CE-25000-23-24-000-2006-00428-01-2014

PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – Solo se debe demandar el acto principal sin incluir los actos que resuelven los recursos / RECTIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL / INDIVIDUALIZACION DE LAS PRETENSIONES – No hay falencia por no demandar el acto que resuelve el recurso de reposición / FALLO INHIBITORIO - Improcedencia Sin embargo, la Sala da cuenta que en el expediente reposa el Auto de 20 de septiembre de 2005 proferido por el Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C., por el que se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 11 de agosto de 2005, y el cual no fue demandado por la parte actora ante esta Jurisdicción. Al respecto, no sobra anotar que en tratándose de los procesos adelantados en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo, como es el sub examine, esta Sección ha señalado reiteradamente que en el supuesto en que no sea demandado el acto por el que se resuelve el recurso de reposición se presenta una falencia en la individualización de las pretensiones en desconocimiento del artículo 138 del C.C.A., que genera el proferimiento de un fallo inhibitorio. Pues bien, sea esta la oportunidad para precisar que en la litis bajo examen, tal omisión procesal no acarrea la consecuencia anotada por cuanto frente al proceso de responsabilidad fiscal existe norma especial que ordena demandar ante esta Jurisdicción solamente el acto con el cual termina el proceso una vez éste se encuentre en firme; de forma tal que para los procesos de tal naturaleza no resulta en modo alguno necesario incluir la Resolución concerniente al recurso de reposición dentro de las peticiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 59

NOTA DE RELATORIA: Sobre fallo inhibitorio por indebida individualización de las pretensiones sentencias Consejo de Estado, Sección Primera de 29 de agosto de 2013, Rad. 2003-00458, MP. Guillermo Vargas Ayala; 4 de abril de 2013, Rad. 2007-00179, MP. María Elizabeth García y 9 de agosto de 2012, Rad. 200300237, MP. Marco Antonio Velilla.

NOTA DE RELATORIA: Se rectifica la posición adoptada en la sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 17 de julio de 2008, Rad 2001-00310, M.P. Martha

Sofía Sanz Tobón. PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL – La vinculación de garante es a título de responsabilidad civil y no fiscal / PRESCRIPCION DE LA ACCIONDerivada de contrato de seguros. Aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio / VINCULACION DE GARANTE A PROCESO DE RESPONSABILIDAD FISCAL - No es acción ejecutiva o de cobro coactivo / COMPAÑIA DE SEGUROS - Garante del cumplimiento de contrato estatal. Vinculación como tercero civilmente responsable en proceso de responsabilidad fiscal / CONTRATO ESTATAL - Debe estar amparado por una póliza de seguros / SINIESTRO – Declaratoria de caducidad del contrato Es el artículo 1081 del Código de Comercio el que ha de servir de parámetro jurídico a fin de determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 del 2000, consistente en

comprometer a la compañía aseguradora como tercero civilmente responsable en el proceso de responsabilidad fiscal… Lo anotado, a su turno, evidencia que no es procedente acudir al artículo 9 ibídem para contabilizar términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil, y por ende, la normativa que le resulta aplicable corresponde a las normas de derecho comercial que rigen el respectivo contrato de seguro, y no las de responsabilidad fiscal, en razón, se reitera, a que no es esta última la calidad en virtud de la cual aquel es llamado al proceso. Vale la pena transcribir lo dispuesto por el artículo 44 de la Ley 610 del 2000 a fin de clarificar la condición en que la compañía aseguradora es vinculada por el ente de control fiscal… Así, en el presente caso, es claro que el siniestro fue reconocido formalmente por la entidad contratante, Secretaría de Educación Distrital, como le correspondía hacerlo según se indicó en la jurisprudencia en cita, y por disponer el artículo 18 de la Ley 80 de 1993 que aquel consiste en la declaratoria de la caducidad, tal como sucedió en el sub lite. Ahora, esta norma es de innegable aplicación por haberse generado el perjuicio patrimonial en el marco de un contrato estatal incumplido y garantizado por la parte demandante… Ahora bien, obra en el expediente que la caducidad del contrato se declaró mediante la Resolución 790 de 1º de marzo de 1999, confirmada por la Resolución 1730 de 4 de junio de 1999, y ejecutoriada el 30 de junio de 1999, según certificación emitida por la Secretaría de Educación

Distrital. Por su parte, al expedirse el fallo de responsabilidad fiscal que declaró a la Aseguradora como civilmente responsable y que configura el título ejecutivo para el posterior cobro de la póliza, el 26 de abril de 2005, con notificación del Auto de 30 de junio de 2005, con el que culminó la vía gubernativa, el 12 de diciembre de 2005; no cabe duda de que aquella prescribió pues había transcurrido un término incluso mayor al de los 5 años que prevé el artículo 1081 del C. de Co., desde la ocurrencia del siniestro, como acertadamente concluyó el a quo.

FUENTE FORMAL: LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 9 / LEY 610 DE 2000 – ARTICULO 44 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1072 / CODIGO DE COMERCIO – ARTICULO 1081 / LEY 80 DE 1993 – ARTICULO 18

NOTA DE RELATORIA: Se reitera la sentencia Consejo de Estado Sección Primera de 18 de marzo de 2010, Rad. 2004-00529, MP. Rafael E. Ostau De

Lafont Pianeta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00428-01

Actor: CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS

Demandado: CONTRALORIA DE BOGOTA D.C.

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Contraloría de Bogotá, mediante apoderada, presentó ante esta Corporación, recurso de apelación contra la Sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca del 25 de marzo de 2010, en la que se dispuso declarar la nulidad del fallo de responsabilidad fiscal 036 de 26 de abril de 2005, del auto de 11 de agosto de 2005 y del auto de 30 de noviembre de 2005, en demanda instaurada en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo1 y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. ANTECEDENTES 1.1.- La Sociedad Cóndor S.A., Compañía de Seguros Generales, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., instauró demanda contra los siguientes actos administrativos: (i) El fallo de responsabilidad fiscal No. 036 de 26 de abril de 2005; (ii) El auto por el cual se corrige el fallo, de 11 de agosto de 2005; (iii) El auto de 30 de noviembre de 2005, por el que se resuelve un recurso de apelación,

todos expedidos por la Contraloría de Bogotá D.C. A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Contraloría de Bogotá la restitución a favor de Cóndor S.A., de la suma que se vea obligada a pagar la Aseguradora como consecuencia del fallo y autos cuya nulidad se solicita, más intereses; suma que debe ser actualizada a valor presente.

Como pretensión subsidiaria, solicita modificar el fallo de responsabilidad fiscal en el sentido de limitar la obligación de la aseguradora Cóndor S.A. por la póliza 2251489 determinado por el amparo de manejo de anticipo en cuantía de $92.128.773.57 correspondiente al monto no amortizado por el contratista. 1 Decreto 01 de 1984. 1.2. En apoyo de sus pretensiones señala, en síntesis, los siguientes hechos: 1.2.1. La Sociedad actora expidió la póliza de cumplimiento No. 2251489, certificado No. 236447, cuya vigencia estaba comprendida entre el 23 de marzo de 1998 y el 16 de junio de 1999, con un valor asegurado por el amparo de cumplimiento de $62.920.000; y con vigencia desde el 23 de marzo de 1998 hasta el 15 de junio para el amparo de buen manejo de anticipo de $157.300.000; todo con el fin de afianzar el contrato No. 404 del 12 de septiembre de 1997, suscrito entre la firma Gustavo Muñoz y Cía S.C.A. y la Secretaría de Educación Distrital, cuyo objeto consistía en la construcción del Centro Educativo Distrital Fabio Lozano Simonelli. 1.2.2. Mediante Resolución No. 790 de 1º de marzo de 1999, la Secretaría de Educación Distrital declaró la caducidad del contrato NO. 404 de 1997 y ordenó hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 2251489, certificado 236447, con lo cual afectó los amparos de buen manejo del anticipo en la suma de $157.300.000

y de cumplimiento en cuantía de $62.920.000, acto éste que también ordenó amortizar del anticipo la suma de $92.128.773,57. 1.2.3. Los actos administrativos que declararon la caducidad y adoptaron la liquidación fueron demandados a través de la acción contractual ante la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 1.2.4. Mediante el auto 85 de 3 de abril de 2001, la Contraloría de Bogotá D.C. avocó conocimiento y dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal No. 36100, con fundamento en la existencia de presuntas obras inconclusas. 1.2.5. El proceso de responsabilidad culminó con el fallo de responsabilidad fiscal No. 036 de 26 de abril de 2005 proferido por la Contraloría de Bogotá, a través del cual se declaró la responsabilidad fiscal de la firma Gustavo Muñoz y Cía S.C.A., y de su garante la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales. 1.2.6. Mediante auto de 11 de agosto de 2005, la Contraloría de Bogotá D.C. corrigió el fallo de responsabilidad fiscal en el sentido de establecer cuáles amparos resultaban afectados con dicha decisión. 1.2.7. Contra la anterior decisión fue presentado el recurso de reposición y en subsidio de apelación, éste último resuelto a través de auto de 30 de noviembre de 2005. 1.3. Las normas que invoca como violadas son las siguientes: - Constitución Política, artículos 6 y 29; - Código de Comercio, artículos 1054, 1056, 1077 y 1081;

• Código de Procedimiento Civil, artículos 310 y 311; - Código Contencioso Administrativo, artículos 69, 73 y 267; - Ley 610 del 2000, artículos 1, 3, 22, 41, 44, 48, 52 y 53. 1.4. El concepto de violación, se expone, en síntesis, así: 1.4.1. Improcedencia de la revocación de un acto particular y concreto.

Manifiesta que en el presente caso no era procedente la aplicación del artículo 73 inciso 3º del C.C.A., pues la actuación surtida mediante el auto de 11 de agosto de 2005 no se limitó a corregir un error aritmético sino a la determinación concreta de la responsabilidad fiscal de la aseguradora al establecer cuáles amparos y en qué cuantía resultaban afectados con la decisión de la Contraloría. Explica que en el fallo No. 036 de 26 de abril de 2005 no hubo pronunciamiento de fondo acerca de la responsabilidad fiscal de la Sociedad Cóndor S.A., y por tanto al proferirse los autos de 11 de agosto y 30 de noviembre se desconoció la situación jurídica ya consolidada de dicha sociedad, pues estos atañen al fondo y no a un simple error aritmético, según pretendió hacerlo ver la entidad demandada. De ahí que se hubiere transgredido lo dispuesto en los artículos 69 a 73 del C.C.A. 1.4.2. Ilegalidad del auto por el cual se corrige un fallo al expedirse por fuera de la competencia temporal de la Contraloría de Bogotá.

Indica que ni la ley 610 del 2000 ni el C.C.A. regulan lo concerniente a la adición de actos administrativos cuando la decisión tiene que ver con el fondo del asunto y el artículo 73 del C.C.A. sólo se refiere a la existencia de errores aritméticos. De ahí que deba aplicarse lo previsto en el artículo 311 del C. de P.C., según el cual los autos sólo podrán adicionarse de oficio o a petición de parte dentro del término de ejecutoria de la respectiva providencia; y por tanto, como los puntos contenidos en el auto de 11 de agosto de 2005 tenían que ver con el fondo del asunto, la Contraloría de Bogotá actuó por fuera del límite temporal otorgado por el ordenamiento jurídico para el efecto. Agrega que no puede tomarse como fundamento válido lo previsto en el artículo 311 del C. de P. C., tal como lo hizo la Entidad demandada. 1.4.3. Responsabilidad de Cóndor S.A. en cuanto a los amparos otorgados por la póliza de cumplimiento. Alega que la responsabilidad de la aseguradora ha de limitarse exclusivamente a los parámetros y condiciones previstas en la póliza. Explica que por tratarse de una póliza de cumplimiento los riegos amparados son el de cumplimiento y el de anticipo en cuanto tiene que ver con la firma Gustavo Muñoz y Cia S.C.A. dentro del contrato No. 404 de 1997, suscrito con la Secretaría de Educación Distrital. Precisa que en el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal se indica que el origen de este correspondió a la inejecución del contrato No. 404 de 1997; sin embargo, la Secretaría de Educación Distrital ya había hecho efectiva la póliza

referida en cuanto tiene que ver con el amparo del manejo del anticipo. Así y como el proceso de responsabilidad fiscal se fundó en un supuesto faltante de obra, advierte que la Secretaría de Educación ya había hecho efectiva la póliza a través de la expedición del acto administrativo que declaró la caducidad del contrato e hizo efectivos los amparos de cumplimiento y de manejo del anticipo. En consecuencia, dado que ya había sido efectiva la póliza No. 2251489, no resultaba viable volver a hacerla efectiva por vía de un proceso de responsabilidad fiscal, máxime si se tiene en cuenta que los actos del contratista no implicaron el ejercicio de gestión fiscal, sino un hecho de incumplimiento contractual. 1.4.4. Prescripción de seguros. Sostiene que la Secretaría de Educación Distrital, a través de la expedición de la resolución No. 790 de 1º de marzo de 1999 hizo efectiva la póliza constituida por la firma Gustavo Muñoz y Cia S.C.A. y confirmó tal decisión mediante la Resolución No. 1563 de 4 de junio del mismo año. Por consiguiente, a partir de aquella fecha empezó a correr para la Contraloría de Bogotá el término de cualquier acción derivada del contrato de seguro, el cual venció el 1º de marzo de 2004, fecha en la que ni siquiera había sido expedido el fallo de responsabilidad fiscal. 1.4.5. Vicios en la vinculación de la aseguradora. Arguye que de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 610 del 2000, la vinculación de la aseguradora debía surtirse mediante la comunicación del auto de apertura del proceso a su representante legal o apoderado con la indicación del motivo de

procedencia de dicha vinculación, entre otros requisitos que no fueron observados por cuanto dicho auto tampoco contiene una determinación del daño patrimonial al Estado ni estimación de su cuantía, sino que apenas hace referencia a la inejecución del contrato No. 404 de 1997. 1.4.6. Falta de competencia de la Contraloría de Bogotá para declarar un incumplimiento contractual. Afirma que de acuerdo con la Constitución Política y la Ley 610 del 2000, la competencia para tramitar procesos de responsabilidad fiscal corresponde a la Contraloría de Bogotá, pero no para declarar un incumplimiento contractual, el cual compete a la administración o a la jurisdicción contencioso administrativa. 1.5. La Contraloría de Bogotá, mediante apoderada, solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 1.5.1. Propuso la excepción de falta de legitimación en la causa para formular la demanda, argumentando que los actos administrativos acusados no comprometen la responsabilidad de Cóndor S.A. Al efecto cita jurisprudencia de esta Corporación. 1.5.2. Hace una extensa referencia a las funciones de las contralorías y a la manera de desarrollarlas e indica que se constituyen en sujetos pasivos del control fiscal todas las personas sobre las cuales recae o se ejerce esa vigilancia fiscal en virtud de que han manejado o manejan fondos o bienes públicos. 1.5.2. Explica que en el fallo de responsabilidad fiscal demandado se determina como responsable a la firma Gustavo Muñoz y Cía S.C.A., y como entidad aseguradora a la sociedad Cóndor S.A., también se indican los números de las

pólizas y se analizaron las glosas que dieron lugar a la responsabilidad del contratista, de todo lo cual se infiere que existe una obligación clara, expresa y exigible en contra del funcionario investigado y de la Compañía aseguradora que sirvió de garante (SIC). Manifiesta que la Compañía de Seguros desde el punto de vista de su gestión contractual frente al Estado, no asume funciones públicas de gestión fiscal, vale decir, no es gestor fiscal para los efectos propios de la responsabilidad fiscal, por cuanto su régimen de obligaciones contractuales derivadas del contrato de seguro, está dado por las normas del Código de Comercio y por el régimen de la Ley 80 de 1993. Acota que en el proceso de responsabilidad fiscal la Contraloría de Bogotá contaba con la facultad para llamar a la compañía de seguros como garante e incorporar la póliza correspondiente al fallo y de esta forma otorgarle el efecto de título ejecutivo, de acuerdo con el artículo 44 de la Ley 610 del 2000. Asimismo, en virtud de lo previsto en dicha norma, la Sociedad Cóndor S.A., fue vinculada a la actuación administrativa que culminó con la expedición de los actos acusados en su calidad de garante, como tercero civilmente responsable, con los mismos derechos y facultades del principal implicado, y por tanto, tuvo oportunidad para impugnarlos tanto en la vía gubernativa como en la judicial. De ahí que no hubiere existido un vicio en la vinculación de la aseguradora. Luego, transcribe el artículo 58 de la Ley 610 del 2000, para señalar que la

actuación del ente fiscalizador es autónoma respecto de la realizada por la Secretaría de Educación Distrital en aplicación del artículo 90 de la Ley 42 de 1993. 1.5.3. Sobre la modificación del fallo de responsabilidad fiscal, aclara que la Contraloría encontró que el título ejecutivo no expresaba de manera clara y exigible la obligación allí nacida para el garante del responsable fiscalmente. Por ello, se procedió de conformidad con el último inciso del artículo 310 del C. de P.C., a adjuntar la póliza y sus anexos, los cuales ya obraban en el proceso fiscal, lo que no implica que se hubiere adicionado el fallo como señala la parte actora. 1.5.4. En cuanto a la vigencia y prescripción de la póliza, afirma que una cosa es la prescripción para reclamar la indemnización por un riesgo que cubre la póliza de seguro, y otra es la prescripción de esta misma póliza dentro del proceso de responsabilidad fiscal. Reitera que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 4 de la Ley 610 del 2000, es el pago de una indemnización pecuniaria por parte de la firma Gustavo Muñoz y Cia S.C.A. que compense el daño sufrido por parte de la Secretaría de Educación Distrital. El cobro del pago de esa indemnización se materializa con la expedición del título ejecutivo conformado por el fallo de responsabilidad fiscal y la póliza; y este cobro, no necesariamente debe coincidir con el de vigencia de la póliza de garantía, porque ésta tiene por objeto amparar el riesgo (incumplimiento) que se produzca en su vigencia (SIC).

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA Mediante Sentencia de 25 de febrero de 2010, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad de la Resoluciones acusadas en lo que se refiere a la sociedad actora, con fundamento en lo siguiente: 2.1. En primer lugar, se refiere a la excepción propuesta por la Entidad demandada, para señalar que la sociedad Cóndor S.A. sí tiene legitimación en la causa para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en la medida en que la decisión contenida en los actos acusados afecta en forma directa su interés particular, ya que con ella debería o no hacerse efectiva una garantía contenida en una póliza de cumplimiento por ella expedida. 2.2. Los cargos de nulidad son evaluados en el orden propuesto comenzando por el relativo a la prescripción de seguros. Al respecto, alude al artículo 1081 del C. de Co., y a varios pronunciamientos doctrinales, para señalar que con ocasión del incumplimiento del contrato No. 404 de 1997 suscrito entre la firma Gustavo Muñoz y la Secretaría de Educación Distrital esta última Entidad declaró la ocurrencia del siniestro mediante Resolución No. 790 de 1º de marzo de 1999 la cual fue recurrida y confirmada con la Resolución No. 1730 de 4 de junio del mismo mes y año, notificada por edicto desfijado el 29 de junio de 1999. A partir de esta fecha comenzaba a correr el término de prescripción a que hace

referencia el artículo 1081 del C. de Co., para hacer efectiva la póliza No. 2251489. Explica que el siniestro fue declarado a través de un acto administrativo cuya decisión quedó ejecutoriada a partir del 30 de junio de 1999, fecha a partir de la cual empezaba para la Contraloría de Bogotá a correr el término de 5 años para ejercer cualquier acción con el propósito de hacer efectiva la póliza de cumplimiento. Sin embargo, el fallo de responsabilidad fiscal fue expedido el 26 de abril de 2005 y los actos subsiguientes emitidos el 11 de agosto y el 30 de noviembre de 2005, esto es, cuando ya habían transcurrido más de 5 años, con lo cual ya había prescrito la acción derivada del contrato de seguro, conforme al artículo 1081 del C. de Co. Advierte que el plazo de 5 años comprende no sólo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la actuación, sino también, cada una de las decisiones que resuelvan los recursos de la vía gubernativa, pues de lo contrario, la situación jurídica del administrado quedaría sin definición real y efectiva, al no estar ejecutoriados los respectivos actos. Por consiguiente, la Contraloría de Bogotá debía investigar, decidir de fondo, resolver los recursos de vía gubernativa, notificar y dejar en firme su decisión antes del término previsto en la norma citada. 2.3. Como restablecimiento del derecho ordena que la Sociedad Cóndor S.A., no está obligada a hacer efectivo el pago de la póliza No. 2251489, sin perjuicio de la obligación que le pueda asistir por motivo y/o en ejecución de otro tipo de

decisiones administrativas o judiciales.

III. LA APELACIÓN La Contraloría de Bogotá presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, argumentando, esencialmente, lo siguiente: 3.1. Improcedencia de la prescripción contenida en el artículo 1081 del C. de Co., dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Aun cuando indica que el artículo 1081 del C. de Co., no es aplicable al asunto, sugiere que la prescripción quinquenal o extraordinaria establecida en dicho artículo está referida a la acción de cobro de la póliza de seguros, propia del proceso de jurisdicción coactiva, por ser ésta la acción que faculta a las contralorías, para hacer efectivas las pólizas exigidas a los contratistas para amparar los riesgos que asumen en los Contratos Estatales que las exijan; y no el proceso de responsabilidad fiscal, que es el que adelantan las contralorías para investigar, esclarecer, probar y determinar la responsabilidad de los Gestores Fiscales (SIC). Agrega que esta responsabilidad administrativa debe ser esclarecida y previamente declarada contra dicho Gestor Fiscal por la Contraloría competente y, a su vez, es razón de la vinculación y condena como responsable civil en dicho proceso declarativo, no reclamativo, respecto de la compañía de seguros que expidió la póliza, y cita al efecto el artículo 44 de la Ley 610 del 2000. Alega que la sentencia desconoce que el proceso de responsabilidad fiscal es autónomo, de acuerdo con el artículo 4 ibídem. Sostiene que en el fallo apelado se ignora que tanto la caducidad como la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal y el inicio y cómputo de tiempo

para la extinción de esta acción está regulada expresamente para esta clase de proceso por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000. Recalca que el artículo 1081 del C. de Co., no es aplicable al caso y que el a quo también desconoció que el punto de partida para iniciar el cómputo de prescripción de la acción de cobro de la póliza a que se refiere el artículo 1081, en caso de aceptar su aplicación, es el fallo con responsabilidad fiscal al que se integra la póliza proferido por la Contraloría respectiva debidamente ejecutoriado por mandato expreso del artículo 92 de la Ley 42 de 1993, y no el acto administrativo emitido por el ente público contratante afectado a cuyo favor se haya expedido la póliza. Repite que el Tribunal hace una indebida aplicación de la prescripción establecida en el artículo 1081 del Código de Comercio al proceso de responsabilidad fiscal, el cual no es asimilable a un proceso contencioso administrativo ni a la acción de reclamación que adelanta la entidad pública contratante contra el contratista incumplido y la Compañía de Seguros. Explica que dentro del proceso de responsabilidad fiscal las Contralorías no ejercen acción ni directa ni indirecta contra el contratista que incumplió las obligaciones estipuladas en un contrato estatal y menos contra la Compañía que para amparar los riesgos asumidos en el Contrato expidió la respectiva póliza. De ahí que sólo después de que el órgano de control fiscal competente haya declarado la responsabilidad fiscal en el respectivo proceso administrativo y una vez agotada la vía gubernativa, puede proceder a iniciar la acción de reclamación

contra el contratista y la aseguradora. “Pero ello implica iniciar contra ambos (contratista y Asegurador) y a favor de la entidad pública o Administradora Contratante que fue víctima del incumplimiento, un proceso de jurisdicción coactiva, el cual ni siquiera fue objeto de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho” (SIC). Manifiesta que es el proceso de jurisdicción coactiva el mecanismo que la Constitución y la Ley le otorgó las contralorías para reclamar los daños e indemnizaciones derivados del contrato de seguros. Precisa que es el fallo de responsabilidad fiscal del gestor fiscal cuya conducta es objeto de reproche, la condición sine que non que posibilita a la Contraloría dar inicio a la acción de reclamación económica por cuenta de la entidad pública afectada (Secretaría de Educación Distrital) y en contra del deudor que incumplió, a fin de poder cobrar el valor del daño causado y a su agente el valor asegurado; pero ello, recalca, dentro de otro proceso que es el de jurisdicción coactiva. Explica que el proceso de responsabilidad fiscal es un juicio de cognición declarativo cuya caducidad y prescripción se regula expresamente por el artículo 9º de la Ley 610 del 2000, sin que sea viable aplicar la prescripción del artículo 1081 del C. de Co., en ninguna de sus modalidades. Señala que el artículo 44 de la Ley 610 del 2000 declara al asegurador como tercero responsable civil, por lo que en defecto de norma expresa sobre prescripción dentro del proceso reclamativo de jurisdicción coactiva, la

prescripción se regularía por el artículo 2536 del Código Civil y no por el artículo 1081 del C. de Co. Recalca que si en gracia de discusión se aplicara esta norma, la prescripción aplicable es la extraordinaria de cinco (5) años que corresponde a la víctima, esto es, a la Contraloría, como guardiana del patrimonio público. 3.2. La acción fiscal no estaba prescrita. Invoca el artículo 9 de la Ley 610 del 2000 y relata la actuación administrativa que dio lugar al proferimiento de los actos acusados, para acotar que desde el 3 de abril de 2001 (fecha del auto de apertura) hasta el 2 de enero de 2006 (fecha de ejecutoria del fallo con responsabilidad fiscal), no habían transcurrido los cinco (5) años previstos para que ocurriera el fenómeno de la prescripción de la acción de responsabilidad fiscal, pues sólo habían transcurrido 4 años y 10 meses. Luego se refiere a pronunciamientos doctrinales de los que resalta el tema de la naturaleza y efectos de los procesos de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva, y que es sobre este último (no respecto del proceso de responsabilidad fiscal, como erróneamente hace la demandante y acoge la sentencia impugnada) que puede predicarse la prescripción estipulada en el artículo 1081 del Código de Comercio (SIC). Manifiesta que la parte actora invocó el artículo 1081 del C. de Co., pero únicamente en referencia al término de dos años que allí se establece, en razón de una transcripción parcial de la norma que aquella hace en la demanda. Esto

para reiterar que la prescripción que se debe aplicar en este caso es la extraordinaria y alega que los términos no pueden ser modificados por las partes. Sobre la redacción del artículo 1081 advierte que la alusión a la condición de partes corrobora la ajenidad de esta norma dentro del proceso de responsabilidad fiscal, en el cual la Contraloría obra como juzgador para establecer si existe o no responsabilidad fiscal del presunto infractor y si existen terceros responsables civiles, pero no como parte opositora ni actuando por cuenta de la entidad pública que sufrió el detrimento, sino por virtud de mandato constitucional que la faculta para proceder de oficio o a solicitud de parte, por queja, o por aviso, cuando detecte la ocurrencia de un daño al patrimonio público distrital (SIC). Al respecto, precisa que el tomador es la Firma contratista Gustavo Muñoz y Cia, la Secretaría de Educación Distrital el beneficiario y la Compañía Cóndor S.A., es la aseguradora, por lo que es respecto de ellos, como partes del contrato de seguro, que se predica la prescripción prevista en el 1081 del C. de Co. Recalca que respecto de la Contraloría de Bogotá el nacimiento del derecho a reclamar el valor asegurado en la póliza no es ni puede ser el siniestro ni su conocimiento porque no es verdad qu