CE-25000-23-24-000-2007-00049-01(AC)-2007

DERECHO DE PETICION - No se vulnera al no desatar el recurso de reposición / RECURSO GUBERNATIVO - Es presupuesto de procedibilidad para la acción de nulidad y restablecimiento Para la Sala el derecho de petición se satisface al tenor del artículo 23 superior, con la “pronta resolución” o respuesta que se dé al peticionario. Si ésta consiste en la expedición de un acto administrativo, se agota su ejercicio; pero la impugnación del acto a través de los recursos de reposición y de apelación implica que entra en juego una institución jurídica diferente de dicho derecho, como es la vía gubernativa, regulada en los artículos 49 a 61 del C. C. A. que además de ser, al igual que el derecho de petición, un medio de satisfacción de pretensiones, es un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y hace parte integral del derecho al debido proceso. En virtud de ello, precisa la Sala, respecto de la petición tal como lo dijo el A quo, que no puede considerarse vulnerado el derecho de petición del actor por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por no desatar el recurso de reposición contra la Resolución N° 0039 de 2007, puesto que no se han vencido los términos del artículo del Código Contencioso Administrativo. DERECHO DE PETICION - Se satisface con una respuesta concreta y objetiva de la Administración / ASIGNACION DE RETIRO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES - Existe un término de 3 meses para que la Caja de Retiro la reconozca y pague / TERMINO PARA RECONOCER ASIGNACION DE RETIRO

• Es de 3 meses y no el término general de 15 días del derecho de petición Ahora bien, en relación con la petición de reconocimiento (o modificación) de la asignación de retiro, la Sala advierte que tal como lo sostuvo el A quo, la Caja sí vulneró el derecho fundamental de petición del actor, porque este derecho se satisface con la respuesta concreta y objetiva que la Administración debe dar al peticionario, para permitirle asumir una conducta frente a aquélla. Es deber de la Administración contestar oportunamente las peticiones que se le formulen, conforme a las competencias legalmente atribuidas y de acuerdo con ello, iniciar los trámites tendientes a lograr su satisfacción en caso de ser procedente. Según el artículo 6° del C. C. A., el término del que dispone la Administración para contestar las solicitudes que en ejercicio de este derecho fundamental presentan los ciudadanos es de quince (15) días hábiles, salvo que haya norma que establezca un término diferente en casos especiales. Tratándose del reconocimiento de la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 de 1990 señala un término de tres meses para que la Caja reconozca y pague la prestación. Así se desprende de la lectura de sus artículos 163, 164 y 178. En consecuencia, por el régimen especial que rige a este tipo de servidores públicos, debe aplicarse este término y no el que señaló el A quo reiterando a la Corte Constitucional.

CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - La falta de comunicación con el Ejercito no puede perjudicar al solicitante de asignación de retiro /

ASIGNACION DE RETIRO - Debe agilizarse por comunicación entre la Caja de Retiro y el Ejército Para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el actor debió informar tal situación y no obstante que la carga la tenía la Administración, conforme al Decreto 1211 de

1990. Por ello, es preciso que el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se comuniquen entre sí para aclarar las fechas y los pagos que a cada una corresponden en relación con el señor Luis Gerardo Cuevas Granados, de suerte que respondan de manera completa su petición, reconociendo la asignación de retiro con base en el resultado del cruce de información. La falta de información entre los accionados no puede ser utilizada en contra del actor; además, tal como lo informó la propia Caja, los dineros que habrían correspondido al actor están dispuestos en la cuenta de Acreedores Varios y nunca salieron de ella. En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la providencia impugnada y la adicionará ordenando al Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, se comuniquen entre sí para aclarar las fechas y los pagos que a cada una corresponden en relación con el señor Luis Gerardo Cuevas Granados, de suerte que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al anterior lapso, respondan de manera completa su petición, reconociendo la asignación de retiro con la nueva situación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00049-01(AC)

Actor: LUIS GERARDO CUEVAS GRANADOS

Demandado: EJERCITO NACIONAL Y CAJA NACIONAL DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES.

FALLO Se decide la impugnación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contra la Sentencia del 8 de febrero de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que AMPARÓ el derecho fundamental de petición del actor.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud El señor Luis Gerardo Cuevas Granados, en escrito del 24 de enero de 2007 (fs. 2 a 16), interpuso acción de tutela contra el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para la protección de su derechos fundamentales de petición, trabajo, debido proceso, mínimo vital, salud, educación y de los niños, con base en los hechos relevantes que se resumen a continuación: Durante más de 22 años fue suboficial del Ejército Nacional y en uso de la facultad discrecional, mediante la Resolución N° 001064 del 8 de noviembre de 2002 fue retirado de la Institución con pase a la reserva. Dentro de los tres meses siguientes al retiro, el Ejército remitió a la Caja de Retiro el expediente prestacional y mediante la Resolución N° 132 del 17 de enero de 2003, le fue reconocida una asignación de retiro a partir del 11 de febrero de 2003,

en cuantía del 66%, por haber prestado un tiempo de servicio de 19 años, 1 mes y 20 días. Recibió las mesadas respectivas entre febrero de 2003 y enero de 2004 A través de una petición de revocatoria directa, solicitó al Ejército reconsiderara su retiro. Mediante Resolución N° 001301 del 23 de diciembre de 2003, el Ejército accedió y ordenó su reintegro con solución de continuidad, reconociendo la antigüedad que tenía en el grado cuando operó el retiro inicial, sin conceder los salarios durante su desvinculación pues había percibido asignación de retiro. Al mismo tiempo que ejerció la petición de revocatoria directa, instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho y ante el resultado parcialmente favorable a su solicitud, modificó la demanda para pedir que se ordenara el pago de la totalidad de las acreencias laborales dejadas de percibir durante el tiempo en que estuvo desvinculado de la Institución, descontando el valor recibido por asignación de retiro. A la fecha, el proceso se encuentra al Despacho para fallo. El Ejército Nacional no informó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la novedad de reintegro y no obstante que entre enero de 2004 y agosto de 2006 no percibió asignación de retiro, la Caja causó su valor en una cuenta de acreedores varios, que nunca reclamó. El 1° de julio de 2006 decidió por voluntad propia retirarse de la Institución y nuevamente, el Ejército Nacional envió el expediente prestacional para el trámite de la asignación de retiro a la Caja. Sin embargo, transcurrieron más de 3 meses y

la Caja no resolvió nada. En ejercicio del derecho de petición, el 2 de octubre de 2006 informó a la accionada que estaba pendiente el reconocimiento de su asignación de retiro. Pero, “en abierta violación a mis derechos, en lugar de reconocer mi nueva asignación, expiden una resolución EXTINGUIENDO LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, y ordenan que yo devuelva la asignación que legalmente percibí durante el año que estuve retirado, porque se imaginan que percibí doble remuneración (Hecho que no es cierto) Y NO SE PRONUNCIARON SOBRE MI PENSIÓN, Y MÁS GRAVE AÚN, NO HE RECIBIDO UN SOLO PESO EN ESTOS MESES, estando en la absoluta pobreza”. Contra la Resolución N° 0039 del 16 de enero de 2007, interpuso recurso de reposición, el cual, al parecer, no se ha resuelto. Es padre de dos hijos en etapa escolar, los cuales dependen económicamente de él; su esposa nunca ha trabajado y como quiera que está retirado sin ningún estatus, no tienen derecho él ni su familia a la prestación de servicios de salud. A la fecha de interposición de esta tutela no le han dado respuesta a su solicitud de asignación de retiro. Con el ejercicio de esta tutela, el actor pretende: “Primera. Que se ordene el amparo de mis derechos fundamentales y los de mi familia, al debido proceso, a la salud, la educación, petición, trabajo y al mínimo vital, por incurrir en VÍA DE HECHO, tanto la Caja de Retiro, como el Ejército Nacional. Segunda. Que, como consecuencia de la declaración anterior, se mantenga incólume su asignación de retiro

de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que ya había sido ordenada por esa entidad, y que en acto arbitrario y sin justa causa me fue extinguida. Además que sea ajustada al nuevo tiempo de servicio y grado militar. Tercera. Que la orden impartida por el señor Juez, sea de inmediato cumplimiento, y que me la conceda al menos como mecanismo transitorio, por mi precaria situación,...” b. La Oposición La Apoderada Judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en escrito del 2 de febrero de 2007 (fs. 75 a 78 vto.), solicitó declarar improcedente la tutela impetrada, pues según jurisprudencia constitucional que citó y trascribió, esta acción sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial o cuando existiendo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no está probado en el sub lite. Además, la tutela es improcedente porque no es viable para el reconocimiento de derechos litigiosos de rango legal. El Subdirector de Personal de la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, en escrito del 2 de febrero de 2007 (fs. 82 y 83) precisó que el actor prestó servicios por 21 años, 8 meses y 11 días y que entre el 11 de febrero de 2003 y el 23 de diciembre de ese mismo año, no estuvo en servicio activo, razón por la cual no recibió ninguna remuneración de esa entidad, pero desconoce si obtuvo asignación de retiro o pensión. Agregó que según el artículo 69 del C. C. A.

y la doctrina especializada, la revocatoria directa de un acto tiene efectos hacia el futuro, como sucedió con la revocatoria del acto de retiro del actor, razón por la cual compete a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares pronunciarse sobre la respectiva asignación de retiro. c. La Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia del 8 de febrero de 2007 (fs. 85 a 94) AMPARÓ el derecho fundamental de petición del actor y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término de 48 horas resolviera la solicitud de asignación de retiro hecha por el accionante. En relación con la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (Decreto 2591 de 1991, artículo 8°), el A quo verificó su ocurrencia en el sub lite, porque según las afirmaciones hechas por el actor y en aplicación del principio de buena fe, el mínimo vital de su núcleo familiar se ha visto afectado, razón por la cual procedió al estudio de los derechos fundamentales invocados. Para el Tribunal, el actor pudo haber acudido inmediatamente a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares para informar su cambio en la condición de retirado a servicio activo; por lo demás, la actuación desplegada por la Caja se ajusta a los principios y elementos integrantes del debido proceso con plena observancia de la ley, habida cuenta que a ella le compete el control sobre la asignación de retiro. Actualmente, la Caja está pendiente de resolver el recurso de reposición que

interpuso el actor contra la resolución a través de la cual aquélla extinguió su derecho por encontrarse en servicio activo; por ello, si persiste la inconformidad, podrá ejercer el control judicial de legalidad del acto a través de los medios previstos en la ley. El Tribunal señaló que el juez de tutela carece de competencia para determinar si hubo solución de continuidad en el ejercicio del cargo. Siguiendo jurisprudencia constitucional, sostuvo que la Caja desconoció el derecho de petición pues el 1° de julio de 2006 el actor formuló solicitud de retiro y el 5 de septiembre de 2006 el expediente administrativo le fue remitido para lo de su competencia; sin embargo, han transcurrido más de 5 meses y no ha obtenido respuesta. d. La Impugnación La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de apoderada IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 98 a 102), reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

De acuerdo con los antecedentes previamente expuestos, el objeto de la impugnación formulada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares es la revocatoria de la Sentencia del 8 de febrero de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó el derecho de petición del actor y en su lugar, negar la protección solicitada, porque esa Caja actuó de conformidad con la ley y no vulneró ningún derecho fundamental. En el sub lite, el señor Cuevas Granados considera vulnerado su derecho fundamental de petición, de una parte, porque la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha desatado el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 0039 del 16 de enero de 2007 que extinguió su asignación de retiro a partir del 11 de febrero de 2003 y ordenó el reintegro de $12.602.336 que presuntamente recibió el actor. Y de otra parte, porque la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no ha procedido al reconocimiento (o modificación, según corresponda) de la asignación de retiro, formulada el 5 de septiembre de 2006 por el Ejército Nacional y reiterada por el actor el 2 de octubre de 2006. En relación con la petición formulada por el actor tendiente a la modificación de la asignación de retiro que inicialmente le fue reconocida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, la Sala advierte, tal como lo ha sostenido esta Sección1, que el ejercicio del derecho de petición es diferente de la interposición de los recursos en vía gubernativa y no puede asimilarse el trámite.

Para la Sala el derecho de petición se satisface al tenor del artículo 23 superior, con la “pronta resolución” o respuesta que se dé al peticionario. Si ésta consiste en la expedición de un acto administrativo, se agota su ejercicio; pero la impugnación del acto a través de los recursos de reposición y de apelación implica que entra en juego una institución jurídica diferente de dicho derecho, como es la vía gubernativa, regulada en los artículos 49 a 61 del C. C. A. que además de ser, al igual que el derecho de petición, un medio de satisfacción de pretensiones, es un presupuesto de procedibilidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y hace parte integral del derecho al debido proceso. En virtud de ello, precisa la Sala, respecto de la petición tal como lo dijo el A quo, que no puede considerarse vulnerado el derecho de petición del actor por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares por no desatar el recurso de reposición contra la Resolución N° 0039 de 2007, puesto que no se han vencido los términos del artículo del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, en cuanto a la improcedencia de la tutela incoada para atacar la legalidad de la Resolución N° 0039 de 2007, la Sala advierte que en efecto, esta acción no es viable cuando existen otros medios de defensa judicial, pues como se ha dicho reiteradamente, de conformidad con el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, la tutela es improcedente, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en relación con la petición de reconocimiento (o modificación) de la

asignación de retiro, la Sala advierte que tal como lo sostuvo el A quo, la Caja sí vulneró el derecho fundamental de petición del actor, porque este derecho se satisface con la respuesta concreta y objetiva que la Administración debe dar al peticionario, para permitirle asumir una conducta frente a aquélla. Es deber de la Administración contestar oportunamente las peticiones que se le formulen, 1 Sentencia AC-02207 del 4 de marzo de 2004, M. P. Ligia López Díaz. conforme a las competencias legalmente atribuidas y de acuerdo con ello, iniciar los trámites tendientes a lograr su satisfacción en caso de ser procedente. Según el artículo 6° del C. C. A., el término del que dispone la Administración para contestar las solicitudes que en ejercicio de este derecho fundamental presentan los ciudadanos es de quince (15) días hábiles, salvo que haya norma que establezca un término diferente en casos especiales. Tratándose del reconocimiento de la asignación de retiro del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el Decreto 1211 de 1990 señala un término de tres meses para que la Caja reconozca y pague la prestación. Así se desprende de la lectura de sus artículos 163, 164 y 178. En consecuencia, por el régimen especial que rige a este tipo de servidores públicos, debe aplicarse este término y no el que señaló el A quo reiterando a la Corte Constitucional (f. 93). Como ya se indicó, el actor se retiró con efectos a partir del 1° de julio de 2006 y el

Ejército Nacional envió el expediente a la Caja el 5 de septiembre de 2006; por ello, esta entidad tenía hasta el 5 de diciembre de 2006 para reconocer y empezar a pagar la asignación de retiro al señor Cuevas Granados; sin embargo, no lo hizo y por el contrario, el 16 de enero de 2007, extinguió el legítimo derecho que ostentó el actor entre el 11 de febrero de 2003 y el 31 de enero de 2004, mientras estuvo desvinculado de la Institución castrense. La razón de este proceder se debe a la falta de información por parte del Ejército Nacional ante el reintegro del actor al servicio activo, pues el Ejército mediante la Resolución N° 1301 del 23 de diciembre de 2003 revocó directamente la Resolución N° 1064 de 2002 que lo había retirado. Pero al ser vinculado nuevamente al servicio activo, no se dio ninguna información sobre esta novedad a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El actor fue ascendido al grado de Sargento Primero y con efectos a partir del 1° de julio de 2006, a través de la Resolución N° 0820 del 21 de junio de 2006, el Ejército Nacional aceptó su solicitud de retiro, situación que generó de manera definitiva a su favor, el reconocimiento de la referida asignación. Para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, el actor debió informar tal situación y no obstante que la carga la tenía la Administración, conforme al Decreto 1211 de 1990. Por ello, es preciso que el Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se comuniquen entre sí para aclarar las fechas y los pagos que a cada

una corresponden en relación con el señor Luis Gerardo Cuevas Granados, de suerte que respondan de manera completa su petición, reconociendo la asignación de retiro con base en el resultado del cruce de información. La falta de información entre los accionados no puede ser utilizada en contra del actor; además, tal como lo informó la propia Caja, los dineros que habrían correspondido al actor están dispuestos en la cuenta de Acreedores Varios y nunca salieron de ella (f. 75 vto.). En virtud de lo anterior, la Sala confirmará la providencia impugnada y la adicionará ordenando al Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de esta providencia, se comuniquen entre sí para aclarar las fechas y los pagos que a cada una corresponden en relación con el señor Luis Gerardo Cuevas Granados, de suerte que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al anterior lapso, respondan de manera completa su petición, reconociendo la asignación de retiro con la nueva situación. Igualmente procede el pago de la mesada pensional que le corresponde, incluyéndolo inmediatamente en la nomina En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

1. CONFÍRMASE la providencia impugnada por las razones expuestas en la parte motiva.

2. ADICIÓNASE, en el sentido de ordenar al Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que en el término de cinco (5) días hábiles

contados a partir de la notificación de esta providencia, se comuniquen entre sí para aclarar las fechas y los pagos que a cada una corresponden en relación con el señor Luis Gerardo Cuevas Granados, de suerte que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al anterior lapso, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares responda de manera completa su petición, reconociendo la asignación de retiro con la nueva situación.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA – Presidente de la Sección –

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ