CE-25000-23-24-000-2005-01565-01(AP)-2011

COSA JUZGADA - No es causal de rechazo de la demanda. Excepción que debe resolverse en la sentencia Resalta la Sala, que en el presente caso, es evidente que la causal invocada por el a quo para declarar la nulidad de todo lo actuado y rechazar la demanda, fue la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, debido a la existencia de otra acción popular, en la que se debatió el mismo objeto que aquí se demanda y culminó en sentencia que se encuentra en firme, lo cual, a todas luces resulta improcedente, toda vez que la cosa juzgada es una excepción que debe ser resuelta en la sentencia, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley 472 de 1998.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTICULO 23

ACCION POPULAR - Si existe otro proceso idéntico no procede el rechazo de la demanda sino la acumulación de procesos / ACUMULACION DE PROCESOS - Acción popular La Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y ni la cosa juzgada, ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto, es causal de rechazo, como quedó anotado. Ahora bien, la Sala observa que el señor Rafael Arturo Martínez Mejía instauró una acción popular que se fundamenta en los mismos hechos y pretensiones argüidos por los aquí accionantes, la cual se encuentra radicada con el núm. 2004-02412-02 y, su conocimiento está a cargo del Juzgado 30

Administrativo del Circuito de Bogotá, como se puede inferir del auto de 12 de abril del presente año. (…) Al respecto, la Sala considera que en caso de que se presenten dos o más acciones con el mismo objeto en las que no se hubiese proferido sentencia debidamente ejecutoriada, se deben observar las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. (…) Visto lo anterior, se colige que en el evento en que exista multiplicidad de acciones populares que cumplan con los requisitos anotados, es menester proceder a su acumulación, razón por la cual, si el a quo fue enterado de la existencia de otro proceso con el mismo objeto, debió estudiar si era procedente su acumulación y no declarar la nulidad de todo lo actuado ni rechazar la demanda. Como quiera que el proceso de acción popular radicado con el núm. 2004-02412 aún no ha culminado, la Sala revocará el auto impugnado y ordenará a la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que admita la demanda y estudie si es procedente su acumulación con el expediente en mención.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la acumulación de procesos: Consejo de Estado, Sección Primera, Autos de 16 de diciembre de 2001, Rad. 2001-0416, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y de 27 de noviembre de 2003, rad. 2003 - 0771, MP.

Camilo Arciniegas Andrade.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTICULO 821ARTICULO 157

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-01565-01(AP)

Actores: IVAN DAVID BRIEVA MALDONADO Y OTRO Demandado: EMPRESA DE TRANSPORTES DEL TERCER MILENIOTRANSMILENIO S.A Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por los actores contra el proveído de 24 de febrero de 2006, proferido por la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda.

I-. ANTECEDENTES Los ciudadanos IVAN DAVID BRIEVA MALDONADO Y CAMILO ERNESTO ORJUELA MURILLO, obrando en nombre propio, presentaron demanda ante la Sección Primera – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, contra la Empresa de Transportes del Tercer Milenio –TRANSMILENIO S.A. y el Instituto de Desarrollo Urbano -IDU, aduciendo la amenaza a los derechos e intereses colectivos al espacio público, a la seguridad y salubridad pública, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, a la seguridad y prevención de

desastres previsibles técnicamente y a los derechos de los consumidores y usuarios, con el fin de que se ordene a las empresas demandadas tomar las medidas necesarias para reparar o reemplazar las láminas y estructuras dañadas de todas las estaciones del sistema, al igual que la creación de un manual interno que regule las quejas presentadas acerca de la infraestructura del sistema de Transmilenio, con el fin de que se establezcan los trámites y términos pertinentes para el estudio y solución de las situaciones planteadas y las responsabilidades individuales de los funcionarios por su omisión. La acción fue admitida por la Sección Primera –Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de 5 de septiembre de 2005 y seguidamente, a solicitud de Transmilenio S.A., el Tribunal vinculó al IDU mediante auto de 6 de octubre de ese año. Con posterioridad, el IDU solicitó la nulidad de todo lo actuado y el rechazo de la demanda mediante escrito de 1° de diciembre de 2005, en el que argumentó que la Fundación Colombiana Projusticia y Equidad –FUNCOLPROJE presentó acción popular radicada con el número 2004-01243, ante la Sección Cuarta –Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fundamentada en los mismos hechos y pretensiones que aquí se discuten, en contra de Transmilenio S.A y de la Alcaldía Mayor de Bogotá, la cual fue resuelta, mediante sentencia de 14 de diciembre de 2004, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, quedando ejecutoriada, ya que no fue apelada.

De igual forma, adujo que el señor Rafael Arturo Mejía presentó acción popular radicada con el número 2004-02412, en idénticas condiciones que la anterior, ante la Sección Tercera –Subsección “A” del mismo Tribunal, que fue admitida mediante auto de 9 noviembre de 2004, posteriormente, se llevó a cabo la audiencia de pacto de cumplimiento el 8 de septiembre de 2005 y mediante auto de 31 de octubre de ese año se decretaron las pruebas correspondientes. Por lo anterior, arguyó que como quiera que la presente acción fue instaurada para la protección de los mismos derechos colectivos y se encuentra fundamentada en idénticos hechos y pretensiones que las demandas antes enunciadas, se presentó el fenómeno de agotamiento de la jurisdicción, según el cual, no pueden coexistir varios procesos frente a unos mismos hechos que afecten similares derechos colectivos, razón por la cual, lo procedente es seguir con el trámite de la primera acción instaurada y rechazar las presentadas con posterioridad.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

El a quo mediante providencia de 24 de febrero de 2006, declaró la nulidad de todo lo actuado y rechazó la demanda. Argumentó que los accionantes pretenden la protección de los derechos colectivos al espacio público, al acceso a los servicios públicos, a la seguridad y prevención de desastres y a los derechos de los consumidores, los cuales estima vulnerados debido al mal estado de los suelos de aluminio que conforman el sistema de Transmilenio, los cuales no han sido reparados. Afirmó que los hechos y pretensiones de esta acción, ya fueron decididos por esa

Corporación mediante sentencia del 14 de diciembre de 2004, negando las pretensiones de la acción, la cual quedó en firme puesto que no fue objeto de recurso de apelación. Arguyó que si un ciudadano interpone una acción popular en defensa de un derecho o interés colectivo, está representando a la comunidad en general, por ello, en caso de que posteriormente se presenten otras demandas con el mismo objeto que el de la inicial, estas deben ser rechazadas en atención al principio non bis in idem, así pues, si las acciones subsiguientes ya fueron admitidas, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado por agotamiento de la jurisdicción y se rechazará la demanda, lo cual fue fundamentado en la providencia de 16 de septiembre de 2003, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, dentro de la acción popular núm. 0326 Por lo anterior y teniendo en cuenta que las demandas son idénticas en cuanto el objeto y la causa, le dio aplicación a la tesis de la Sección Tercera del Consejo de Estado. II-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los motivos de inconformidad de los actores con la providencia apelada pueden resumirse así: Expresaron que el Tribunal no apreció los hechos y las pruebas allegadas, debido a que los daños alegados en la acción radicada con el número 2004-01243, no eran de la misma magnitud que los presentados en esta demanda. Adujeron que las averías que presentan las estaciones de transmilenio, son un hecho notorio, toda vez que esto se hizo público en la emisión de noticias de RCN de 9 de febrero de 2006, lo cual constituye un hecho nuevo.

Manifestaron que las acciones populares radicadas con los números 2004-01243 y 200402412, no tienen identidad de objeto, pretensiones ni hechos, ya que con la presente acción se pretende el amparo de los derechos colectivos de los usuarios de todo el sistema de Transmilenio y no sólo de la Fase I, como es el caso de la primera acción presentada, debido a que el fundamento de la sentencia que puso fin al proceso fue el contrato celebrado entre Transmilenio S.A. y el consorcio Mantrans, el cual tiene por objeto el mantenimiento integral de la Fase I y algunas estaciones de la Fase II. Indicaron que la cosa juzgada debe ser alegada como excepción previa y debe ser resuelta en la sentencia, conforme a lo señalado por el artículo 23 de la Ley 472 de 1998; y tampoco constituye una nulidad ni es un vicio de procedimiento. Arguyeron que no es procedente alegar la cosa juzgada de manera simultánea como excepción y como nulidad, ya que esto se encuentra prohibido por los artículos 100 y 143 del Código de Procedimiento Civil. III-. CONSIDERACIONES DE LA SALA: Para entrar a resolver el auto apelado, la Sala precisa que la Sección Primera – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de todo lo actuado, por considerar que la demanda debía ser rechazada, ya que el objeto de la presente acción había sido debatido y resuelto mediante sentencia de 14 de diciembre de 2004, proferida por la Sección Cuarta de esa Corporación, dentro del Expediente radicado bajo el núm. 2004-01243, accionante Fundación Colombiana Projusticia y

Equidad –FUNCOLPROJE, demandados Transmilenio S.A. y la Alcaldía Mayor de Bogotá; así pues, estimó que la comunidad ya se encontraba representada para ejercer la defensa de los derechos e intereses colectivos, por ello se presentaba el agotamiento de la jurisdicción. Resalta la Sala, que en el presente caso, es evidente que la causal invocada por el a quo para declarar la nulidad de todo lo actuado y rechazar la demanda, fue la configuración del fenómeno de la cosa juzgada, debido a la existencia de otra acción popular, en la que se debatió el mismo objeto que aquí se demanda y culminó en sentencia que se encuentra en firme, lo cual, a todas luces resulta improcedente, toda vez que la cosa juzgada es una excepción que debe ser resuelta en la sentencia, conforme lo establece el artículo 23 de la Ley 472 de 1998, el cual señala: “Artículo 23º.- Excepciones. En la contestación de la demanda sólo podrá proponerse las excepciones de mérito y las previas de falta de jurisdicción y cosa juzgada, las cuales serán resueltas por el juez en la sentencia (…)”. De otra parte, la Sala estima conveniente reiterar lo expuesto, en cuanto a la admisión y rechazo de la demanda, en auto de 18 de abril de 2007, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta, expediente núm. 2005-01404, en el cual se dispuso: “El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del

artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. 3.- Así las cosas, para la Sala es claro que en el sub lite se dan dos de los presupuestos sustanciales para que proceda la acción popular, esto es, que se invoque como vulnerado o amenazado algún derecho o interés colectivo y que se señalen los hechos u omisiones que pueden estar causando tal situación, de donde se sigue que el juez debe desplegar la actividad procesal tendiente a verificar si se vulneran o amenazan o no los derechos invocados por la omisión aducida como motivo de la demanda y decidir sobre las pretensiones de la misma. 4.- En ese sentido, estima la Sala que no era procedente rechazar de plano la demanda formulada por la Asociación de Participación Ciudadana Anticorrupción Colombia Democrática - APCACD, menos aún declarando de entrada, sin surtirse el respectivo debate probatorio ni realizarse el análisis de la normativa pertinente, que la actuación de las autoridades demandadas no vulnera los derechos colectivos invocados en la demanda. (…) 5.- Ahora bien, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 472 de 1998, el juez inadmitirá la demanda que no cumpla con los

requisitos señalados en la ley, precisando los defectos de que adolezca para que el demandante los subsane en el término de tres (3) días, y si no lo hiciere, deberá rechazarla. Es decir, que la norma especial que regula las acciones populares no consagra causales de rechazo diferentes al incumplimiento de lo ordenado en el auto que inadmite. Al revisar el expediente no se observa que ello sea precisamente lo que ocurrió en este asunto, en donde al realizarse el examen de admisibilidad de la demanda, se decidió, de plano, proceder a su rechazo, decidiendo además en forma anticipada el fondo del proceso.” Según la posición transcrita, la Sala no comparte lo resuelto por el Tribunal al rechazar la demanda instaurada en ejercicio de la acción popular, ya que los actores en el escrito de demanda cumplieron todos los requisitos dispuestos para la procedencia de la misma y ni la cosa juzgada, ni la existencia de otro proceso con idéntico objeto, es causal de rechazo, como quedó anotado. Ahora bien, la Sala observa que el señor Rafael Arturo Martínez Mejía instauró una acción popular que se fundamenta en los mismos hechos y pretensiones argüidos por los aquí accionantes, la cual se encuentra radicada con el núm. 2004-02412-02 y, su conocimiento está a cargo del Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá, como se puede inferir del auto de 12 de abril del presente año obrante a folio 216, proferido por la Sección Primera –Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, según el cual, encontrándose el proceso para proferir sentencia de

segunda instancia, en relación con el recurso de reposición interpuesto contra el fallo de 8 de octubre de 2009 proferido por el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 15 de julio de 2005 proferido por el Juzgado, mediante el cual se fijó fecha y citó a las partes a la audiencia especial de pacto de cumplimiento, por considerar que no se vinculó al proceso al Concejo de Bogotá, quien tiene interés en la resultas del proceso. Al respecto, la Sala considera que en caso de que se presenten dos o más acciones con el mismo objeto en las que no se hubiese proferido sentencia debidamente ejecutoriada, se deben observar las reglas propias de la acumulación de procesos y determinar su procedencia. La jurisprudencia de ésta Sección ha dispuesto lo siguiente: “La figura de la acumulación de procesos contribuye a la uniformidad de criterio en las decisiones judiciales evitando, por lo tanto, que se profieran sentencias contradictorias; amén de que es, precisamente, en aplicación de ella en que encuentran pleno desarrollo los principios de economía, celeridad y eficacia, que para el trámite de esta acción consagra el artículo 5º de la Ley 472 de 1998. Desde esa perspectiva, se hace necesario y conveniente que la providencia que resuelve la solicitud de acumulación de procesos pueda ser revisada por el superior, en aras de garantizar la referida uniformidad de criterio; además de que ello no se opone a la finalidad ni naturaleza de la acción popular sino que, por el contrario, se aviene a sus postulados.

De otra parte, el artículo 44 de la Ley 472 de 1998, prevé que en los aspectos no regulados en dicha Ley, y mientras no se opongan a la naturaleza y finalidad de las acciones en ella reguladas, se aplican las disposiciones del C.de P.C. o del C.C.A., dependiendo de la jurisdicción que corresponda. El C.C.A. no regula la acumulación de procesos, pero, con fundamento en el artículo 267, ibídem, son aplicables las disposiciones del C.deP.C., dentro de las cuales se consagra dicha figura (artículos 157 y siguientes), y en el artículo 159, inciso final, se prevé como apelable tanto el auto que niega como el que decreta tal acumulación, razón por la cual la Sala avoca el conocimiento del proveído recurrido. El artículo 157, establece: “Podrán acumularse dos o más procesos especiales de igual procedimiento o dos o más ordinarios, a petición de quien sea parte en cualquiera de ellos, siempre que se encuentren en la misma instancia: 1.- Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda. 2.- Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aquéllas tengan el carácter de previas. 3.-Cuando existan varios procesos de ejecución en los cuales se persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda. 4.- Cuando en los procesos de que trata el numeral anterior, todos los acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un ejecutivo quirografario que contra el mismo deudor se adelante por otros acreedores”.

Por su parte, el artículo 82, ibídem, consagra: “Acumulación de pretensiones. El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, aunque no sean conexas, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1.-Que el juez sea competente para conocer de todas....” 2.- Que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias. 3.- Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.....” “....También podrán formularse en una misma demanda pretensiones de varios demandantes contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa, o versen sobre el mismo objeto, o se halen entre sí en relación de dependencia, o deban servirse específicamente de unas mismas pruebas, aunque sea diferente el interés de unos y otros....”. En orden a establecer si se dan o no los presupuestos previstos para la acumulación, la Sala observa lo siguiente: 1.- En los procesos objeto de la solicitud de acumulación se ha instaurado la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998. 2-. En los citados procesos se pretende la protección de los mismos derechos colectivos, esto es, los consagrados en el artículo 4º, literales a), c), d), e), g), l) y m) de la citada Ley (folios 1, 165, 179,) 3-. A los aludidos procesos les corresponde el mismo trámite del procedimiento previsto en la Ley 472 de 1998, ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 4-. Las pretensiones impetradas habrían podido acumularse o formularse en

una misma demanda. 5-. El Distrito Capital de Bogotá- Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá constituyen parte demandada en todas las demandas. Para la Sala en el asunto sub examine sí se dan los presupuestos para la acumulación de procesos, pues si bien es cierto que las personas jurídicas de derecho privado demandadas en los distintos expedientes son diferentes, no lo es menos que la persona jurídica de derecho público respecto de la cual se endilga la conducta que permitió la violación de los derechos colectivos, y que es, precisamente, la que hace que la acción popular sea del conocimiento de esta jurisdicción, ES LA MISMA en todos los procesos, esto es, el Distrito Capital de Bogotá- Empresa de Acueducto Acueducto y Alcantarillado de Bogotá.” 1 Igual posición fue adoptada en el auto de 27 de noviembre de 2003, con ponencia del doctor Camilo Arciniegas Andrade, expediente núm. 2003-00771. “El artículo 44 de la Ley 472 de 1998 (5 de agosto), establece que en los procesos por acciones populares se aplicarán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil y del Código Contencioso Administrativo dependiendo de la jurisdicción que le corresponda, mientras no se opongan a la naturaleza y la finalidad de tales acciones. 1 Auto de 16 de diciembre de 2001 proferido por el doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, expediente núm. 2001-0416: Como la ley en mención no reguló expresamente el tema de la acumulación de procesos, debe acudirse a lo establecido en este aspecto por el artículo

157 del C. de P.C., que dispone: (…) Significa lo anterior que en la acción popular, por tratarse de un proceso especial, es viable la acumulación de procesos, siempre y cuando se reúnan los requisitos establecidos en el artículo 157 transcrito.” Visto lo anterior, se colige que en el evento en que exista multiplicidad de acciones populares que cumplan con los requisitos anotados, es menester proceder a su acumulación, razón por la cual, si el a quo fue enterado de la existencia de otro proceso con el mismo objeto, debió estudiar si era procedente su acumulación y no declarar la nulidad de todo lo actuado ni rechazar la demanda. Como quiera que el proceso de acción popular radicado con el núm. 2004-02412 aún no ha culminado, la Sala revocará el auto impugnado y ordenará a la Sección Primera – Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que admita la demanda y estudie si es procedente su acumulación con el expediente en mención. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: REVOCASE el proveído recurrido y, en su lugar, se dispone que por el a quo se provea sobre la admisión de la demanda y la procedencia de su acumulación con el expediente núm. 2004-02412, cuyo accionante es el señor Rafael Arturo Martínez Mejía. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 4 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO