CE-25000-23-24-000-2006-00526-01-2013

CAPACIDAD GLOBAL DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE PUBLICO COLECTIVO – Inepta demanda De lo precedente se colige que no fueron los actos acusados los que hubieran creado, modificado o extinguido una situación jurídica particular de la empresa actora, sino que fueron los actos administrativos que reestructuraron las rutas, que la actora conoció y controvirtió, luego tuvo la oportunidad de ejercer los recursos, y bien pudo acudir a esta Jurisdicción en procura de su nulidad, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual no hizo. “se aprecia entonces con claridad que la plurimencionada Resolución 278 de 2005 es un acto administrativo de carácter general e impersonal, pues no tiene por objeto el de crear una situación jurídica para nadie en particular, sino de trazar en forma general las condiciones necesarias para la reorganización y complementación armónica y coordinada de los servicios de transporte público colectivo y masivo del Distrito Capital. Del análisis del artículo primero de la resolución, fácilmente se colige que, efectivamente, previo a la expedición del acto administrativo 278 de 2005, se surtieron los respectivos agotamientos de la vía gubernativa de los actos administrativos que modificaron la capacidad transportadora de todas y cada una de las 66 empresas de transporte público relacionadas taxativamente en la Resolución”. En este orden de ideas, estima la Sala que no es que hubiera habido una indebida escogencia de la acción, como lo estimó el a quo, sino que la demanda es inepta, en cuanto se solicita la nulidad de actos que no modificaron la situación jurídica de la actora respecto de su capacidad transportadora, pues son una compilación de los que sí lo hicieron.

FUENTE FORMAL: DECRETO 115 DE 2001.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2006-00526-01

Actor: TRANSPORTES PANAMERICANOS S. A.

Demandado: SECRETARIA DE TRANSITO Y TRANSPORTE DE BOGOTA

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de octubre de 2011, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró probada la excepción propuesta por la parte demandada, de indebida escogencia de la acción y, se declaró inhibida para fallar de fondo.

I.- ANTECEDENTES.

I.1La sociedad TRANSPORTES PANAMERICANOS S.A., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca contra la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C., tendiente a obtener las siguientes declaraciones: La nulidad de los siguientes artículos de la Resolución núm. 278 de 12 de abril de 2005, expedida por el Secretario de Tránsito y Transporte de Bogotá: - Artículo 1°, por medio del cual se señala la capacidad transportadora global

máxima, en 1073 vehículos (escenario NQS máxima) y en 1165 vehículos (escenario Américas). - Artículo 2°, en lo relacionado con las capacidades transportadoras de las rutas desde la P96-536 a R71-SE10. - Artículo 6°, que exige que las empresas transportadoras se ajusten a su capacidad transportadora. - Artículo 7°, que dispone que esta Resolución rige a partir de la fecha de publicación. La nulidad de la Resolución núm. 916 de 21 de noviembre de 2005, por medio de la cual se decide el recurso de reposición elevado contra el acto anterior. Que a título de restablecimiento del derecho se decrete: - Por la aplicación y vigencia de la norma superior contenida en el artículo 43 del Decreto 170 de 5 de febrero de 2001, que la capacidad transportadora máxima que le corresponde al 20% de la capacidad transportadora mínima señalada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, es 1022 vehículos x 1.20 = 1226.4 – 1227 vehículos como capacidad transportadora máxima, para el escenario NQS. - Por la aplicación y vigencia de la norma superior contenida en el mismo artículo 43 del Decreto citado, que su capacidad transportadora máxima corresponde al 20% de la capacidad transportadora mínima señalada por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, así: 1110 vehículos x 1.20 = 1332 vehículos como capacidad transportadora máxima, para el escenario Américas. I.2La parte actora señaló los siguientes hechos: Que mediante la Resolución núm. 278 de 12 de abril de 2005, la Secretaría de

Tránsito y Transporte de Bogotá, señaló la capacidad transportadora global máxima, contra la cual se interpuso una tutela; que el 18 de agosto de 2005, en segunda instancia, el Juzgado Penal de Circuito de Bogotá, ordenó a la entidad Distrital, notificar personalmente la mencionada Resolución a todas las empresas de transporte público urbano colectivo de pasajeros de Bogotá, lo cual se cumplió el 2 de agosto de 2005. Manifestó que el 9 de agosto de 2005, interpuso en tiempo los recursos de reposición y en subsidio el de apelación, contra la mencionada Resolución núm. 278 de 2005. Que la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá D.C. mediante la Resolución núm. 916 de 21 de noviembre de 2005, resolvió el recurso de reposición negando sus pretensiones, informando que contra dicha providencia no procede recurso alguno. Señaló que la Resolución núm. 916 de 21 de noviembre de 2005, fue notificada de manera personal el día 16 de enero de 2006, aclarando en el acta de notificación, que contra dicho acto no procede recurso alguno, es decir, que se agotó la vía gubernativa. I.3Citó como vulneradas las disposiciones contenidas en los artículos 4° de la Constitución Política; 50, numeral 2, y 73 del C.C.A. y 43 del Decreto Nacional 170 de 2001. Explica el alcance del concepto de la violación en los siguientes términos: Violación de la norma Constitucional, porque su aplicación es preferente por ser

norma de normas, por lo que, si existe contradicción entre ésta y una norma de menor jerarquía, se debe aplicar aquella; cita y transcribe varias sentencias de la Corte Constitucional que así lo disponen. Que el Decreto Nacional 170 de 5 de febrero de 2003, norma superior, permite una capacidad máxima hasta del 20% de la capacidad transportadora mínima, mientras que la norma inferior contenida en el Decreto Distrital 115 de 2003, en el cual se apoya la Resolución núm. 278 de 2005, establece en su artículo 5° que la capacidad máxima es de 5%, suprimiendo, sin fundamento, el 15% adicional, que concede la norma nacional. Argumenta que como no pueden coexistir, sobre el mismo tema y materia, las dos disposiciones, acorde con la Constitución Política y la Jurisprudencia, para el caso se debe aplicar el artículo 43 del Decreto 170 de 5 de febrero de 2001, reglamentario de las Leyes 105 de 1993 y 366 de 1996, sobre lo dispuesto en los actos atacados. Consideró que se violó el artículo 73 del C.C.A., porque la Resolución núm. 278 de 2005, no puede revocar legalmente la núm. 304 de 4 de abril de 2000, que le concedió 1.124 vehículos como capacidad transportadora mínima y 1.348 vehículos como capacidad transportadora máxima, lo que indica que la entidad demandada revocó directamente un acto sin su consentimiento. Adujo que se violó el artículo 50, numeral 2 del C.C.A., porque no se atendió el recurso de apelación, teniendo en cuenta que el Secretario de Tránsito y

Transporte de Bogotá es un subordinado del Alcalde Mayor de Bogotá. Anotó que la mencionada Secretaría carece de facultad para señalar la capacidad global a las empresas de transporte, como lo hizo mediante el acto acusado, porque el Decreto Nacional 170 de 2001, lo que permite es la fijación individual de cada empresa, sin que se haya concedido la fijación de la capacidad transportadora global, como tampoco lo hicieron las normas de intervención vigentes, Leyes 105 de 1993, 336 de 1996 y 668 de 2001. Que la fijación de la capacidad transportadora global, ha sido reglamentada por el Alcalde Mayor de Bogotá, en el Decreto 115 de 2001, cuyos artículos 3°, 4° y 5° fueron declarados nulos por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y se encuentra para fallo de segunda instancia ante el Consejo de Estado, por lo que de perder su fuerza ejecutoria, quedan sin efecto las decisiones contenidas en el artículo 1° de la Resolución acusada núm. 278 de 12 de abril de 2008.

I.4CONTESTACION DE LA DEMANDA.

La Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., se opuso a las pretensiones en los siguientes términos: Explicó que la razón de ser de la Resolución núm. 278 de 2005 es establecer la capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo para el Distrito Capital, que en su artículo 1° dispone “de conformidad con los actos administrativos que reestructuraron y modificaron el servicio de rutas autorizadas para operar en la ciudad de Bogotá D.C., la capacidad

transportadora global de las empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte público colectivo en Bogotá es la siguiente: … .”. Señaló que de conformidad con el artículo 50, numeral 2° y 73 del C.C.A., frente a los actos administrativos de carácter general, como lo es la Resolución núm. 278 de 2005, no es procedente agotar la vía gubernativa, en tanto crea situaciones jurídicas impersonales o abstractas, por ello este acto no indica los recursos que contra ella proceden; que el acto acusado fue expedido de conformidad con los actos administrativos que reestructuraron y modificaron el servicio de las rutas autorizadas para operar en la ciudad, y definió las capacidades transportadoras establecidas para cada una de las rutas autorizadas a las empresas de transporte público colectivo. Anotó que el artículo 43 del Decreto Nacional 170 de 2001 dispone que la autoridad competente fijará la capacidad transportadora mínima y máxima con la cual la empresa prestará los servicios autorizados; que la capacidad máxima total no podrá ser superior a la mínima incrementada hasta en 20% y que el parque automotor no podrá estar por fuera de los límites de la capacidad mínima y máxima fijada a la empresa. Que dicha norma en ningún momento determina su obligatoriedad en ese porcentaje, y que el Decreto Distrital 115 de 2003 que lo fijó en 5% de la flota autorizada, se encuentra dentro del rango exigido por la norma, lo cual debe ser entendido como la flota de reserva con la que debe contar cada empresa según los estudios técnicos realizados por la entidad y, por lo tanto, tal incremento debe

tomarse como la sumatoria de las capacidades transportadoras de las rutas de cada empresa aumentadas en 5%. Finalmente, propone la excepción de inepta demanda, porque las pretensiones del demandante son de carácter particular y concreto y el acto demandado es de carácter general, contra el cual no procede la vía gubernativa.

II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO.

La Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada la excepción propuesta por la parte demandada, de indebida escogencia de la acción, por lo que se declaró inhibida para pronunciarse de fondo. Considera que la primera impresión que se tiene del acto acusado - Resolución núm. 278 de 2005-, es la de que su naturaleza es particular y concreta porque la decisión recae sobre intereses o derechos particulares de transportadores del servicio público que operan en el Distrito Capital, los cuales se individualizan, para fijarles la capacidad mínima y máxima en los corredores viales de Las Américas y NQS, y se les previene para que ajusten su capacidad de conformidad con lo establecido. Que, sin embargo, un estudio atento del acto acusado, indica que no es de carácter particular y concreto, toda vez que explica que con la entrada en operación del sistema de transporte masivo Transmilenio en las Troncales Américas, NQS y Avenida Suba y con fundamento en la facultad consagrada en el artículo 34 del Decreto 170 de 2001, la autoridad competente puede en cualquier tiempo reestructurar oficiosamente el servicio público de transporte, acorde con las

necesidades de los usuarios. Explicó que se reestructuraron todas las rutas autorizadas a las empresas transportadoras habilitadas del Distrito Capital, lo cual quedó contenido en la Resolución núm. 1388 de 30 de diciembre de 2003, en la que se estableció la capacidad global de las empresas de transporte público colectivo, hasta tanto se agotara la vía gubernativa de los actos administrativos que establecieron las condiciones y características de las rutas autorizadas. Que la Administración al decidir el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución núm. 278 de 2005, mediante la Resolución núm. 916 de 21 de noviembre de 2005, explicó que el proceso de reestructuración del transporte público en el Distrito Capital, se adelantó con la participación de todas las empresas de transporte público por habérseles notificado personalmente o por edicto, de todos los actos administrativos particulares, agotándose la vía gubernativa, por lo que la Resolución núm. 278 de 2005 es de carácter general, al ser un compendio de los actos anteriores, en cuanto es la sumatoria de cada una de las capacidades establecidas por las rutas autorizadas. Que en el mismo acto, para el caso particular de la sociedad actora, se relacionan los oficios emitidos por la Administración, en los cuales se informó acerca de los cambios y las rutas afectadas, los que fueron controvertidos por la empresa y decididos por sendas Resoluciones – 26 en total, cuyos recursos de reposición a su vez fueron decididos en 25 Resoluciones, de manera que la capacidad transportadora de la recurrente se estableció desde la expedición de la Resolución

1388 de 30 de diciembre de 2003. Concluyó que la Resolución núm. 278 de 2005 es de naturaleza general, en cuanto compila la actuación particular y concreta adelantada por la Secretaría de Tránsito y Transporte, en torno al proceso de reestructuración del transporte público en el Distrito Capital, del cual participó la actora en este proceso. Trajo a colación la sentencia T-753 de 2006, proferida por la Corte Constitucional, Magistrada ponente doctora Clara Inés Vargas Hernández, que confirmó la decisión en sede de impugnación que revocó el fallo de primera instancia, en la cual señaló que la Resolución núm. 278 de 2005, es un acto administrativo de carácter general e impersonal. Acerca de la Resolución acusada núm. 916 de 2005, por la cual se resuelve el recurso de reposición elevado por la sociedad actora en virtud del fallo de tutela que ordenó la notificación personal de la Resolución núm. 278 de 2005, consideró que el agotamiento de la vía gubernativa se adelantó en forma extranormativa, dado que el artículo 49 del C.C.A. contempla la improcedencia de los recursos contra los actos generales; que dado que el acto principal no crea ni modifica ningún derecho, la decisión que resolvió la reposición no podía transformar la decisión principal y conserva su naturaleza de ser un acto general y abstracto, no creador de derechos y obligaciones a favor o en contra de la sociedad demandante. Por lo anterior, consideró que la excepción propuesta por la entidad demandada prospera en su fundamentación y la denominó “indebida escogencia de la acción”;

hizo mención a la Jurisprudencia del Consejo de Estado, relacionada con la procedencia de la acción de nulidad en relación con actos particulares. Considera que los actos demandados no contienen en forma directa el desconocimiento o afectación de un derecho, porque existen las 26 Resoluciones, que cita la Resolución núm. 916 de 2005, sobre la capacidad transportadora de la demandante, expedidas por la Secretaría de Tránsito y Transportes, y agotada la vía gubernativa que se le concedió y resolvió, correspondía a la sociedad actora elevar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra dichos actos administrativos, por ser los que comprenden en forma particular y concreta el derecho que se afirma quebrantado, y sobre la Resolución núm. 278 de 2005, incoar la acción de simple nulidad.

III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN.

La parte demandante solicita la revocatoria del fallo apelado. Se refiere a los tres actos administrativos objeto de análisis por parte del a quo, para considerar: - La Resolución núm. 1388 de 2003, expedida por la Secretaría de Tránsito y Transporte de Bogotá, se refiere a la reestructuración de rutas a que hace alusión el artículo 34 del Decreto 170 de 2001; menciona la actora que este acto no fue notificado sino publicado y no permitió recurso alguno, cercenando la opción de controvertirlo y agotar la vía gubernativa, contrario a lo expuesto por el Tribunal Administrativo. - La Resolución acusada núm. 278 de 2005, expedida por el mismo ente, se

refiere a la capacidad transportadora de cada empresa de transporte, con derechos concretos, que se pudo recurrir gracias a la tutela que interpuso, y - La Resolución acusada núm. 916 de 2005, fue el resultado de la tutela interpuesta. Concluyó de lo anterior que el Tribunal de Cundinamarca omitió sus apreciaciones y asumió que la Resolución núm. 1388 de 2003, agotó la vía gubernativa, lo cual no es cierto; considera que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos acusados, sí era procedente.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

En esta etapa del proceso el Ministerio Público guardó silencio.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: La parte demandante en este proceso, pretende por medio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se declare la nulidad parcial de la Resolución núm. 278 de 12 de abril de 2005, y del acto que la confirmó, Resolución núm. 916 de 21 de noviembre de 2005.

La Resolución núm. 278 de 20051, “Por la cual se establece la capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo para el Distrito Capital”, dispone: “ARTÍCULO PRIMERO. De conformidad con los actos administrativos que reestructuraron y modificaron el servicio de las rutas autorizadas para operar en la ciudad de Bogotá D.C., la capacidad transportadora global de las empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte público colectivo en Bogotá, es la siguiente: (se señalaron 65 empresas, y para la empresa actora TRANSPORTES

PANAMERICANOS S.A., se dispuso para el tramo de la Troncal Américas una capacidad transportadora mínima de 1110 y máxima de 1165, y para el tramo NQS mínima de 1022 y máxima de 1073). (Resalta la sala) ARTÍCULO SEGUNDO: Las capacidades transportadoras establecidas para cada una de las rutas autorizadas a las empresas de transporte público colectivo son las siguientes. (Para la empresa actora se estableció la capacidad transportadora en 24 rutas). …. .

ARTÍCULO TERCERO: Se establece como capacidad global de la

ciudad de Bogotá D.C. la siguiente:

TRONCAL CAPACIDAD

TRANSMILENIO TRANSPORTADORA

GLOBAL

DE LA CIUDAD

Mínima Máxima

AMERICAS-CALLE 13 18.970 19.919

NQS-SUBA 17.717 18.600

ARTÍCULO CUARTO: Las capacidades globales señaladas en el artículo anterior solo podrán ser aumentadas como consecuencia de un proceso licitatorio cuya finalidad sea la autorización para la prestación del servicio de una nueva ruta.

ARTÍCULO QUINTO: Se conformidad con lo previsto en el decreto 519 del 30 de noviembre de 2003, sólo podrán ingresar vehículos de transporte público colectivo e individual de pasajeros, por medio del mecanismo de reposición consagrado en la ley, siempre y cuando esté acorde con la capacidad transportadora definida en este acto administrativo. 1 Folios 24 a 35 del cuaderno principal.

ARTÍCULO SEXTO: Las empresas de transporte público colectivo deberán ajustar su capacidad transportadora de acuerdo a lo establecido en el presente acto administrativo.

ARTÍCULO SÉPTIMO: Este acto administrativo rige a partir de la

fecha de su publicación, y deroga todas las disposiciones legales que sean contrarias. (Se resaltan normas demandadas). Es de anotar que la Resolución núm. 1388 de 2003, no fue demandada en este proceso; sin embargo, dado que es un acto que antecede a los aquí demandados, con los que guarda relación inescindible, la Sala se referirá al mismo como antecedente, en tanto la actora manifiesta que éste no permitió recurso alguno, por lo que no pudo controvertirlo y agotar la vía gubernativa y, por tanto, es la Resolución núm. 278 de 2005, la que pudo recurrir gracias a la tutela que presentó. La Resolución núm. 1388 de 30 de diciembre de 2003, fue proferida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5° del Decreto Distrital núm. 115 de 2003 que estableció: "Artículo 5°. La capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo para el Distrito Capital, corresponderá a la suma de las capacidades mínimas requeridas por las rutas o servicios autorizados para prestar servicios de transporte público colectivo en la ciudad, según las necesidades de movilización establecidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte con base en los estudios técnicos respectivos, incrementada en un porcentaje máximo del 5% que se concederá para la flota de reserva; en ningún caso la capacidad transportadora máxima autorizada a la totalidad de las empresas de transporte público colectivo de la ciudad podrá superar la capacidad transportadora global". Según la actora esta norma se declaró nula por parte del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca mediante sentencia de 11 de marzo de 2004. Al respecto, es pertinente anotar que en efecto dicha Corporación declaró la nulidad de los artículos 3°, 4°, 5° y 7°, numerales 2° y 3° del Decreto 115 de 20012, empero, mediante sentencia de esta Sección de 26 de abril de 2007 (Expediente núm. 2003-00834-02, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta), se revocó la decisión, y se negaron las pretensiones de la demanda de declarar la nulidad del Decreto y, en su defecto, subsidiariamente, declarar la nulidad de algunos artículos. Vale la pena transcribir algunos apartes de dicha sentencia, referidos especialmente a la capacidad transportadora: “En ese orden, los artículos 5º a 7º a su vez se incardinan a las condiciones operativas que surgen por los dos fenómenos antes comentados, la entrada en funcionamiento de un sistema de transporte masivo en rutas determinadas y la consecuente pérdida de vigencia de los permisos dados con anterioridad para su cubrimiento, toda vez que esas condiciones no pueden menos que traducirse en modificación de la capacidad transportadora de las modalidades distintas a las de ese sistema, teniendo en cuenta que ella consiste en “el número de vehículos requeridos y exigidos para la adecuada y racional prestación de los servicios autorizados”, según la definición que de capacidad transportadora se consigna en el artículo 42 del Decreto 170 de 2001; pues de suyo, la entrada en servicios de medios masivos y la consecuente desaparición de las

rutas de otras modalidades que operaban en los correspondientes corredores del sistema masivo, con mucho menos capacidad de movilización de pasajeros, se traduce en una disminución del número de vehículos requeridos y exigidos para la adecuada y racional prestación del servicio en las mismas. Si bien la regulación de ese aspecto pareciera estar referido a las empresas, en realidad debe considerarse que la capacidad 2 Decreto 115 de 2001, por medio del cual se establecen los criterios para la reorganización del transporte público colectivo en el Distrito Capital. … CAPÍTULO I. Medidas dirigidas a fomentar el uso de los medios de transporte dándole prioridad a la utilización de medios de transporte masivo. … . ARTÍCULO 3. Pérdida de vigencia de los permisos de operación del transporte público colectivo por la implantación de troncales del Sistema TransMilenio. A partir de la entrada en vigencia del presente decreto, los permisos de operación de rutas que circulen por el corredor de la troncal de TransMilenio que se implante, perderán su vigencia desde la fecha en la que entren en operación las troncales del sistema de transporte masivo que se implementen en la ciudad, salvo los casos en los que dichas rutas o servicios hayan sido objeto de reestructuración, y su recorrido haya sido excluido de la troncal. … . ARTÍCULO 4. Gradualidad en el desmonte de la operación. …. ARTÍCULO 5. Capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo. ARTÍCULO 7.Reducción de la capacidad transportadora de las empresas de transporte público colectivo en función de las necesidades de movilización. transportadora se determina en función de las rutas y es en consideración a ello que a cada una de las empresas se les

asigna su respectiva capacidad transportadora, distribuyendo entre ellas la capacidad que corresponde a cada ruta cuando la misma es servida por varias empresas. En esas circunstancias, nada obsta para que ese concepto se pueda establecer bajo dos perspectivas: una integral o de conjunto y una particularizada en relación con cada empresa, pues en ambos planos se da como realidad técnica y social en cuanto al servicio de transporte público de pasajeros se trata. A ello se agrega que hay principios y criterios técnicos que implican que dicha actividad y, por ende, la capacidad operativa o de equipo para desarrollarla, deba verse en todas las perspectivas posibles, entre ellas, con una visión de conjunto. De esos principios cabe destacar el de la racionalidad, el cual no es posible sin que los aspectos sustanciales de cualquier actividad humana se puedan evaluar y organizar del modo más eficiente posible. Por lo tanto, no es extraño a la actividad transportadora bajo examen, a la normativa comentada, y a la competencia del Alcalde Mayor como la autoridad distrital de transporte, que para promover o fomentar la optimización en el uso de los medios de transporte en el contexto de un servicio público que cuenta con un sistema masivo, se quiera contar con una capacidad transportadora global, y que la misma se delimite técnicamente como “la suma de las capacidades mínimas requeridas por las rutas o servicios autorizados para prestar servicios de transporte publico colectivo en la ciudad, según las necesidades de movilización establecidas por la Secretaría de Tránsito y Transporte con base en los estudios técnicos respectivos”, según palabras del artículo 5º enjuiciado. Obsérvese que aquí se recoge un elemento básico de la racionalización del

servicio, cual es el de las necesidades de movilización, que está implícito en el concepto de capacidad transportadora, pues es el que la determina. Dentro de ese principio de racionalidad, que pasa por el uso optimizado del equipo, es lógico que se señale que “en ningún caso la capacidad transportadora máxima autorizada a la totalidad de las empresas de transporte público colectivo de la ciudad podrá superar la capacidad transportadora global.” Ello justamente aseguraría que el total del equipo en funcionamiento u operación no sobrepase la capacidad transportadora que corresponde al Distrito Capital, esto es a las necesidades de transporte o de movilización de su comunidad. Se le censura al artículo 5º bajo examen que prevea sólo un incremento de un porcentaje máximo del 5% de la capacidad transportadora global, que se concederá para la flota de reserva, por cuanto a juicio del actor contraría el artículo 43 del Decreto 170 de 2001, ya que el inciso segundo de éste le fija un 20%, lo cual no corresponde a la realidad, pues este inciso lo que establece es que la capacidad transportadora máxima total de una empresa no podrá ser superior a la capacidad mínima incrementada en este último porcentaje; de modo que se trata de conceptos diferentes. De suyo se entiende que las autoridades distritales, cuando de determinar la capacidad transportadora global se trate, atenderán la disposición reglamentaria comentada y, por ende, los conceptos de capacidad transportadora mínima y capacidad transportadora máxima, con los cuales no resulta incompatible el de capacidad transportadora global, tal como se define en el artículo 5º del decreto acusado”. (Negrillas fuera de texto)

Ahora bien, la Resolución núm. 1388 de 2003, a la cual se ha venido refiriendo la Sala, “por la cual se establece la capacidad transportadora global del servicio público de transporte colectivo para el Distrito Capital", resolvió: “De conformidad con los actos administrativos que reestructuraron el servicio de las rutas autorizadas para operar en la ciudad de Bogotá D.C., la capacidad transportadora global de las empresas habilitadas para la prestación del servicio de transporte público colectivo en Bogotá D.C. es la siguiente: … .”. Esta Resolución en su artículo séptimo dispuso: “la presente resolución entrará a regir a partir de la fecha en la cual de conformidad con lo previsto en el artículo 62 del Código Contencioso Administrativo los actos administrativos que reestructuraron las condiciones del servicio de las rutas autorizadas a las empresas que se relacionan en esta resolución queden en firme, no obstante lo anterior, si se presentara algún cambio en las capacidades transportadoras de las rutas con ocasión de los recursos de reposición, la entidad procederá a ajustar la presente resolución”. (Negrillas fuera de texto) Precisamente, una de las consideraciones del acto acusado Resolución núm. 278 del 12 de abril de 2005, fue: “La Secretaría de Tránsito y Transporte expidió la resolución 1388 del 30 de diciembre de 2003, donde estableció la capacidad transportadora global de las empresas de transporte público colectivo, hasta tanto se agotara la vía gubernativa de los actos administrativos que establecieron las condiciones y características de las rutas autorizadas a las empresas de transporte público colectivo

debidamente habilitadas. Que agotada la vía gubernativa de los actos administrativos que autorizaro