CE-25000-23-24-000-2005-01537-01-2013

PACIENTES DIAGNOSTICADOS CON INSUFICIENCIA RENAL CRONICAFalsa Motivación. Desviación de poder En lo que respecta a la falsa motivación supuestamente contenida en el acto demandado, observa la Sala que en su parte considerativa no se hace ninguna referencia al hecho de que las EPS privadas hayan incurrido en una posible selección adversa de pacientes que presentan la patología IRC, tal como lo advirtió el a quo en la providencia que ahora se cuestiona. En otras palabras, al expedir el Acuerdo demandado, el CNSSS no hizo nada distinto a dar estricta aplicación a lo previsto en el artículo 3°, Parágrafo Transitorio 1° del Acuerdo 295 de 2005, en donde se dispuso que para la definición del coeficiente CIRCi, debía tomarse la información reportada por las EPS sobre los casos de Insuficiencia Renal Crónica atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004 y el promedio anual de afiliados compensados correspondientes a ese mismo período, de conformidad con la última información disponible al momento del cálculo, reportada por el FOSYGA. En esa línea de ideas, es igualmente acertada la afirmación del a quo, según la cual, el perfil epidemiológico de la población relevante, debe ser objeto de consideración al momento de entrar a definir el valor de la Unidad de Pago por Capitación, en los términos que prescribe el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. Descartado en los términos que anteceden el cargo de la falsa motivación, debe la Sala agregar que comparte plenamente el criterio expresado por el Tribunal de origen relativo a la

inexistencia de una desviación de poder, pues dicho vicio no aparece acreditado en el proceso. Para que se configure la desviación de poder es necesario que quien alega aporte al proceso los elementos directos o indirectos que demuestren el interés particular y malintencionado que determinó la expedición del acto, pero en este caso el actor no allega prueba alguna que así lo permita deducir.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 172 / LEY 100 DE 1993ARTICULO 182 / ACUERDO 287 DE 2005 / ACUERDO 295 DE 2005

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., trece (13) de marzo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01537-01

Actor: COLMEDICA EPS S. A. Y OTRAS

Demandado: CONSEJO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de COLMÉDICA EPS S.A. Y OTRAS, contra la Sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 29 de abril de 2010, mediante la cual se declaró no probada la excepción de falta de competencia y se denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento incoada contra el Acuerdo 296 del 28 de junio de 2005, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud - CNSSS.

I. LA DEMANDA 1.- Pretensiones Pretende la actora que se declare la nulidad del Acuerdo 296 del 28 de junio de 2005, expedido por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, “Por medio del cual se determina el valor del K y de los demás elementos de la fórmula definida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo y se establecen los coeficientes para cada EPS para el año 2005”, publicado en el Diario Oficial 45.994 del 8 de agosto de 2005 y que, como consecuencia de ello, se hagan las siguientes declaraciones y condenas:  Que son igualmente nulos todos los actos administrativos que en el futuro se lleguen a proferir en aplicación del Acuerdo demandado, en aplicación de la teoría del decaimiento administrativo  Que se condene a LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL a restablecer el derecho de COLMEDICA ENTIDAD PROMOTORA

DE SALUD-SA, ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD CAFESALUD S.A.,

CRUZ BLANCA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO “SALUDCOOP”,

COOMEVA ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD S.A., ENTIDAD

PROMOTORA DE SALUD SERVICIO OCCIDENTAL DE SALUD S.O.S. - S.A. y CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR COMFENALCO ANTIOQUIA, “consistente en los dineros que las EPS demandantes tuvieron que restituir, dejaron de recibir, les fueron descontados de la

Unidad de Pago por Capitación UPC, o tuvieron que erogar o cualquier otra consecuencia que se hubiese causado por la aplicación del Acuerdo 296 del 28 de 2005, sumas estas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva” y que deberán ser indexadas con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios que se determinen.  Que se condene igualmente a la demandada al pago de los perjuicios y las costas correspondientes y se ordene el cumplimento del fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. A manera de peticiones subsidiarias, se plantearon las siguientes:  Que se declare que el Acuerdo demandado es un acto administrativo de carácter particular y concreto y como consecuencia de ello, que hubo indebida notificación del mismo respecto de las EPS demandantes, siendo por lo mismo ineficaz respecto de ellas.  Que se condene igualmente a la demandada a reconocer y pagar a las EPS demandantes, hasta cuando quede el firme el Acuerdo 296 del 28 de 2005, los dineros que tuvieron que restituir, dejaron de recibir, les fueron descontados de la Unidad de Pago por Capitación UPC, o tuvieron que erogar o cualquier otra consecuencia que se hubiese causado por la aplicación del Acuerdo 296 del 28 de 2005, sumas estas de dinero que deben calcularse hasta que se dicte sentencia definitiva y que deberán ser indexadas con los intereses comerciales correspondientes y/o moratorios que se determinen.  Que se condene igualmente a la demandada al pago de los perjuicios y las

costas correspondientes y se ordene el cumplimento del fallo en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 2.- Hechos El apoderado de COLMÉDICA MEDICINA PREPAGADA S.A. relacionó como tales los antecedentes que dieron lugar a la expedición del Acuerdo 296 del 28 de junio de 2005, el cual fue expedido por el CNSSS “supuestamente en uso de las facultades otorgadas por los artículos 172, 182 y 222 de la Ley 100 de 1993”, en cuyos considerandos se adujo que “se evidenciaba una selección adversa por parte de las EPS en lo que se refería a la enfermedad de alto costo de insuficiencia renal crónica –IRC-. Esto es, que necesariamente las EPS realizaron actos o procedimientos para que se presentara esa selección adversa, y por los tanto, mediante el citado Acuerdo, supuestamente el CNSSS toma las medidas pertinentes para equilibrar ese indebido proceder de las EPS.” Aparte de lo anterior, el apoderado de las demandantes señaló que mediante el Acuerdo 287 de 2005, el CNSSS estableció “la fórmula para definir el coeficiente aplicable a la UPC en cada EPS, y de esta manera supuestamente equilibrar la desviación que se presentaba entre las EPS.”, la cual fue modificada por el Acuerdo 295 del 28 de junio del 28 de junio de 2005, destacando luego que el Acuerdo 296 de la misma fecha, determinó de manera particular y concreta el coeficiente que corresponde a cada EPS, el cual se encuentra viciado de falsa motivación y por haber sido expedido con desviación de poder.

3.- Normas violadas y concepto de su violación En apoyo de sus pretensiones la actora invocó como violados los artículos 2°, 29, 121 y 123 de la Constitución Política; 172 y 182 de la Ley 100 de 1993 y 44, 45 y 48 del C.C.A. Los cargos propuestos en la demanda son los que se sintetizan a continuación: FALSA MOTIVACIÓN: Se aduce en la demanda que el Acuerdo cuestionado fue dictado con la intención de evitar la desviación que se viene presentando entre las EPS, en cuanto tiene que ver con la atención de la insuficiencia renal crónica (IRC), ya que según el CNSSS, tales entidades incurrieron en una selección adversa de pacientes que presentan ese tipo de patologías. La falsa motivación que le atribuye la parte actora al acto administrativo bajo examen, se configura por cuanto las EPS no han realizado conducta alguna encaminada a generar la precita selección adversa y además porque la administración jamás demostró la existencia de una desviación del perfil epidemiológico. Por contera, la sola presencia de mayor prevalencia de un evento en una población, no implica ninguna desviación, siendo errónea la metodología utilizada por el CNSSS. En ese orden de ideas, se presenta una violación del artículo 172 numeral 9° de la Ley 100 de 1993, por cuanto el CNSSS no probó la existencia de una distribución inequitativa de los costos de atención de los distintos riesgos a cargo de las EPS.

DESVIACIÓN DE PODER: La verdadera intención del CNSSS al expedir el acto administrativo, no era lograr el cometido que se menciona en su parte motiva, sino

obtener un beneficio concreto y directo en unas EPS públicas, concretamente en el ISS, que en últimas es el verdadero beneficiario de la medida. Además de ello, el proceder negligente del ISS que permite la eventual concentración de pacientes con ese tipo de patologías, no tiene que dar lugar a que se castigue a las EPS que proceden con diligencia.

II. LA CONTESTACION DE LA DEMANDA El apoderado de LA NACIÓN-MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, invocando la providencia dictada por la Sala el día 6 de julio de 2006, propuso la excepción de incompetencia, alegando que por tratarse de actos expedidos por una autoridad del orden nacional, el competente para conocer el proceso era el Consejo de Estado, teniendo en cuenta el factor subjetivo.

Por otra parte, se opuso frontalmente a las pretensiones de la demanda, aduciendo que los actos demandados se ajustan por completo a la normatividad vigente. Puso de relieve que no era posible pronunciarse frente a la presunta violación de las normas constitucionales relacionadas en la demanda, por cuanto el demandante no precisó el concepto de su violación. Con todo, recalcó que el Acuerdo demandado fue dictado en aras de garantizar un mejor aprovechamiento de los recursos del sistema de seguridad social en salud (no de las EPS), destinados a la prestación de los servicios a su cargo, a un sector de la población en situación de vulnerabilidad, a lo cual agregó que, con su expedición, se buscaba resolver una problemática directamente relacionada con el acceso a los servicios de salud y la adecuada y oportuna prestación de los mismos, relacionada con las desviaciones que se presentaban entre las distintas EPS en función del

número de pacientes con insuficiencia renal crónica. A renglón seguido, pasó a referirse a los cargos de la demanda en los siguientes términos: En cuanto a la FALSA MOTIVACIÓN, el apoderado de la Nación manifestó que en las consideraciones del Acuerdo demandado no se hizo referencia a hechos inexistentes y tampoco hay razón para afirmar que se calificaron erróneamente unos hechos existentes. Al referirse al Acuerdo acusado, indicó que el mismo fue expedido por el CNSSS de conformidad con la atribución conferida por el artículo 172 de la Ley 100 de 1993, cuyo numeral 9° lo habilita para definir las medidas necesarias para evitar la selección adversa de usuarios por parte de las EPS, así como la distribución inequitativa de riesgos de alto costo. Como complemento de lo anterior, el artículo 182 de la misma Ley le asigna a dicho organismo la atribución de definir la Unidad de Pago por Capitación UPC que el sistema reconoce a cada EPS, en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riesgos cubiertos y de los costos de de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería. Al ahondar en la explicación de las razones que soportan la decisión que ahora se cuestiona, precisó que con ella se busca evitar el fenómeno de la selección adversa en la medida en que el coeficiente establecido en el acto acusado, desincentiva a las EPS a rechazar pacientes con patologías de alto costo para asegurar la obtención de mayores ganancias. De lo que se trata, en últimas, es de garantizar la prestación efectiva de los servicios de salud y la atención de tales

patologías a los afiliados al sistema en condiciones de calidad, oportunidad y equidad, destacando que la desviación entre las diferentes EPS es evidente y está debidamente documentada, por lo cual no es dable predicar la existencia de una falsa motivación. Rechazó igualmente la afirmación según la cual, el verdadero motivo que dio lugar a la expedición del Acuerdo demandado, fue el de favorecer a las EPS públicas, como el ISS, por considerar que ello carece de fundamento. En cuanto se refiere a la DESVIACIÓN DE PODER, el apoderado de la Nación manifestó que la medida demandada busca dar cumplimiento a los mandatos constitucionales y legales que definen la prestación de los servicios de salud como parte de los fines esenciales del Estado. En ese contexto, el Acuerdo 296 de 2005 se ajusta al ordenamiento jurídico, en la medida en que busca mejorar la utilización de los recursos del sistema, asegurar la estabilidad financiera del mismo y mantener los beneficios que se prestan, incluyendo la atención de la patología de alto costo conocida como Insuficiencia Renal Crónica IRC. Explicó asimismo que en aplicación del principio de solidaridad interna que rige en el régimen contributivo, el sistema reconoce a cada EPS la misma UPC para todos los afiliados, cuyo valor es determinado por el CNSSS en de conformidad con lo dispuesto por el artículo 182 de la Ley 100 de 1993 y fue precisamente por ello que se adoptó la medida demandada, en la que se dispuso la distribución de los pacientes respecto de los cuales se venía presentado una selección adversa. Por otra parte, destacó que el Acuerdo 296 es un acto de contenido general y abstracto, que no crea ni modifica una situación jurídica de carácter particular y,

por lo mismo, lo procedente era su publicación en el Diario Oficial y no su notificación personal. III.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó en la sentencia de primera instancia la excepción de incompetencia propuesta por el apoderado del Ministerio, señalando que como las pretensiones de la demanda fueron tasadas en la suma de $19.000000.000.oo, esa Corporación sí era competente para tramitar el proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 numeral 3° del C.C.A., en donde se establece que los Tribunales administrativos conocen en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se controvierten actos administrativos de cualquier autoridad, “cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales”, aclarando además que los criterios consignados en la sentencia dictada por la Sala el 6 de julio de 2006, dentro del expediente 2004-00146, con ponencia del H. Consejero Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, no son aplicables en este caso particular y concreto, por estar referidos a la imposibilidad de que corporaciones diferentes al órgano de cierre, conozcan en única instancia de actos administrativos proferidos por autoridades del orden nacional. En lo que concierne al fondo de la controversia, el a quo consideró que no estaban dadas las condiciones para conceder las pretensiones principales de la demanda ni para decidir de fondo las subsidiarias, invocando al efecto las razones que se explican a continuación: En lo que atañe a la FALSA MOTIVACIÓN, el Tribunal de origen, luego de analizar

las consideraciones aducidas en la parte motiva del Acuerdo demandado, señaló que éste se limitó a calcular el coeficiente K1 y los demás elementos de la fórmula adoptada por el CNSSS mediante los Acuerdos 287 y 295 de 2005, en el especial el CIRCi2, con el propósito de equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes que presentan IRC, destacando que los Acuerdos precitados, mediante los cuales se adoptó esa metodología, se encuentran amparados en la presunción de legalidad y soportados en la información suministrada por las EPS respecto del número de pacientes diagnosticados con ICR, por edades, y que fueron atendidos del 1° de junio de 2003 al 1° de julio de 2004. Luego de constatar que en las consideraciones del Acuerdo demandado no se hace referencia a una posible selección adversa por parte de las EPS privadas de pacientes que presentan IRC, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concluyó que las actoras no lograron demostrar la falsa motivación. De igual modo, el a quo desestimó el señalamiento referido al hecho de que el CNSSS no se haya ocupado de demostrar la existencia de una distribución inequitativa entre las EPS de los costos de atención de los afiliados que presentan la patología IRC, pues la motivación plasmada en el Acuerdo demandado, como ya se anotó, se refiere básicamente es a las disposiciones contenidas en los Acuerdos 287 y 295 de 2005 y al estudio técnico que obra como anexo del Acta N° 165 del 28 de junio de 2005, elaborado por el Ministerio de la Protección Social a

partir de la información suministrada por las EPS referida al número de pacientes diagnosticados con IRC y atendidos por ellas, en donde se evidencia una variación en la distribución del gasto en ICR por EPS, que va desde el 0,33% del valor compensado anualmente por la EPS Humana Vivir, hasta el 10% compensado anualmente por el ISS, según se muestra en el cuadro número 4, con un porcentaje de compensación promedio del 3,94%, conclusión a la cual se llegó 1 Es el porcentaje estimado de la UPC destinado al cubrimiento de la IRC, esto es, al pago de los costos asociados a la prestación de los servicios de diálisis o hemodiálisis a pacientes diagnosticados con esa patología. 2 Es el coeficiente que reconoce el mayor o menor valor a descontar de la UPC o a reconocer en el proceso de compensación de cada EPS por la ocurrencia del mayor valor o menor número de casos de IRC. teniendo en cuenta los casos de IRC atendidos por todas las EPS, el costo anual de su atención, el valor total de la compensación y el porcentaje de ésta destinado a la atención de esa patología. El Tribunal se ocupó de hacer la distinción entre los conceptos de “perfil epidemiológico” y “desequilibrio de las desviaciones en función del número de pacientes con enfermedades de alto costo”, precisando que el primero se refiere a la síntesis del estado de salud de una comunidad que involucra el análisis y caracterización de la generalidad de las enfermedades y de las condiciones que afectan su estado de salud, en tanto que el segundo corresponde a la distribución del gasto por EPS en la atención de tales enfermedades, entre las cuales se encuentran las patologías de alto costo, como es el caso de la insuficiencia renal

crónica, gasto que es de suyo variable y que puede darse en razón de las diferencias en la estructura por edad de la población afiliada a cada EPS. Pues bien, el Tribunal de origen hizo referencia a que para poder determinar el K y el CIRCi de la fórmula establecida por la Resolución 287 de 2005, no era necesario considerar el perfil epidemiológico, pues éste es objeto de examen tan sólo al momento de definir la Unidad de Pago por Capitación UPC, que no es propiamente de lo que se ocupa el Acuerdo 296 de 2005, demandado en este proceso. Además de ello, en el fallo apelado se pone de presente que no se acreditó que el acto administrativo bajo examen haya debido fundarse en el perfil epidemiológico. Por otra parte, al hacer referencia al desequilibrio que se presenta en el financiamiento de la atención de los casos IRC, trajo a colación el siguiente fragmento tomado del estudio anteriormente mencionado, en donde se concluye que “Existe asimetría en la distribución del alto costo entre las EPS. Si esta asimetría no existiera la frecuencia de la patología de alto costo, como la que nos ocupa actualmente, la insuficiencia renal crónica IRC, estaría distribuida normalmente entre las EPS, con tasas o frecuencias muy cercanas al promedio de todo el sistema […] ║ Hay un desequilibrio en el financiamiento de la atención de los casos IRC, debido a que existe un exceso de casos en algunas de las EPS muy por encima del valor promedio nacional y entre otras EPS un número de casos muy por debajo del valor promedio nacional. Si todas las EPS tuvieran un número de casos alrededor del promedio nacional no existiría desequilibrio.”

A partir de tales consideraciones, el a quo concluyó que el acto demandado sí cuenta con una adecuada sustentación técnica, fundada no propiamente en una “selección adversa” sino en simplemente en una “desviación”, que bien pudo originarse en la libre elección de los afiliados. Con respecto al señalamiento de que el Acuerdo demandado transgrede el principio de eficiencia previsto en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, al beneficiar a las EPS negligentes que no realizan una actuación diligente y preventiva en el tratamiento y cuidado de las patologías de alto costo como es el caso de la IRC, el Tribunal encontró que las EPS demandantes no lograron probar que con la expedición del acto administrativo acusado se haya beneficiado perversamente a las EPS negligentes en detrimento de las demás. En cuanto a la DESVIACIÓN DE PODER, el a quo señaló que el Acuerdo demandado tiene como finalidad determinar el valor K – Costo total invertido en diálisis y hemodiálisis sobre el total de la compensación por UPC en el mismo períodoel cual hace parte, junto con otros elementos o factores, de la fórmula establecida por el CNSSS para equilibrar las desviaciones que se presentan entre las distintas EPS en función del número de pacientes con IRC y la parte demandante no demostró que el acto acusado haya sido dictado como consecuencia de que algunas EPS privadas hayan incurrido en una selección adversa de pacientes que presentan la patología de alto costo tantas veces mencionada,. En cuanto al cargo referido a la FALTA DE NOTIFICACIÓN PERSONAL del Acuerdo 296 de 2005, la Sala encontró que tanto la demandada como las EPS

que ahora fungen como actoras, le dieron el tratamiento correspondiente a un acto administrativo de carácter general y abstracto, al disponer la primera su publicación en el diario oficial y al interponer las segundas la demanda de simple nulidad contra esa decisión del CNSSS, ante la Sección Primera del Consejo de Estado, Expediente 2006-00022. En todo caso, destacó que la falta de notificación de un acto administrativo, sea éste de contenido particular o general, no conlleva su inexistencia sino su ineficacia y además de ello, no puede perderse de vista que las razones de invalidez que pueden conducir a su declaratoria de nulidad, se refieren a la realidad jurídica dada en la fecha de nacimiento del acto administrativo y no al trámite secretarial de su notificación. Además de ello, no puede predicarse la inexistencia de un acto administrativo por el hecho de no haberse efectuado su notificación, pues ésta ha de realizarse tan sólo cuando ya existe la decisión de la administración. Es del caso destacar que según el criterio expresado por el H. Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio en su salvamento de voto, el Tribunal ha debido declarar la nulidad del Acuerdo 296 del 28 de junio de 2005 y denegar las pretensiones tendientes al restablecimiento del derecho. IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión adoptada por el a quo, la parte actora interpuso en tiempo recurso de apelación, el cual fue sustentado mediante escrito obrante a folios 15 a 27 de este cuaderno, en donde se insiste en señalar que el Acuerdo 296 de 2005 fue expedido para favorecer al Instituto del Seguro Social, con el

propósito de tapar el hueco fiscal que esa entidad viene presentando desde hace décadas, ocasionado por malos manejos, administraciones deficientes, actos de corrupción y la existencia de un sindicato anquilosado, a lo cual se suma la llegada de las EPS privadas, que con un manejo gerencial eficiente empezaron a ofrecer nuevas alternativas de servicio a los usuarios, dejando rezagado y con una población envejecida al ISS, lo cual explica que esa entidad presente una mayor tasa de prevalencia de pacientes de alto costo con patología de IRC, mas no como resultado de maniobras de selección adversa promovidas por las EPS privadas. Para completar, estas últimas adelantaron programas de medicina preventiva tendientes a evitar que los pacientes que padecen esas patologías lleguen a la fase terminal, en la cual se incrementan los costos, mientras el ISS no hizo lo propio. Concreta el apelante las razones de su inconformidad en los siguientes términos:  La sentencia recurrida es violatoria de una norma de derecho sustancial, por interpretación errónea, al predicar en sus consideraciones que el Acuerdo demandado no hizo referencia a la existencia de una selección adversa ni al perfil epidemiológico, como tampoco al hecho de que el coeficiente establecido en dicho acto tuviese como fin corregir dicha selección adversa. El error que advierte el recurrente y que ha debido conducir a la declaratoria de nulidad del acto demandado, se concreta precisamente en el hecho de que el Tribunal no haya tenido en cuenta que el CNSSS dejó de considerar el perfil epidemiológico y dejó de advertir que la supuesta selección adversa no fue probada por el

CNSSS, lo cual lleva al apelante a concluir que sí se violó el artículo 182 de la Ley 100 de 1993. Al sustentar este cargo, el apelante se remitió en lo fundamental a las consideraciones contenidas en el salvamento de voto emitido en primera instancia por el H. Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, quien luego de precisar las razones de hecho y de derecho invocadas por el CNSSS, consideró que el cargo de la falsa motivación sí estaba llamado a prosperar, tras comprobar que el Acuerdo 296 de 2005 fue expedido sin tener el cuenta el perfil epidemiológico como factor para determinar el coeficiente de alto costo y, además de ello, por no haber demostrado el CNSSS la selección adversa en los casos de Insuficiencia Renal Crónica, tal como lo acredita la respuesta emitida por la Superintendente Delegada para la Atención en Salud de la Superintendencia Nacional de Salud visible a folios 188 y 189, argumentando además que la información suministrada por las EPS respecto del número de pacientes por edades diagnosticados con la patología IRC, atendidos durante el período comprendido entre el 1° de julio de 2003 y el 30 de junio de 2004, no era suficiente para determinar la desviación de un perfil epidemiológico. El recurrente invocó entre otros, el siguiente fragmento del salvamento de voto antes referido: “En el acuerdo objeto de esta demanda se determinó el valor K, que es la variable que hace referencia a los gastos para la IRC, porcentaje estimado de la UPC destinados a cubrir gastos de alto costo de esa patología en cada uno de los grupos de edad. Lo anterior implicó la construcción o definición de un factor o

coeficiente de alto costo que permite reconocer a cada una de las EPS un valor mayor o menor del valor compensado dependiendo de la frecuencia o tasas de prevalencia de los casos de IRC, en aras a compensar la asimetría de la distribución de alto costo ocasionado por esta patología. De forma que al determinarse ese coeficiente, se modificó el valor de la UPC a reconocer a las EPS, luego es claro que se ha debido tener en cuenta, entre otros factores, el perfil epidemiológico de la población relevante.” Salta entonces a la vista que el factor que sirvió de fundamento para determinar el desequilibrio en el financiamiento de la IRC, fue el número de casos de ICR atendidos por EPS y no el estado de salud de la población en un contexto amplio, tal como corresponde a un perfil epidemiológico, ante lo cual resulta claro, a juicio del apelante, que el acto se profirió con fundamento en una circunstancia que no tiene correspondencia con la exigencia del articulo 182 de la ley 100 de 1993, norma que resulta violada por cuanto al aplicar el coeficiente de redistribución de recursos, se modificó el valor de la UPC para la atención en salud.  El segundo cargo que formula el recurrente, se funda en la indebida valoración del acervo probatorio, pues a su juicio se allegaron al proceso algunos documentos y testimonios y un dictamen pericial que dan cuenta de la desviación de poder en que incurrió el CNSSS al expedir el Acuerdo 296 de 2005. Basta con mirar el anexo del acto demandado para encontrar que en él que el único beneficiario de su aplicación iba a ser el ISS, entidad que tenía por un demás un coeficiente CIRCi muy

superior al de las demás EPS, lo que le permitía ser la única entidad llamada a recibir recursos, como en efecto los recibió, mientras que las demás EPS debían entregarlos o dejar de recibirlos al ser descontados de sus procesos de giro y compensación, tal cual lo acredita el dictamen practicado en el proceso, premiando de esa manera el obrar negligente y descuidado del ISS que condujo a la concentración de pacientes en esa entidad, diagnosticados con el IRC. El apelante enfatizó en la declaración rendida por las testigos NELCY PAREDES y MARTHA LUCÍA OSPINA, de cuyas afirmaciones se colige la configuración de la desviación de poder. Además de ello, llamó la atención frente a la falta de valoración de los siguientes medios de prueba: los actos administrativos mediante los cuales la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente al señor GUILLERMO FINO, Director del ISS, por haber incurrido en algunos actos de corrupción al celebrar un contrato para el tratamiento de pacientes con IRC; las sanciones administrativas impuestas al ISS mediante las Resoluciones 885 del 30 de junio de 2005 y 1454 del 4 de octubre del mismo año, expedidas ambas por la Superintendencia Nacional de Salud, por el incumplimiento de la obli