CE-25000-23-24-000-2005-02261-01(AC)-2006

SUBSIDIO FAMILIAR EN POLICIA NACIONAL - Factor prestacional: porcentajes por casamiento, hijos y viuda / SUBSIDIO FAMILIAR A AGENTES RETIRADOS DE LA POLICIA - Improcedencia de la tutela ante medios ordinarios de defensa Pide el reclamante que se ordene a la Policía Nacional reconocerle y pagarle el subsidio familiar a que tiene derecho por el nacimiento de sus hijos después de su retiro de la Institución, junto con las sumas dejadas de percibir. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a aquellos servidores de menores y medianos ingresos, en proporción al número de personas a su cargo. En el caso de los Agentes de la Policía Nacional tendrán derecho al pago de este subsidio familiar liquidado mensualmente sobre el sueldo básico, lo que significa que se transforma en factor prestacional, según los lineamientos del artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, a cuyo tenor: «ARTICULO 46. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo.c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por

este concepto del diecisiete por ciento (17%). Consta en autos que el 10 de noviembre de 2003 el reclamante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento del subsidio familiar por sus hijos Brayan Mateo Y Derly Vanesa Aparicio Gómez de 8 y 6 años de edad, petición que fue negada mediante oficio 45891 Grups de 13 de noviembre de 2003 con fundamento en que según el artículo 109 del Decreto 1213 de 1990 el porcentaje liquidado al momento del retiro no podía modificarse y, además, el nacimiento de los hijos tuvo ocurrencia años después de su retiro de la Institución. La respuesta negativa dada por el Jefe de Grupo de Primas y Subsidios de la Policía Nacional al demandante es un acto administrativo impugnable por medio de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso―administrativa. Esta Corporación en un caso similar sostuvo: «Es decir, que a los agentes de la Policía se les reconocía un subsidio familiar distinto, especial, aunque en su esencia tenía los mismos alcances y propósitos que el subsidio familiar genérico, no pagadero a través de cajas de compensación –que también fueron creadas por el decreto 118 de 1957–, sino directamente por la Policía. Fruto de lo inmediatamente precedente fue el acto administrativo contenido en el oficio No. 809 GRRC-SUPRE, lo que da origen a una controversia evidente que no es posible desatar a través de una acción de tutela”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 25000-23-24-000-2005-02261-01(AC)

Actor: JUAN ANTONIO APARICIO LOPEZ

Demandado: POLICIA NACIONAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA Se decide la impugnación interpuesta por la apoderada de la Policía Nacional contra la sentencia de 5 de diciembre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B) accedió a la tutela reclamada

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 16 de noviembre de 2005 JUAN ANTONIO APARICIO LÓPEZ ejerció Acción de Tutela contra la POLICÍA NACIONAL para la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y los derechos de los niños. 1.1. Hechos Mediante Resolución 05942 de 16 de junio de 1994 la Policía Nacional reconoció al reclamante su pensión de invalidez como Agente.

Mediante Resolución 00475 de 19 de mayo de 1997 reconoció el 5% de su pensión como subsidio familiar para su hijo JONATHAN ALEXANDER APARICIO, nacido el 17 de octubre de 1992. La entidad no le reconoció el subsidio familiar correspondiente a los menores BRAYAN MATEO, nacido el 22 de abril de 1995 y DERLY VANESSA nacida el 11 de abril de 1997, habidos dentro de la unión con su compañera permanente NELLY STELLA GOMEZ, argumentando que nacieron

después de su retiro. El artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, vigente al momento del retiro del reclamante, establece que los Agentes de la Policía Nacional tendrán derecho a que se les reconozca un subsidio familiar del 30% para la esposa o compañera permanente, 5% por el nacimiento del primer hijo y 4% para cada uno de los demás hijos, sin exceder el 47%. Mediante escrito de 11 de noviembre de 2003, radicado bajo el número 118849, el actor solicitó el reconocimiento del subsidio familiar del 30% para su compañera permanente y el 4% para cada uno de sus hijos BRAYAN MATEO y DERLY VANESSA, para un total del 43% sobre el sueldo básico, incluido el 5% reconocido inicialmente. Con Oficio 45891 de 13 de noviembre de 2003 el Jefe de Grupo de Primas y Subsidios de la Policía Nacional respondió al reclamante que según el Decreto 1213 de 1990 el porcentaje reconocido en la resolución de pensión de invalidez era inmodificable y, por tanto, no podía reformarse con fundamento en hechos posteriores. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene a la Policía Nacional el reconocimiento y pago del subsidio familiar del 30% para su compañera permanente y del 4% para cada uno de los menores BRAYAN MATEO y DERLY VANESSA, incluidas las sumas dejadas de pagar desde el momento de su causación. Que se ordene a la Policía Nacional reconocer el 4% como subsidio familiar a sus dos hijos menores.

2. ACTUACIÓN La Jefe de la Oficina Jurídica de la Policía Nacional informó que el reclamante es

miembro pensionado del personal de agentes de la Policía Nacional y se rige por el régimen de carrera establecido en el Decreto 1213 de 1990 que regula el subsidio familiar reclamado. Según el artículo 109 de este Decreto no es posible realizar variaciones a la partida del subsidio familiar en las asignaciones de retiro o pensiones por hechos acaecidos con posterioridad. No procede incluir a los menores BRAYAN MATEO y DERLY VANESA en el subsidio familiar puesto que nacieron el 22 de abril de 1995 y el 11 de abril de 1997, fechas posteriores al retiro del reclamante (16 de junio de 1994). El artículo 109 del Decreto 1213 de 1990 dispone que el porcentaje del subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de asignaciones no puede sufrir variación alguna y la Institución no puede reconocer un subsidio familiar después de que el uniformado se ha retirado. Pone de presente que no puede accederse al reconocimiento de subsidio familiar para la compañera permanente, pues según el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990 la solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar debió presentarse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive, es decir, al surgimiento de la unión permanente, lo que no ocurrió en este caso. Resalta que el demandante se pensionó en 1994, y resulta extraño para la Administración que después de once (11) años interponga Acción de Tutela, desinterés que denota ausencia de amenaza o peligro inminente o vulneración de derecho fundamental alguno.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El a quo declaró probada la falta de legitimación en la causa por activa argumentando que el reclamante no puede actuar como agente oficioso de NELLY STELLA GÓMEZ GÓMEZ, pues no probó las razones que le impiden a ésta comparecer al proceso. El Constituyente ―dice― reguló la Acción de Tutela como instrumento para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de aplicación inmediata cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, entre los que se encuentran los derechos invocados por el actor a la igualdad, al debido proceso y los derechos fundamentales de los niños. Consideró que según el artículo 46 del Decreto 1213 de 1990 al actor le asiste razón al reclamar de la Policía Nacional el reconocimiento del 4% del subsidio familiar para sus dos hijos menores. En consecuencia, ordenó a la demandada revisar la decisión adoptada en el oficio de 13 de noviembre de 2003 y proceder al reconocimiento del subsidio familiar reclamado. Sostuvo que el derecho a recibir el subsidio familiar ha sido reconocido como una derivación prestacional del derecho a la seguridad social que puede ser reclamado por vía de tutela cuando el afectado es un menor de edad. Los argumentos expuestos por la Policía Nacional sobre la imposibilidad de modificar el porcentaje del subsidio familiar reconocido al reclamante a favor de sus hijos menores, después de liquidada su pensión, no son de recibo, atendido el carácter prevalente que el artículo 44 de la Constitución Política otorga a los derechos a la seguridad social y a la igualdad de los menores BRAYAN MATEO y DERLY VANESSA frente a su hermano JONATHAN ALEXANDER a quien sí se le

reconoció el derecho a subsidio familiar. La aplicación del artículo 109 del Decreto 1213 de 1990 en el procedimiento adelantado por la Policía Nacional lleva a la violación de los derechos a la igualdad y a la seguridad social de los citados menores, pues les impide disfrutar el beneficio que legalmente les asiste de recibir un porcentaje correspondiente al subsidio familiar como lo hace su hermano mayor.

III. LA IMPUGNACIÓN La apoderada de la Policía Nacional insistió en que no procede el reconocimiento del subsidio familiar a los menores BRAYAN MATEO y DERLY VANESSA dado que nacieron en fecha posterior al retiro del reclamante.

El artículo 109 del Decreto 1213 de 1990 es concluyente en establecer que el porcentaje de subsidio familiar incluido o que se incluya para la liquidación de las asignaciones no podrá sufrir variaciones de ninguna especie. Insiste en que la Policía Nacional no puede por motivos distintos reconocer la partida de subsidio familiar después de que el servidor se haya retirado. Al reclamante no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno pues cuenta con una asignación de retiro equivalente a pensión de jubilación, evidenciándose la ausencia de perjuicio irremediable o peligro inminente. Reitera que tampoco puede reconocer el subsidio familiar de su compañera permanente pues el uniformado debió informar sobre la unión de hecho dentro de los noventa días siguientes a su formación (parágrafo 2, art. 46, Decreto 1213 de 1990) y en el expediente no obra prueba que así lo demuestre.

IV. CONSIDERACIONES La acción de tutela se instituyó como un mecanismo preferente y sumario, encaminado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos

constitucionales fundamentales de los asociados cuando han sido objeto de amenaza o vulneración por parte de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos expresamente definidos por la ley. Pide el reclamante que se ordene a la Policía Nacional reconocerle y pagarle el subsidio familiar a que tiene derecho por el nacimiento de sus hijos después de su retiro de la Institución, junto con las sumas dejadas de percibir. El subsidio familiar es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a aquellos servidores de menores y medianos ingresos, en proporción al número de personas a su cargo. En el caso de los Agentes de la Policía Nacional tendrán derecho al pago de este subsidio familiar liquidado mensualmente sobre el sueldo básico, lo que significa que se transforma en factor prestacional, según los lineamientos del artículo 46 del Decreto 1213 de 1990, a cuyo tenor: «ARTICULO 46. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidará mensualmente sobre el sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).

PARAGRAFO 1o. El límite establecido en el literal c. de este artículo no afectará a los Agentes que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuvieren disfrutando, o tuvieren derecho a disfrutar de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación. PARAGRAFO 2o. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deberá hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación.» Consta en autos que el 10 de noviembre de 2003 el reclamante solicitó a la Policía Nacional el reconocimiento del subsidio familiar por sus hijos BRAYAN MATEO y DERLY VANESA APARICIO GÓMEZ de 8 y 6 años de edad, petición que fue negada mediante oficio 45891 Grups de 13 de noviembre de 2003 con fundamento en que según el artículo 109 del Decreto 1213 de 1990 el porcentaje liquidado al momento del retiro no podía modificarse y, además, el nacimiento de los hijos tuvo ocurrencia años después de su retiro de la Institución. Establece el citado artículo 109: «ARTÍCULO 109. CÓMPUTO PARTIDA SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, la partida de subsidio familiar que se haya incluido o se incluya para la liquidación de las asignaciones de retiro y pensiones a que se refiere el artículo 100 de este Estatuto, no sufrirá variaciones de ninguna especie. Tampoco habrá lugar a la modificación e

inclusión de dichas partidas por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del Agente. Lo anterior no obsta para que en cualquier tiempo se ordene la inclusión, el aumento, disminución o extinción de la partida de subsidio familiar como factor de liquidación de la respectiva asignación de retiro o pensión, cuando se compruebe que al Agente se le venía considerando un porcentaje diferente al que legalmente le correspondía.» La respuesta negativa dada por el Jefe de Grupo de Primas y Subsidios de la Policía Nacional al demandante es un acto administrativo impugnable por medio de las acciones ordinarias ante la jurisdicción contencioso―administrativa. El inciso tercero del artículo 86 de la Constitución Política precisa que la acción de tutela es de naturaleza eminentemente residual, de modo que cuando existe otro medio de defensa judicial, como en el caso sub-lite, aquélla resulta improcedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta norma fue reglamentada por el numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en cuyos términos cuando el afectado tenga a su alcance otra vía o medio de defensa judicial apto para el reconocimiento de su derecho la acción de tutela resulta improcedente. Esta Corporación en un caso similar sostuvo1: «Es decir, que a los agentes de la Policía se les reconocía un subsidio familiar distinto, especial, aunque en su esencia tenía los mismos alcances y propósitos que el subsidio familiar genérico, no pagadero a través de cajas de compensación –que también fueron creadas por el decreto 118 de 1957–, sino directamente por la Policía.

1 Sentencia de 21 de septiembre de 1995, Expediente AC-3002, Actor Alfonso Hernando Sepúlveda Figueroa, MP: Alvaro Lecompte Luna. Fruto de lo inmediatamente precedente fue el acto administrativo contenido en el oficio No. 809 GRRC-SUPRE, lo que da origen a una controversia evidente que no es posible desatar a través de una acción de tutela, por cuanto ésta se caracteriza por su sumariedad, en la cual debe aparecer en forma clara y nítida que se ha quebrantado o se amenaza un derecho constitucional fundamental, conforme a las voces del art. 86 de la Carta. Como lo dijo el a-quo, existe para la definición o resolución del conflicto jurídico una acción ordinaria contencioso-administrativa apta para estudiarlo de una manera completa, lo que lleva a la conclusión de que el fallo de primera instancia se ajustó a derecho y que por ello debe confirmarse. El citado art. 86 de la Carta en su tercer inciso, precisa cómo la acción de tutela se distingue por su naturaleza eminentemente residual, de modo que cuando existe otro medio de defensa judicial, como en el caso sub-lite, aquélla resulta improcedente, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.» Por las razones anteriores se revocará la sentencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: REVÓCASE la sentencia de 5 de diciembre de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca (Sección Primera, Subsección B). En su lugar, DENIÉGASE la tutela reclamada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 30 de marzo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFIÍA SANZ TOBÓN