CE-25000-23-24-000-2005-01328-01(AP)-2008

BOLARDOS METALICOS EN ANDENES - Omisión vulnerante del derecho al espacio público por alcalde local de Engativá / ANDENES - Vulneración con bolardos metálicos del espacio público El mencionado artículo 5° de la Ley 9 de 1989 establece que las zonas destinadas a la circulación peatonal forman parte del espacio público. El artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 agrega que uno de tales componentes son los andenes que, en los términos del artículo 2° de la Ley 769 de 2002, se definen como la “franja longitudinal de la vía urbana destinada exclusivamente a la circulación de peatones ubicada a los costados de ésta”. Adicionalmente, el artículo 38, numeral 16 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, prescribe lo siguiente: ART. 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: 16. Velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común. De las pruebas mencionadas, resulta claro que en el lugar descrito en la demanda, se están vulnerando los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, comoquiera que los bolardos ubicados en los andenes mencionados obstruyen la libre circulación peatonal en el sector. Adicionalmente, se encuentra probado que dichos obstáculos no fueron instalados por la administración y que no están autorizados en la cartilla del espacio público, lo cual permite inferir que los mismos carecen de respaldo legal. En consecuencia, debieron ser removidos por la autoridad competente para recuperar el goce del

espacio público, esto es, el Alcalde Mayor del Distrito Capital en coordinación con el Alcalde Local de Engativá. Por otra parte, no existe en el expediente prueba alguna que acredite que dichas autoridades han adelantado las obras tendientes a restablecer la libre circulación peatonal. Ello evidencia una clara conducta omisiva de la parte demandada frente a su deber constitucional y legal de recuperar el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, lo cual impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, proteger éste derecho colectivo ordenándole al Alcalde Mayor de Bogotá que, en el término de treinta (30) días, siguientes a la notificación de la presente providencia, en coordinación con la Alcaldía Local de Engativá, adelante los dispositivos necesarios para remover los bolardos metálicos y demás obstáculos de concreto ubicados en los andenes señalados en la demanda. Igualmente, se le concederá al actor popular un incentivo de diez (10) salarios mínimos, a cargo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01328-01(AP)

Actor: JESUS EDUARDO TENORIO

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE ENGATIVA Referencia: APELACION SENTENCIA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante

contra la providencia del 16 de marzo de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES El 2 de agosto de 2005 el ciudadano Jesús Eduardo Tenorio promovió demanda en ejercicio de la acción popular, contra la Alcaldía Local de Engativá, en defensa de los derechos e intereses colectivos a la moralidad pública, la defensa del patrimonio público, el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, la salubridad y salud pública y la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente. AHECHOS Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos: Precisó que sobre los andenes ubicados en la carrera 61A frente a los números 59A - 74/22/20/16/12/10, en la carrera 61A por la misma acera de los números 59B - 13/19/21, en la carrera 69Nº 62 -50/44 y en la calle 66A Nº 69 - 02, antiguas nomenclaturas, existen unos objetos metálicos (bolardos) y un bloque de cemento que obstaculizan el tránsito exclusivo de los peatones. Añadió que por lo anterior se ha reducido el espacio público y como consecuencia los peatones deben descender a la calzada para continuar su paso exponiéndose a ser atropellados por los vehículos. Afirmó que dichos objetos pueden causar accidentes que generan responsabilidad por omisión para la Administración y el Estado.

Señaló que las calles mencionadas se encuentran en perfecto estado, razón por la cual no existe justificación para que la libertad de circulación haya sido restringida. Expresó que no se respetan las disposiciones de desarrollo urbano vigentes al no darle prevalencia a la calidad de vida de la comunidad. Sostuvo que la vulneración y agravio de los intereses y derechos colectivos tiene como responsable a la autoridad demandada por no haber actuado pese a que los hechos descritos son públicos y notorios. Adujo el artículo 82 de la Constitución Política en concordancia con el Decreto 1421 de 1993, con el objeto de establecer que el Estado tiene “el deber de velar por la protección de la integridad del espacio público y por la destinación al uso común el cual prevalece sobre el interés particular”. Explicó que a la fecha de la radicación de la demanda no es posible disfrutar del espacio público de la mencionada localidad. BPRETENSIONES Que se ordene a la Alcaldía Local de Engativá restituir a la ciudad y a sus habitantes el espacio público o los andenes señalados en los hechos de la demanda. Que se ordene el amparo de los derechos e intereses colectivos al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público y la defensa del patrimonio público. Que se ordene la demolición de los objetos metálicos instalados (bolardos) y el bloque de cemento que impiden la libre circulación por los andenes. Que se remita el caso concreto a las autoridades competentes para que determinen el tipo de responsabilidad e impongan las respectivas sanciones. Que se le reconozca el incentivo económico de que trata el artículo 39 de la Ley 472

de 1998. CDEFENSA La Alcaldía Mayor de Bogotá, contestó la demanda, argumentando lo siguiente: Propuso como excepciones la improcedencia de la acción popular, la falta de legitimación en la causa pasiva, la temeridad o mala fe y la ausencia de daño por lo siguiente: Señaló que la vía legal que procede para el retiro o demolición de los objetos metálicos instalados en los andenes señalados en la demanda, es la acción policiva que se debe adelantar ante las autoridades administrativas de policía y no la acción popular como se pretende. Manifestó que el Instituto de Desarrollo Urbano -IDUes la entidad llamada a comparecer al proceso como demandada, toda vez que dentro de los programas de movilidad urbana le corresponde lo relacionado con los andenes del Distrito Capital. Agregó que así mismo deben ser llamados los propietarios de los bienes inmuebles donde se encuentran los bolardos, pues no fueron instalados en razón a políticas distritales sino por los particulares. Indicó que el motivo del actor para impetrar la acción popular es el incentivo consagrado en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, no la protección de los derechos e intereses colectivos. Argumentó que auncuando el demandante trató de demostrar que los bolardos instalados en los andenes impiden el disfrute de éstos, nada expuso sobre el daño contingente que se pretende evitar con la acción popular. El Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público, expresó que no es la autoridad competente para adoptar las medidas administrativas tendientes a la protección del espacio público, pues no se

encuentra prevista dentro de las funciones que le asigna el artículo 3° del Acuerdo 18 de 1999. Agregó que las entidades responsables son los alcaldes locales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 numeral 7 del Decreto Ley 1421 de 1993 y el Código de Policía de Bogotá, adoptado mediante el Acuerdo Distrital 79 de 2003. Indicó que dentro de sus funciones se encuentran las de “trazar, proponer, coordinar y velar por la adopción y la ejecución de las políticas de espacio público que involucren su acceso, generación, defensa y sostenibilidad…” Señaló que una vez fue notificado, solicitó a la Subdirección de Registro Inmobiliario practicar una visita técnico administrativa al predio objeto de la demanda con la finalidad de determinar la vulneración del derecho colectivo al uso y goce del espacio público. Manifestó que mediante memorando interno Nº 2005IE6499 del 28 de septiembre de 2005, expedido por la Subdirección de Registro Inmobiliario, se confirmó que los bolardos se encuentran ubicados sobre los andenes de una vía vehicular que corresponde a una zona de cesión del Distrito Capital. Advirtió que dichos objetos no se encuentran autorizados en la cartilla del espacio público, la cual contiene el tipo de mobiliario urbano. DPACTO DE CUMPLIMIENTO En atención a lo establecido en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento para el día 21 de noviembre de 2005, la cual se declaró fallida por la inasistencia de la parte demandante.

IIFALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda en consideración a lo siguiente: Manifestó que no prospera la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la demandada, pues no es necesario vincular al Instituto de Desarrollo Urbano -IDUpor ser las Alcaldías Locales quienes tienen las atribuciones directas y especificas encaminadas a proteger, recuperar y conservar el espacio público. Añadió que tampoco es necesario vincular a los propietarios de los inmuebles aledaños a los bolardos, porque lo relevante en este asunto es determinar si existe o no vulneración de los derechos colectivos aducidos. Indicó que no hay certeza sobre quiénes fueron las personas que instalaron los bolardos, pues no hay elementos de juicio que permitan afirmar que los propietarios de los inmuebles fueron los autores de la conducta. Señaló que en el caso de la referencia no hay evidencia de manejos indebidos o poco éticos por parte de los funcionarios de la Alcaldía Local de Engativá respecto de dineros públicos u otros bienes. Expresó que del material probatorio se infiere que en efecto existen los rieles metálicos en los andenes ubicados en las direcciones aducidas en la demanda y que éstos no fueron autorizados por el Distrito. Argumentó que auncuando pareciera que los bolardos no fueron autorizados por las entidades competentes, éstos no causan un daño o amenaza al derecho colectivo al uso del espacio público, puesto que no son obstáculos que impidan transitar por los andenes.

Dijo que con las acciones policivas contempladas en el ordenamiento jurídico, que no fueron utilizadas por el demandante, se pudo haber logrado de manera eficaz la remoción de los elementos. Agregó que en este caso no era suficiente argumentar una presunta irregularidad o ilegalidad causante de la violación de los derechos aducidos, sino que debió acreditarse el daño o la amenaza de los mismos, máxime si se tiene en cuenta que, a su juicio, los bolardos instalados sin permiso de las autoridades distritales, podrían evitar las posibles invasiones de vehículos. Sostuvo que no se demostró que los elementos que se encuentran en los andenes afecten o hayan afectado las condiciones de salud de los habitantes o que exista un peligro inminente. Manifestó que el demandante no expresó a qué tipo de desastre se refería como consecuencia de los bolardos y añadió que la existencia de éstos en “un anden no pueden causar un daño catastrófico que pudiere calificarse como desastre previsible técnicamente”, así mismo no se encontró evidencia de que los objetos causen problemas de seguridad en la zona. Precisó que no se probó que la autoridad demandada haya incurrido en actos de inmoralidad administrativa ni afectación del patrimonio público e igualmente no se observó violación de las condiciones ambientales, de la salubridad pública, del espacio público, de la seguridad pública o de la prevención de desastres previsibles técnicamente. IIIFUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El demandante inconforme con la decisión, presenta recurso de apelación en los siguientes términos: Reitera los hechos y las pretensiones de la demanda.

Aduce la Ley 9 de 1989 y los artículos 2° de la Ley 472 de 1998, 82, 313 y 315 de la Constitución Política y el ordinal 16 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, con el objeto de indicar que los alcaldes son quienes deben velar por el respeto de las normas relativas a la protección y goce del espacio público. IVCONSIDERACIONES DE LA SALA La Acción Popular consagrada en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Política, reglamentada por la Ley 472 de 1998, tiene como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro o agravio o un daño contingente por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares cuando actúen en desarrollo de funciones administrativas. Dicha acción busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. Con dicha acción se busca que la comunidad afectada disponga de un mecanismo jurídico de forma rápida y sencilla para la protección de sus derechos. En el caso objeto de análisis, el demandante asevera que los andenes ubicados en la carrera 61A frente a los números 59A - 74/22/20/16/12/10, en la carrera 61A por la misma acera de los números 59B - 13/19/21, en la carrera 69Nº 62 -50/44 y en la calle 66A Nº 69 – 02 de la localidad de Engativá, Cundinamarca, se encuentran obstruidos por objetos metálicos (bolardos) y un bloque de cemento,

los cuales restringen el espacio público para el tránsito de los peatones. Agrega que ello se debe a la negligencia e indiferencia de la autoridad municipal en el cumplimiento de sus deberes de protección del espacio público. Por su parte el demandado señala que auncuando existe la obstrucción en los andenes mencionados, lo cierto es que para removerla la vía legal que procede es la acción policiva. Dice que tanto el Instituto de Desarrollo Urbano –IDUcomo los propietarios de los bienes inmuebles donde se encuentran los bolardos, deben comparecer al proceso como partes. Sea lo primero precisar que la acción popular no es de carácter residual, por lo tanto, no es válido el argumento del demandado según el cual existen otros medios de defensa judicial para obtener la protección de los derechos colectivos indicados como violados. Procede, en consecuencia, el estudio del fondo del asunto. Dentro de las competencias de los municipios, se encuentra la de proteger el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, comoquiera que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 82 y 315-1 de la Constitución Política y 5° de la Ley 9 de 1989, los alcaldes son la primera autoridad de policía en su respectivo municipio y por lo tanto tienen el deber legal de hacer cumplir las normas constitucionales y legales. Así lo ha precisado la jurisprudencia de esta Sala1. El mencionado artículo 5° de la Ley 9 de 1989 establece que las zonas destinadas a la circulación peatonal forman parte del espacio público. El artículo 5° del Decreto 1504 de 1998 agrega que uno de tales componentes son los andenes

que, en los términos del artículo 2° de la Ley 769 de 2002, se definen como la “franja longitudinal de la vía urbana destinada exclusivamente a la circulación de 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 11 de octubre de

2006. Radicación número: 2002-01738-01(AP). peatones ubicada a los costados de ésta”.

Adicionalmente, el artículo 38, numeral 16 del Decreto 1421 de 1993 “Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá”, prescribe lo siguiente: ARTICULO 38. ATRIBUCIONES. Son atribuciones del alcalde mayor: …

16. Velar porque se respete el espacio público y su destinación al uso común.

Lo anterior evidencia que ante la vulneración, por obstrucción, de las zonas destinadas al espacio público, la autoridad encargada de recuperarlo mediante la remoción correspondiente, es el Alcalde municipal o distrital, según sea el caso. En el presente asunto, se encuentra probado lo siguiente: A folios 9 a 10 obran 4 fotografías en las cuales se observa que en algunos andenes de la zona descrita en la demanda se instalaron elementos metálicos y un bloque de cemento que constituyen obstáculos para el libre tránsito de los peatones. A folio 30 el apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., informa que “los elementos metálicos instalados en los andenes anunciados por el accionante popular, como se puede advertir, no lo fueron en atención a políticas gubernamentales distritales, sino al procedimiento de particulares…” (las

negrillas y subrayas no son del texto original). A folios 64 a 66 obra el memorando interno Nº 2005IE6499, expedido por la Subdirección de Registro Inmobiliario como resultado de la visita técnico administrativa sobre la zona afectada, según solicitud que le hiciera el Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público. En dicho memorando se informa lo siguiente: (…) “Adicionalmente, le comunico que en visita técnico administrativa practicada por un arquitecto, funcionario de esta subdirección quien se traslado a los predios objeto de consulta distinguidos con los números carrera 61 Nos. 59 A – 74/22/20/16/10 (antigua nomenclatura) carrera 61A Nos. 58 B – 13/19/21, carrera 69 No. 62-05/44 y calle 66 A No. 69 – 02, se constató que frente a los mismos a los dos costados de la vía vehicular carrera 61 A, se encuentran instalados unos rieles metálicos de color amarillo con una altura de 50 centímetros, como se pude apreciar en el siguiente gráfico y registro fotográfico anexo. Lo anterior concluye que efectivamente se esta vulnerando el espacio público, por los rieles instalados sobre los andenes de los dos costados de la vía vehicular carrera 61 A, la cual corresponde con una zona de cesión al Distrito Capital.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). Con base en dicho informe, el apoderado del Departamento Administrativo de la Defensoría del Espacio Público concluyó que “estos elementos no se encuentran autorizados en la cartilla del espacio público la que contiene el tipo de mobiliario

urbano autorizado en el espacio público.” (fl. 70). De las pruebas mencionadas, resulta claro que en el lugar descrito en la demanda, se están vulnerando los derechos colectivos al goce del espacio público y a la utilización y defensa de los bienes de uso público, comoquiera que los bolardos ubicados en los andenes mencionados obstruyen la libre circulación peatonal en el sector. Adicionalmente, se encuentra probado que dichos obstáculos no fueron instalados por la administración y que no están autorizados en la cartilla del espacio público, lo cual permite inferir que los mismos carecen de respaldo legal. En consecuencia, debieron ser removidos por la autoridad competente para recuperar el goce del espacio público, esto es, el Alcalde Mayor del Distrito Capital en coordinación con el Alcalde Local de Engativá. Por otra parte, no existe en el expediente prueba alguna que acredite que dichas autoridades han adelantado las obras tendientes a restablecer la libre circulación peatonal. Ello evidencia una clara conducta omisiva de la parte demandada frente a su deber constitucional y legal de recuperar el uso y goce del espacio público en su jurisdicción, lo cual impone revocar el fallo impugnado y, en su lugar, proteger éste derecho colectivo ordenándole al Alcalde Mayor de Bogotá que, en el término de treinta (30) días, siguientes a la notificación de la presente providencia, en coordinación con la Alcaldía Local de Engativá, adelante los dispositivos necesarios para remover los bolardos metálicos y demás obstáculos de concreto ubicados en los andenes señalados en la demanda.

Igualmente, se le concederá al actor popular un incentivo de diez (10) salarios mínimos, a cargo de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. Por lo expuesto, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA PRIMERO: REVÓCASE el fallo del 16 de marzo de 2006, proferido por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A.

SEGUNDO: PROTÉGESE el derecho colectivo al goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, previsto en el literal d) del articulo 4° de la ley 472 de 1998.

TERCERO: ORDÉNASE al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., para que en el término de treinta (30) días, siguientes a la notificación de la presente providencia, en coordinación con la Alcaldía Local de Engativá, adelante los dispositivos necesarios para remover los bolardos metálicos y demás obstáculos de concreto ubicados en los andenes señalados en la demanda.

CUARTO: FÍJASE a favor del actor popular, señor Jesús Eduardo Tenorio, un incentivo de diez (10) salarios mínimos legales mensuales, a cargo de la Alcaldía

Mayor de Bogotá, D.C.

QUINTO: Comuníquese esta decisión a las partes y envíese el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la

Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ

TOBÓN