CE-25000-23-24-000-2005-00795-01(AC)-2005

ACTO QUE IMPONE SANCION DISCIPLINARIA - Es susceptible de demandarse mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho / JUEZ DE TUTELA - No es el juez natural para decidir sobre actos que imponen sanciones disciplinarias / SUSPENSION PROVISIONAL - Es procedente solicitarla respecto de actos sancionatorios particulares La investigación disciplinaria culminó con providencia de 23 de febrero de 2005 en la que se sancionó disciplinariamente al accionante con suspensión sin derecho a remuneración por ochenta (80) días. Contra tal decisión la apoderada del sancionado interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante fallo de 22 de abril de 2005 en el que se confirmó el de primera. Advierte la Sala que se cuestionan actos administrativos susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se pueden discutir el contenido de las mismas, por lo cual es el juez natural el competente para ello y no el juez de tutela. Al instaurarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar la suspensión de los efectos de los actos demandados demostrando la manifiesta infracción con las normas de rango superior y la vulneración de los derechos (art. 152 del C.C.A.). Quiere decir lo anterior que el actor tiene a su alcance un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos que considera desconocidos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil cinco (2005) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-00795-01(AC)

Actor: JUAN CARLOS GUZMAN TRIVIÑO Demandado: EJERCITO NACIONAL Referencia: Acción de Tutela - Impugnación contra la providencia de 26 de mayo de 2005 del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección

PrimeraSubsección A. F A L L O Decide la Sala la impugnación presentada por el accionante contra la providencia de 26 de mayo de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Primera, Subsección A, mediante la cual se negó el amparo solicitado. ANTECEDENTES El señor JUAN CARLOS GUZMÁN TRIVIÑO en nombre propio interpuso acción de tutela como mecanismo transitorio contra el Ejército Nacional, por considerar que vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica. Se resumirán los hechos manifestados por el accionante y que se relacionan con el asunto debatido: El Comando del Batallón de Abastecimientos del Ejército Nacional inició investigación disciplinaria en su contra por los hechos ocurridos el 12 de junio de 2004 basado en el informe rendido por el señor PEDRO MIGUEL PALACIOS CELIS, quien es un civil que presta sus servicios al Batallón como conductor. Sostuvo que el 12 de junio del 2004 recibió una orden de manera verbal por parte del Coronel JOSE ARNULFO TORRES DUARTE que consistía en descargar unos

bultos de vainillas y unos guacales que estaban dentro de un vehículo estacionado en el área restringida. El actor le indicó a su superior que no tenía planilla o inventario en el que se relacionaran tales elementos a lo que le respondió el coronel que era una orden que colocara en el almacén el contenido. Cumplida la orden junto con otros dos soldados se cerró el almacén de armamento con el sistema triclave y momentos después uno de los soldados le indicó que algunos de los sacos estaban rotos y que habían quedado vainillas en el piso del vehículo, circunstancia que no percataron porque era de noche, así que el actor le contestó al soldado que las dejara cerca al depósito y que al día siguiente serían puestas en dicho lugar. En efecto al siguiente día el actor indagó por las vainillas que faltaron guardar en el depósito y que no estaban en el lugar que se dejaron el día anterior, pero nadie le dio razón. Indicó además que el vehículo de donde se sacaron ya no estaba. Posteriormente el señor PEDRO MIGUEL PALACIOS CELIS fue hallado en flagrancia por la Policía Nacional en el momento en que transportaba unos bultos de vainillas en un taxi y una vez fue aprehendido el vehículo el conductor se comunicó con otro de apellido OVALLE quien se encontraba cerca del lugar junto con el Suboficial cabo Tercero ROJAS y unos soldados quienes se presentaron para ayudarle. Tal circunstancia no fue conocida por el Comando del batallón pues la Policía no elevó informe sobre los hechos. El señor PALACIOS CELIS como consecuencia de ello rindió informe en el que asegura que el taxi fue parqueado frente del almacén y que subió los sacos de

vainillas al mismo, lo que no es cierto. Igualmente el actor informó que el señor PALACIO CELIS le solicitó que le regalara unas vainillas a lo que le contestó que no eran de su propiedad. El actor en este punto indica que le pareció que en su informe había escrito muchos NO y borró el que decía que no cogiera lo que había quedado en el camión. Con fundamento en las declaraciones del señor PALACIOS CELIS el Comando del Batallón le formuló pliego de cargos por abusar de los bienes y elementos entregados para su uso, custodia, transporte, administración o a los cuales tenga acceso de cualquier otra manera. Al respecto manifestó que las vainillas encontradas en el depósito de chatarra no tienen ninguna marca que las identifique, para demostrar que efectivamente esas fueron las que ingresaron y no otras. Así mismo encontraron no solo los cien kilos que llevaba el señor PALACIOS CELIS, sino otros trescientos kilos con las mismas características en el depósito, pero no indagaron quien los llevó, ni por qué se encontraban allí. En este aspecto alegó que sin identificación alguna no puede establecerse que efectivamente las vainillas encontradas al señor PALACIOS CELIS fueron retiradas del depósito, más aún si este lugar estaba cerrado de la forma establecida para ello (triclave). Afirma que tales elementos son propiedad del Estado por lo que no se incautaron y se dejaron en dicho lugar para continuar con su comercialización. Tampoco se determinó la cuantía del daño ocasionado a la administración pública, pues no se afectó el servicio. Indicó además que los funcionarios encargados de custodiar la carga del camión que ingresó al Batallón no dejaron planillas del número de bultos que contenía ni

del peso de los mismos. Tampoco se registró tal información en los libros de minuta de la guardia. El vehículo (camión) permaneció parqueado en el área restringida por tres (3) días sin ningún tipo de seguridad adicional pues por esa zona transitan todos los funcionarios sin restricción alguna y además tal situación no es permitida, ya que los elementos que contenían debieron ser llevados inmediatamente al Almacén general de Armamento del Comando General ubicado en Puente Aranda. Señaló que dentro de la investigación los testigos en su mayoría manifestaron que no les constaba nada toda vez que lo que saben fue contado por el conductor PEDRO MIGUEL PALACIOS CELIS quien está directamente implicado en los hechos ocurridos. Agregó que no se valoraron las pruebas en su conjunto ni se tuvo en cuenta su excelente desempeño en los diferente cargos que ha ocupado dentro del Ejército Nacional, por el contrario se le aplicó una de las sanciones más severas, como lo es la retención militar del 50% del salario mientras termina la investigación penal militar que se inició como consecuencia de los hechos ocurridos en la que se le acusa por el delito de peculado por apropiación y además se le suspendió por ochenta (80) días sin derecho a sueldo. Estimó vulnerado el derecho al debido proceso y a la defensa técnica, toda vez que no existe prueba que demuestre la conducta típica, antijurídica y culpable que permita sancionarlo y además se profirió fallo de primera instancia sin cumplir con el requisito de fijar audiencia para alegatos de conclusión. Así mismo, manifestó que en el fallo de segunda instancia se analizó el carácter

militar y por esta razón se dejó de lado la valoración de las pruebas y se determinó que debía sancionarse, aunque no existieran pruebas que establezcan la responsabilidad, por lo que se incurrió en vía de hecho. Alegó un perjuicio irremediable toda vez que al momento de la suspensión por ochenta (80) días estaba realizando un curso de ascenso y al dejar de prestar su servicio y no continuar con el curso se está impidiendo el progreso en su carrera militar. Con fundamento en lo anterior el actor solicita el amparo de sus derechos fundamentales considerados como vulnerados con la actuación de los funcionarios que siguieron la investigación disciplinaria y como consecuencia que se ordene el archivo de la misma por no ajustarse a los lineamientos del debido proceso, a la defensa y por la inexistencia de pruebas. Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se ordenó notificar a la entidad accionada. LA OPOSICIÓN El Ejército Nacional, toda vez que la acción está dirigida contra los fallos de primera y segunda instancia proferidos dentro de la investigación disciplinaria No. 005 de 2004 adelantada en contra del ahora accionante, en su escrito de defensa manifestó: En materia disciplinaria la fuerza pública está regulada por la Ley 836 de 2003 como régimen especial que debe ser cumplido estrictamente. Manifestó que el Batallón de Abastecimientos del Ejército (ubicado en la calle 103 No. 11B-00, cantón militar norte de Bogotá) es una Unidad Militar cuya misión es única razón por la cual debe prestar apoyo de transporte y seguridad (escolta militar) para trasladar el material de guerra desde el aeropuerto hasta su destino,

siendo en este caso el Almacén General de Armamento del Comando General de las Fuerzas Militares ubicado en el Cantón Occidental de Puente Aranda el indicado por tratarse de vainillas y chatarra. Como consecuencia de lo anterior y por la inmediatez que debe darse al apoyo requerido es normal que el Comando del Batallón de Abastecimientos ordene desocupar los vehículos parqueados en zona restringida que contengan material de tránsito y delegue tal tarea al personal calificado para que sea almacenado provisionalmente. Aclaró que cuando el material no va dirigido al Batallón es lógico que no exista un documento formal de entrada que relacione los elementos exactos en cantidad y especie que deben almacenarse pues su destino final es el Almacén General de Armamento del Comando General de las Fuerzas Militares, es decir que el apoyo es provisional y en estas circunstancias es responsabilidad del Almacenista, quien es el encargado de custodiar el material y realizar el inventario de lo que almacena en la dependencia a su cargo. Indicó que los fines de semana y días festivos los depósitos y almacenes del Batallón cuentan con un sistema de seguridad denominado triclave que consiste en la aplicación de tres candados y sus llaves son entregadas, una al Almacenista a cargo de la dependencia, otra al Oficial de Inspección y la otra al Ejecutivo y Segundo Comandante de la Unidad. De otro lado narra cada uno de los hechos que originaron la investigación disciplinaria contra el accionante de los que se extrae lo siguiente: El 9 de junio de 2004 a altas horas de la noche ingresó al Batallón de Abastecimientos del Ejército un material de distintas clases proveniente de la

Cuarta Brigada del Ejército con sede en Medellín, dentro del que venían unas vainillas con destino al Almacén General de Armamento del Comando General de las Fuerzas Militares que atiende hasta las dieciocho (18) horas razón por la cual debió dejarse el camión en Área Restringida del Batallón mientras podía llegar al mencionado lugar. Indicó que los días 10 y 11 de junio de 2004 se celebró el Día del Cuerpo Logístico Militar por lo que para esa fecha se suspendió la atención normal, razón por la cual el material permaneció hasta el siguiente día hábil (15 de junio). El 12 de junio de 2004 ante la necesidad de realizar un apoyo de transporte y escolta de material el Comandante del Batallón de Abastecimiento ordenó evacuar el material proveniente de la Cuarta Brigada contenido en el camión que estaba ubicado en el área restringida para que cada almacenista lo almacenara provisionalmente según su tipo. En cumplimiento de lo anterior el Sargento Primero DARIO PEREZ ZAPATA (Almacenista de Armamento) bajó el material de armamento y previó inventario del mismo lo depositó en el Almacén. De igual forma procedió el Cabo Primero JUAN CARLOS GUZMÁN TRIVIÑO (accionante) como almacenista encargado del material de municiones, guerra y vainillas, pero según lo manifestó él mismo en la diligencia de indagatoria (allegada como prueba trasladada del proceso penal que se adelanta por los mismos hechos) verificó el material de guerra (municiones y fusiles) y sobre las vainillas dijo “.. pero a lo otro no le presté atención porque era chatarra, basura”. Según la accionada de tal actitud se desprende que el actor conocía su deber sin

embargo lo omitió respecto de las vainillas. Resaltó la contradicción en la que incurre el actor respecto del lugar en que se dejaron las vainillas que se encontraban en el suelo del camión, pues en su informe inicial de 23 de junio de 2004 y en la versión libre indicó que le ordenó a los soldados dejarlas en dicho vehículo para guardarlas al día siguiente; en la diligencia de indagatoria afirmó que quedaron en el puesto de incendio de la Unidad y en el numeral 7 del escrito de tutela que se bajaron y se pusieron cerca al depósito. Sin embargo la mayor contradicción es haber encontrado en poder del señor PALACIOS CELIS tres bultos de vainillas. El 14 de junio de 2004 el accionante fue requerido en el Batallón para que con su llave y las otras dos se abriera el depósito con el fin de verificar el material existente. Una vez finalizó tal labor el actor solicitó apoyo vehicular hasta su casa y así se autorizó al conductor PALACIOS CELIS para que lo llevara. Al respecto aclaró que el Oficial de Inspección ese día colocó el sistema triclave tan pronto el vehículo que solicitó el Suboficial GUZMÁN TRIVIÑO salió del Batallón, desmintiendo con ello la afirmación del mismo en cuanto a que el sistema triclave fue colocado simultáneamente por las tres personas encargadas de las llaves. Lo que significa que el Suboficial (actor) tuvo acceso al depósito durante todo el tiempo que permaneció en el Batallón, pues el único candado que dicho lugar tenía se abría con la llave que tenía en su poder, así mismo del vehículo que lo

transportaría a la casa, el cual estaba estacionado al frente del depósito. El 19 de junio de 2004 el señor PEDRO MIGUEL PALACIOS CELIS presentó ante el Comando del Batallón de Abastecimiento un informe en el que señaló que el 14 de junio/05 aproximadamente a las 17:00 horas se le ordenó llevar al Cabo Primero GUZMÁN TRIVIÑO hasta su casa y que este le indicó que estacionara el vehículo junto al Depósito de Municiones, en el cual metió tres bultos de vainillas. Una vez salieron del Batallón se dirigieron a la casa del conductor en donde descargaron los sacos. Como consecuencia de ello el funcionario competente de conformidad con la Ley 836 de 2003 ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del ahora actor y ordenó la práctica de las pruebas necesarias para esclarecer los hechos, las cuales fueron valoradas una a una y en conjunto y con ello se estableció la relación directa que existe con los hechos investigados y con la comisión de la falta, razón por la cual se le impuso una sanción. Por último afirmó que la tutela no procede contra una decisión de fondo (acto administrativo) dentro de un proceso disciplinario, pues en él se observaron todas y cada una de las garantías y presupuestos necesarios para tal fin y además actuó de acuerdo a la potestad disciplinaria que el Estado otorgó a sus funcionarios, por lo que no se vulneró derecho alguno. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección A mediante providencia de 26 de mayo de 2005 negó por improcedente el amparo

solicitado. Indicó que no se demostró que los falladores de primera y segunda dentro del proceso disciplinario hayan actuado de forma irregular, arbitraria, irracional y caprichosa en la valoración de las pruebas que tuvieron en cuenta para deducir la responsabilidad del disciplinado, pues en cada una de las instancias se efectuó un análisis de las pruebas recaudadas sobre la actuación del sujeto disciplinado, por lo que no se vislumbra violación al debido proceso. Respecto de la omisión de fijar audiencia para alegar de conclusión previo al fallo de primera instancia indicó el Tribunal que ese cargo no es de recibo puesto que tal trámite no está previsto dentro del procedimiento disciplinario ordinario que se adelanta para investigar y sancionar las faltas de los miembros de las fuerzas militares, que regula la Ley 836 de 2003. Resaltó que las imputaciones formuladas por el actor deben ser estudiadas por el juez natural y no por el constitucional toda vez que ello excede su competencia pues se requiere un examen de la normatividad aplicada y de las pruebas. Concluyó que el accionante tiene un mecanismo judicial ordinario de defensa ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para el control de constitucionalidad y legalidad de los actos disciplinarios que lo sancionaron y además puede solicitar la suspensión provisional de los efectos si comprometen sus derechos. En cuanto al perjuicio irremediable señaló que no se acreditaron las características de contundencia, gravedad y urgencia que permitan advertir un perjuicio irremediable.

LA IMPUGNACIÓN El actor impugnó la decisión de primera instancia alegando los mismos argumentos contenidos en el escrito de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La presente acción está dirigida concretamente contra los fallos de primera y segunda instancia sancionatorios dictados dentro de proceso disciplinario No. 005/04 iniciado por el Batallón de Abastecimientos adscrito a la Brigada de Apoyo Logístico del Ejército Nacional en contra del señor JUAN CARLOS GUZMÁN TRIVIÑO. Pretende el actor con el ejercicio de esta acción que se le amparen sus derechos al debido proceso y a la defensa técnica y en consecuencia se ordene el archivo de la actuación disciplinaria. Se tiene en este caso que el accionante ostenta la calidad de Cabo Primero del Ejército Nacional y para la época de los hechos (mencionados en el escrito de defensa) ocupaba el cargo de Subalmacenista del Depósito de Municiones en la

Brigada de Apoyo Logístico del Batallón de Abastecimiento con ocasión del mismo se le inició investigación disciplinaria por parte de la entidad accionada por la presunta comisión de una falta disciplinaria grave que consiste en abusar de los bienes y elementos que le han sido entregados para su uso, custodia, transporte, administración o a los cuales tenga, acceso de cualquier otra manera. La investigación disciplinaria culminó con providencia de 23 de febrero de 2005 en la que se sancionó disciplinariamente al accionante con suspensión sin derecho a remuneración por ochenta (80) días. Contra tal decisión la apoderada del sancionado interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante fallo de 22 de abril de 2005 en el que se confirmó el de primera. Advierte la Sala que se cuestionan actos administrativos susceptibles de control judicial ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la cual se pueden discutir el contenido de las mismas, por lo cual es el juez natural el competente para ello y no el juez de tutela. Al instaurarse la acción de nulidad y restablecimiento del derecho puede solicitar la suspensión de los efectos de los actos demandados demostrando la manifiesta infracción con las normas de rango superior y la vulneración de los derechos (art. 152 del C.C.A.). Quiere decir lo anterior que el actor tiene a su alcance un mecanismo de defensa judicial idóneo para la protección de los derechos que considera desconocidos. Al respecto el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá: 1.Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. (negrilla fuera de texto)” Debe la Sala reiterar que la acción de tutela no puede ser considerada como un mecanismo alternativo para lograr la protección de los derechos, pues como se ha dicho en múltiples ocasiones es un mecanismo residual y subsidiario, es decir que sólo procede cuando no existan otros recursos o medios de defensa judiciales que permitan hacer valer las pretensiones de los afectados, salvo que se utilice como mecanismo transitorio. Ni puede pretenderse con ella revivir los términos de las acciones que en su momento procedían. Frente al perjuicio irremediable se tiene que no se demostraron las condiciones de urgencia, gravedad e inminencia que hagan improrrogable el amparo por esta vía, pues el actor no acreditó que esté adelantando un curso de ascenso ni que con la sanción impuesta se le impida en un futuro iniciarlo. En consecuencia esta Corporación confirmará la providencia impugnada mediante la cual se negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor JUAN CARLOS GUZMÁN TRIVIÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta

de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A Confírmase la providencia de 26 de mayo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección PrimeraSubsección A, objeto de impugnación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, publíquese, notifíquese. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

MERCEDES TOVAR DE HERRAN

Secretaria General