutoria lo resuelto, con un alto costo para la toma de decisiones de interés general a cargo de la Administración, muchas de las cuales no dan espera.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 10 DE 1991 / RESOLUCION 44 DE 2001

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00654-01

Actor: AUTOGAS S. A. E.S.P. Y OTROS Demandado: NACION - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA – COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de febrero del 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada por el artículo 85 del C.C.A., las empresas AUTOGAS S.A. Y OTRAS, actuando por conducto de apoderado, demandan a la NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y

ENERGÍA - COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS (en adelante CREG), y solicitan que se acceda a las siguientes:

1. Pretensiones.

Los actores plantean como pretensiones de su reclamación las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la NULIDAD de la Resolución expedida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas CREG 001 fechada el 24 de Febrero de 2005, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público” publicada en el Diario Oficial No. 45832 del 24 de febrero de 2005.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la nulidad impetrada en la primera Declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación – Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas, CREG a pagar a mis representados, en el plazo de cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia que así lo disponga, o en subsidio, del auto de obedecimiento a lo resuelto por el superior, la totalidad de los perjuicios, en sus dos modalidades de lucro cesante y daño emergente, causados a mis representados, por la expedición ilegal de la Resolución CREG 001 fechada el 24 de Febrero de 2005, “Por la cual se establecen los factores de capacidad en galones para cilindros de GLP para la determinación del precio de venta al público” proferida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas, perjuicios según liquidación que se realice en el curso del proceso o en incidente posterior a este, sumas que deberán estar actualizadas hasta la fecha del pago de conformidad con

la pérdida del poder adquisitivo o corrección monetaria del peso colombiano según certificación que al respecto expida el Banco de la República o la entidad competente y en la forma que lo permita la ley y la jurisprudencia.

TERCERA: Como consecuencia de la declaración anterior solicito respetuosamente a esa Honorable Corporación ordene a las autoridades competentes, entre otras, a la Contraloría General de la República para que adelante los juicios fiscales respectivos contra los funcionarios de turno que tomaron esta medida para que en acción de repetición respondan con sus propios bienes, frente a las voces de los Artículos 77 y 78 del Código Contencioso Administrativo, en concordancia con los Artículos 6º y 90 de la Constitución

Política”1.

2. Hechos en que se fundamenta la demanda.

Aun cuando el escrito de la demanda2 es extenso, repetitivo, asistemático y farragoso, se considera que los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden exponer de la siguiente manera: Manifiestan que la resolución que se demanda es consecuencia de la expedición de la Resolución No. 010 de 2001, “por la cual se modifica la fórmula tarifaria para determinar el precio al usuario final del servicio público domiciliario de Gases Licuados de Petróleo (GLP)” y la Resolución No. 044 de 2001, “por la cual se establecen las fórmulas tarifarias de las actividades de los distribuidores de los gases licuados de petróleo (GLP) en cilindros de 30 lb y 80 lb nominales y las fórmulas tarifarias para determinar su precio de venta al público”. Ellas, dicen, son el

origen del perjuicio que ahora se reclama, porque modificaron la fórmula tarifaria establecida en la Resolución No. 083 de la CREG para el cálculo del precio de venta al público del GLP, con grave afectación de los intereses de los distribuidores minoristas. Dicha revisión, dicen, se hizo con base en las propiedades y densidad del gas Barrancabermeja y definió nuevos valores para el factor llenado de cilindros (contenido de GLP en galones por cilindro) y el cálculo del precio de venta al público. Exponen que al definir la fórmula para el cálculo de los precios de GLP al usuario final la Resolución No. 083 de 1997 determinó, con base en la densidad del propano puro (4,22 libras por galón a condiciones estándar), que la capacidad de un cilindro de 100 libras es de 23.7023 galones, la de un cilindro de 40 libras 9.4809 galones y la de un cilindro de 20 libras 4.7405 galones. Estos fueron los valores que modificó la CREG con las Resoluciones No. 010 y 044 de 2001; que a su vez determinarían lo dispuesto al respecto en las Resoluciones No. 009 de 2002, 005 de 2003, 1013 de 2004, antecedentes de la decisión aquí demandada. En ellas, afirman, aunque que se reconocen variables diferentes para las tres refinerías (Barrancabermeja, Cartagena y Apiay) continúa causándose un perjuicio significativo para los distribuidores minoristas. 1 Folios 57-58. 2 Folios 55-151. Aluden a que con la expedición de estas resoluciones se disminuyó el número de

galones de GLP por cilindro y como consecuencia de ello se redujo igualmente el precio de venta al público, no obstante lo cual no se modificó el precio de compra del galón en las plantas del comercializador mayorista (ECOPETROL), con lo cual se afectó directamente las finanzas de los distribuidores minoristas. Relatan que los ingresos de los distribuidores minoristas tienen dos fuentes: el margen de utilidad, cuantificado por la regulación, y el llamado “rendimiento”, que resulta de las propiedades fisicoquímicas del producto (contracción/expansión del gas) y que desde hace más de cincuenta años se reconocía como parte del margen del distribuidor minorista. Éste era reconocido por la fórmula tarifaria anterior y fue suprimido unilateralmente y de forma anticipada y sin procedimiento por la CREG con las Resoluciones No. 010 de 2001, No. 044 de 2001, No. 009 de 2002, No. 005 de 2003, No. 013 de 2004 y también la resolución demandada (No. 001 de 2005). Indican que las pérdidas de los distribuidores minoristas son cuantiosas después de la modificación efectuada, puesto que el margen de comercialización se redujo en algo más del 30%, con lo cual se hace inviable su operación. Alegan que luego de expedida la Resolución No. 10 de 2001 tanto la Asociación Gremial Colombiana de Comercializadores de Gas (AGREMGAS) como ECOPETROL, único gran comercializador en Colombia, se han dirigido a la CREG para expresar su inconformidad con la modificación de las variables de la fórmula adoptada y la inconveniencia de la misma para el sector.

Argumentan que tras el cambio regulatorio que fue introducido por la Resolución No. 035 de 1998, después de la No. 083 de 1997, se consideró que la aplicación de las fórmulas tarifarias definidas para los comercializadores de GLP empezaría a regir a partir del 1 de Marzo de 1998 y, por lo tanto, de conformidad con lo previsto por el artículo 126 de la Ley 142 de 1994 (en adelante LSPD), estaría vigente por cinco años, esto es, hasta el 1º de Marzo del año 2003. Y observan que según la legislación, se pensó que el inicio de la actuación administrativa de revisión de la fórmula sólo podría iniciarse doce meses antes, es decir, el 1 de Marzo del año 2002, y que serían convocados para discutir el alcance de la nueva fórmula; pero agregan que dicho procedimiento no fue cumplido ni en tiempo ni en las condiciones que definen los artículos 124, 126 y 127 de la LSPD para la expedición de las Resoluciones No. 010 y No. 044 de 2001, ni tampoco las No. 009 de 2002, No. 005 de 2003, No. 013 de 2004 y No. 001 de 2005. Manifiestan que en virtud de lo establecido en el parágrafo 2º del artículo 9º de la Resolución No. 10 de 20013 la CREG se abrogó la facultad de modificar unilateralmente el régimen tarifario anualmente y no cada cinco años como lo exige la LSPD. Aducen que la resolución demandada modificó unilateralmente, sin que la CREG

tuviera competencia para hacerlo y sin que mediara procedimiento alguno, la fórmula tarifaria para el cálculo de venta al público de GLP que se había consagrado en otras resoluciones como la No. 111 de 1996, No. 083 de 1996 y No. 035 de 1998. Con ello, dicen, se afectó su derecho adquirido a que los factores de llenado de los cilindros se mantuvieran como parámetros constantes, como se hizo desde 1996 hasta el año 2001. Y agregan que además de suponer una “expropiación sin indemnización”4 de su derecho, la decisión demandada atenta también contra su libertad de empresa y su confianza en las condiciones definidas para el desarrollo de su actividad. 3.- Legitimidad de los actores para demandar. Explican que aun cuando la resolución atacada es calificado por la CREG como un acto administrativo de carácter general, les asiste el interés directo que ha exigido la jurisprudencia para demandar esta clase de actos por vía de nulidad y restablecimiento del derecho pues “en su calidad de distribuidores de gas licuado de petróleo –GLPcomo se demuestra en los respectivos certificados de existencia y representación legal expedidos por la Cámara de Comercio se encuentran directamente afectados con motivo de la expedición de la Resolución CREG 001 de 2005”5. Destacan que “la Resolución CREG 001 de 2005, al señalar nuevos factores contenidos en las fórmulas tarifarias establecidas para determinar los precios del 3 “Antes del 31 de enero de cada año, los grandes comercializadores deben reportar a la CREG la

composición y peso específico promedio del GLP suministrado durante los doce meses anteriores”. 4 Folio 99. 5 Folio 66. GLP que puedan cobrarse al usuario final, tiene incidencia directa en los ingresos, los márgenes de comercialización y los costos de los Distribuidores del GLP”6. Explican que “la fórmula tarifaria que determinó el precio al público no tuvo en cuenta que la metodología utilizada iba a afectar negativamente el margen del distribuidor, por cuanto modificó las constantes de conversión de volumen a peso específico del gas”7. Esto, por cuanto desconoció las propiedades fisicoquímicas del GLP en virtud de las cuales se expande y contrae y la diferente forma de negociación entre distribuidor mayorista y distribuidor minorista (por volumen, esto es, por galones) y entre este último y el usuario final (por peso, es decir, por libras); consecuencia de lo cual el acto administrativo demandado causa perjuicios a los demandantes. 4.- Normas violadas y concepto de la violación. Los actores señalan como vulneradas por la Resolución No. 001 de 2005 los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 29, 58, 83, 113, 150, 334 y 365 de la Constitución; el artículo 11 de la Ley 401 de 1997; los artículos 10, 124, 126 y 127 de la Ley 142 de 1994; el artículo 6 de la Ley 58 de 1982; los artículos 1508 y 1509 del Código Civil y las Resoluciones No. 111 de 1996, 083 de 1997 y 035 de 1998. En particular formulan los siguientes señalamientos contra los actos administrativos

atacados: - Violación de la Constitución. Los actores dedican varias páginas de su extensa demanda a fundamentar las razones por las cuales la resolución atacada desconoce preceptos de la Constitución. En ocasiones simplemente alude o transcribe alguna disposición constitucional o su concepto genérico y en otras se fundamenta de algún modo el cargo. A continuación se hará referencia únicamente a estos últimos señalamientos, en tanto que el artículo 137.4 CCA exige un mínimo de argumentación de las censuras que se presentan, no siendo suficiente a estos efectos la sola mención de una disposición jurídica: 6 Idem. 7 Folio 67. Afirman que la resolución demandada contraviene la cláusula de Estado social de Derecho, puesto que “es una imposición arbitraria de la administración, y no en el establecimiento de un orden social objetivamente concebido, razonablemente estructurado, proporcionado y justo, que consulte la equidad y la realidad económica vigente en un momento determinado de la historia, con miras al mayor beneficio de la colectividad”8. Sostienen que riñe igualmente con el principio participativo, porque se trató de “una determinación unilateral e inconsulta, sin la más mínima intervención o audiencia de los afectados”9. Consideran que se vulneró la igualdad, porque se trata de una decisión que solo afecta a los distribuidores de GLP10. Expresan que viola la libre y sana competencia y la libertad de empresa, “por cuanto modificaron condiciones de actividad y funcionamiento de los Distribuidores Minoristas del GLP en perjuicio de sus posibilidades de competir y sobrevivir en el mercado”11, con lo cual se desmejoraron sustancialmente sus condiciones para competir frente a

los prestadores de servicios sustitutos del GLP12. Indican que se atentó contra el debido proceso, por cuanto la CREG adoptó dicha determinación de manera unilateral e inconsulta, sin tener la competencia legal para hacerlo, antes del tiempo previsto por la ley para la modificación de la fórmula y sin haber dado a los interesados la posibilidad de refutar su fundamento o presentar sus argumentos; en suma, sin ninguna clase de procedimiento previo13, pese a que se trataba de una decisión que iba a afectar a un grupo determinado de personas (los distribuidores minoristas de GLP). Y señalan que si la autoridad de regulación hubiese actuado con fundamento en la posibilidad excepcional prevista por el artículo 126 de la LSPD para modificar la fórmula antes del plazo de cinco años contemplado como regla cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, ello presupone que se 8 Folio 100. 9 Idem. 10 Folio 102. 11 Idem. 12 Ibidem. 13 Folio 103. acredite el error, lo cual, dicen, se debe demostrar en un procedimiento en el cual se debe asegurar a las empresas de servicios públicos la posibilidad de participación14. Sostienen que con la resolución expedida la CREG atentó contra la separación de poderes y las facultades del legislativo, porque “se atribuye a sí misma la facultad de modificar las reglas legales precedentes, a las cuales se ha acogido un grupo de terceros interesados”15. Por último, en la parte final del escrito de demanda se alude al principio de buena fe y se señala su vulneración como consecuencia de la modificación injustificada e

irrazonable y sorpresiva de las condiciones aplicables a la actividad de los distribuidores minoristas de GLP. En su criterio “no es admitido por la Constitución que mediante decisiones unilaterales de los organismos públicos se modifiquen las reglas de juego con base en las cuales se tenía previsto un cierto estado de cosas, una cierta normalidad operativa y una determinada planeación de costos e ingresos, en términos tales que se genere –como aquí ocurre a raíz del acto recurridoun inmenso perjuicio y circunstancias sobrevinientes de inestabilidad y desazón”16. - Falta de competencia de la CREG. Sostiene la demanda que la Resolución No. 001 de 2005 expedida por la CREG está viciada de nulidad por haber sido proferida sin competencia para ello. En concepto de los actores según el artículo 11 de la Ley 401 de 1997 la aplicación de las normas de la LSPD en materia de gas se limita al “gas combustible que se transporte por red física a todos los usuarios del territorio nacional”; lo cual implica su transporte por tubería o gasoducto, lo que no ocurre con el GLP, que se transporta en cilindros portátiles. Y agrega que de conformidad con lo previsto por el parágrafo 1º de dicho artículo la aplicación de tales disposiciones se encuentra expresamente excluida en tratándose de las “actividades de exploración, explotación procesamiento y transporte de petróleo crudo, así como sus productos derivados”, y el GLP es uno de ellos. Por ende, dice, a dicho producto no le son aplicables las disposiciones de la LSPD. En consecuencia, concluye, la CREG carece de competencia para intervenir en el mercado del GLP,

pues éste se rige por una normatividad especial17. 14 Folios 103-104. 15 Folio 104. 16 Folio 136. 17 Folio 105-106. - El desconocimiento del término de vigencia de las fórmulas tarifarias establecido por la LSPD. Afirman que según el artículo 126 de la LSPD las fórmulas tarifarias tienen una vigencia de cinco años, que solo excepcionalmente se puede modificar antes cuando hay acuerdo entre las empresas y la comisión de regulación para revisarlas o prorrogarlas, o cuando sea evidente que se cometieron graves errores en su cálculo que lesionan injustamente los intereses de los usuarios o de la empresa, o que ha habido razones de caso fortuito o fuerza mayor que comprometen de forma grave la capacidad financiera de la empresa para continuar prestando el servicio en las condiciones previstas. Y afirman que en el sub examine no se presenta ninguna de las circunstancias previstas por la ley para la modificación excepcional anticipada de la fórmula tarifaria, ya que ni ha habido acuerdo con las empresas, ni circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, ni mucho menos error grave. Por el contrario, dicen, el único error grave que se observa fue el de la decisión atacada, pues “sin cumplir con los procedimientos establecidos, se cambió toda la composición tarifaria que sustentadamente había establecido la propia CREG, con fundamento en sus propios estudios elaborados juiciosamente por varios años y reiterados en muchas oportunidades”18. En su criterio “aquello que era conocido por la CREG y que fue tenido en cuenta al momento de la fijación de las fórmulas tarifarias en las Resoluciones CREG 111 de

1996 y 083 de 1997 (…) que el rendimiento hace parte integral del margen de comercialización, no podía posteriormente ser utilizado como argumento para alegar la existencia de un error grave”19. - Desconocimiento del procedimiento establecido por la Ley para la revisión de las tarifas. Sostienen los demandantes que según el artículo 127 LSPD la definición de nuevas tarifas presupone el agotamiento de un procedimiento que no se siguió en el caso concreto. De acuerdo con esta disposición, dicen, antes de doce meses de que expire la vigencia de una fórmula tarifaria la Comisión debe poner en conocimiento de las empresas las bases sobre las cuales efectuará el estudio para determinar las fórmulas para el periodo siguiente. Y afirman que en el caso concreto la CREG no ha acatado 18 Folio 108. 19 Folio 109. este precepto. Ni tampoco el mandato del artículo 124 LSPD, según el cual la determinación de las fórmulas tarifarias debe surtirse con arreglo a lo previsto tanto en la misma LSPD, como en el Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA); lo cual significa que se tenía que haber dado aplicación a las reglas que establece este último sobre citación a terceros (artículo 13), deber de comunicar cuando hay particulares posiblemente afectados (artículo 28), debate probatorio (artículo 34), adopción de decisiones (artículo 35), señalamiento de recursos contra las decisiones tomadas (artículo 47), así como sobre el alcance y el procedimiento de la revocatoria de actos administrativos de carácter particular y concreto (artículo 73)20.

Observan que tampoco se dio aplicación a las normas de la LSPD que regulan el procedimiento aplicable a la expedición de actos administrativos unilaterales proferidos en cumplimiento de las disposiciones de esta ley, que entre los artículos 106 y 114 se ocupa de reglamentar lo referente a citaciones y comunicaciones, periodo probatorio, funcionario competente para la práctica de pruebas y decisión de recursos, impedimentos y recusaciones, oportunidad para decidir, notificaciones, recursos y presentación personal. Más adelante señalan que si la CREG advirtió la presencia de un error grave en la fórmula tarifaria la única vía para corregirlo, al no tratarse de un error aritmético, era demandando el acto ante la justicia administrativa21. En la parte final del escrito se hace referencia a que según el artículo 6º de la Ley 58 de 1982 “[l]os titulares de derechos o intereses legítimos que puedan ser afectados por un procedimiento administrativo podrán solicitar que se les tenga como parte del mismo”; dispositivo en virtud del cual se le debió haber permitido participar en la toma de dicha determinación a los distribuidores minoritarios de GLP22. - Falsa motivación y falta de motivación adecuada. Afirman los demandantes que la resolución cuestionada está falsamente motivada por cuanto, siguiendo lo establecido en la Resolución No. 10 de 2001 de la CREG, se sostiene que es evidente que se cometió un error grave en el cálculo que lesiona injustamente los intereses de los usuarios. 20 Folio 110. 21 Folio 114. 22 Folio 124. En su criterio la situación que se modificó con dicha resolución no puede tildarse de

error grave porque desde 1995 la CREG sostuvo que el rendimiento era parte del margen de comercialización; razón por la cual no podía modificarse de oficio la realidad tarifaria, toda vez que éste “es una realidad fisicoquímica del GLP (estas propiedades significan que la composición del GLP es diferente en cada caso dependiendo del lugar de su extracción, de su transporte, de su almacenamiento, evaporación y del tiempo transcurrido desde la compra hasta la venta del usuario final, entre muchas otras), y de no considerarse podría generarse pérdida para el Distribuidor Minorista de GLP quien al momento de vender el producto se ve enfrentado a una composición del GLP diferente a la que este combustible tenía al momento a la que este combustible tenia al momento en que lo recibió, y que significa para el vendedor una menor cantidad de producto para la venta, comparándola con la que tenía al momento de recibirlo el mayorista”23. Sostienen, entonces, que el error grave invocado por la autoridad es inexistente porque la CREG tenía conocimiento de las propiedades y de la composición del GLP, “lo que impedía que se utilizaran constantes que predijeran como iba a reaccionar el GLP”24, y porque tal como se expuso por la misma CREG en una comunicación de 1995 “la composición del GLP en cada caso concreto y sus propiedades físico-químicas fueron consideradas como “ingreso por rendimiento”25 y formaba parte del margen del distribuidor minorista. Por esto concluyen los demandantes que “no existía un ERROR GRAVE DE CÁLCULO como lo pretende hacer ver en principio las resoluciones de la CREG 010, 044 de 2001, 009 de 2002, 005 de 2003, 013 de 2004 y hoy la que está en tela

de juicio”26. Asimismo, después de transcribir algunos apartados de la jurisprudencia administrativa en materia de motivación de actos administrativos, afirma la demanda que la parte considerativa sobre la que se sustenta la resolución demandada “no es seria, adecuada o suficiente e íntimamente relacionada con la decisión adoptada, que exige la Jurisdicción Contencioso Administrativo”27. Asimismo se transcriben apartados doctrinales sobre la noción y el alcance de la falsa motivación y del deber 23 Folio 116. 24 Idem. 25 Ibidem. 26 Folio 117. 27 Folio 122. de motivación de los actos administrativos, pero no se especifica el fundamento concreto del cargo. - Desconocimiento de una situación particular y concreta. Para los actores la Resolución No. 001 de 2005 no es un acto administrativo de carácter general, sino uno particular “pues está obligando a un número determinado de personas, como son los distribuidores minoristas de GLP a aplicarla, y por ello, entra en el ámbito de la situación jurídica concreta y particular de un Derecho Adquirido, perjudicando directamente a los Distribuidores del GLP, a quienes a voces del Artículo 73 del Código Contencioso Administrativo era necesario solicitar expresamente su consentimiento de manera previa a la promulgación de la medida en cuestión”28. Y agregan que “[e]l reconocimiento del derecho determinado a un margen de comercialización no puede modificarse unilateralmente por la mera voluntad de la administración, por cuanto el mismo era el fundamento de su actividad comercial, y así había sido reconocido y aceptado tanto por la Administración como por los

particulares Distribuidores Minoristas del GLP. Lo anterior constituye una violación a los principios consagrados en la Constitución Política (artículo 58) en concordancia con el Artículo 73 CCA”29. Luego de transcribir apartados de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina nacional sobre los derechos adquiridos y su protección jurídica, manifiesta que “existe un Derecho Adquirido por parte de los Distribuidores de GLP. Tomar una determinación unilateral va en contravía de este principio y se convierte en una expropiación sin indemnización”30. Con base en todo lo anterior concluye que “la Resolución CREG 001 de 2005 es un acto particular que viola ostensiblemente el Código Contencioso Administrativo y el régimen de los Derechos Adquiridos”31. – - Falta de notificación del acto administrativo. Para los demandantes también constituye un vicio del acto el que se haya omitido el procedimiento de notificación de la Resolución demandada a los distribuidores 28 Folio 124. 29 Idem. 30 Folio 127. 31 Folio 131. minoristas de GLP, titulares de una situación “concreta y consolidada que había permanecido en Colombia por algo más de 50 años, como es la del “rendimiento” del GLP por razones fisicoquímicas”32. La publicación de la resolución atacada, dicen, no puede sustituir la notificación. Además de lo cual, afirman, se omitió también indicar en la publicación qué recursos eran procedentes contra la determinación adoptada, conforme lo exige el artículo 47 CCA.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Dentro de la oportunidad procesal correspondiente contestó la demanda la CREG y manifestó su oposición a las pretensiones de la demanda y desestimó sus fundamentos fácticos y jurídicos por considerar que carecían de solidez para invalidar el acto administrativo atacado. En relación con los hechos que le sirven de sustento a la demanda afirma, en resumidas cuentas, lo siguiente: En relación con el rendimiento señala que “evoca tiempos pasados en los que regían otros criterios tarifarios y no existían mecanismos institucionales que, a la vez, protegieran los intereses de los usuarios y consumidores y aseguraran tanto la operación eficiente, segura y confiable de los servicios como la viabilidad financiera del mercado”33. Y agrega que en vigencia de la Constitución de 1991 y de la legislación que desarrolla los preceptos constitucionales correspondientes “no están permitidos rendimientos que beneficien indiscriminadamente a los operadores de servicios públicos (…) la ley 142 de 1994 prohíbe trasladarle a los usuarios los costos que lesionan injustamente sus intereses”34. Señala que ni en la Resolución No. 110 de 1997 ni en otros actos expedidos por la CREG “se reconoció el derecho al “rendimiento” para las empresas distribuidoras de GLP”35. Y remarca que no es cierto que la CREG haya sostenido desde 1995 que el denominado rendimiento hace parte del margen de comercialización de los distribuidores36. 32 Idem. 33 Folio 187. 34 Idem. 35 Ibidem. 36 Folio 191. Manifiesta que “el servicio domiciliario de gas combustible se rige por los principios

constitucionales de libre iniciativa, libertad de empresa, y libre competencia. De tal manera que no le corresponde a la CREG asegurarle el mercado a una determinada empresa, o a un determinado combustible. Si el gas natural resulta más competitivo que el GLP es un beneficio que recibe el usuario final p