CE-25000-23-24-000-2007-00081-01(18917)-2014

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE

COLOMBIA – Alcance / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA – Principios / FACULTAD

SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

– Clasificación / SANCIONES ADMINISTRATIVAS PERSONALES E INSTITUCIONALES EN EL ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – Enunciación / FUNCIÓN DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA POR PARTE DE LA SUPERFINANCIERA – Enunciación / MULTA IMPUESTO EN CONCORDANCIA CON LA FUNCIÓN DE VIGILANCIA Y CONTROL DE LA ACTIVIDAD FINANCIERA POR PARTE DE LA SUPERFINANCIERA – Configuración Ahora bien, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 35 de 1993, el Presidente de la República expidió el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero – EOSF- (Decreto 663 de 1993), que, en el artículo 208 establece los principios, criterios y los procedimientos aplicables a las sanciones imponibles a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante, también Superfinanciera). La norma, entre otros mandatos, dispone que en el régimen sancionatorio aplicable a las entidades vigiladas por la Superfinanciera se deben tener en cuenta los principios de contradicción, proporcionalidad, ejemplaridad de la sanción y de revelación dirigida. También indica los criterios para graduar dichas sanciones, relacionados con la dimensión

del daño, el anormal beneficio económico, la reincidencia, la resistencia, la utilización de medios fraudulentos, el grado de prudencia o diligencia, la renuencia o el desacato a cumplir las políticas del EOSF, el ejercicio de las actividades sin la debida posesión, el reconocimiento o la aceptación expresa de la infracción, entre otros aspectos. En relación con las sanciones, la norma clasificó los tipos de sanción que la Superintendencia Financiera podía imponer a las entidades bancarias que no cumplieran con lo dispuesto en el EOSF. Las sanciones se establecieron de la siguiente manera: “3. Sanciones. Las siguientes son las sanciones de carácter administrativo que la Superintendencia Bancaria puede imponer: a) Amonestación o llamado de atención; b) Multa pecuniaria a favor del Tesoro Nacional. Cuando se trate de las sanciones previstas en el artículo 209 de este Estatuto, la multa podrá ser hasta de ciento diez millones de pesos ($110.000.000,00) del año 2002. Cuando se trate de las sanciones previstas en el artículo 211 de este Estatuto y no exista norma especial que establezca la respectiva sanción, la multa podrá ser hasta de quinientos cincuenta millones de pesos ($550.000.000,00) del año 2002; c) Suspensión o inhabilitación hasta por cinco (5) años para el ejercicio de aquellos cargos en entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria que requieran para su desempeño la posesión ante dicho organismo; d) Remoción de los administradores, directores, representantes legales o de los revisores fiscales de las personas vigiladas por la

Superintendencia Bancaria. Esta sanción se aplica sin perjuicio de las que establezcan normas especiales; e) Clausura de las oficinas de representación de instituciones financieras y de reaseguros del exterior. (…) Los artículos 209 y 211 del EOSF establecen las sanciones administrativas personales e institucionales imponibles, tanto a los administradores y directivos de las instituciones como a las mismas instituciones objeto de supervisión de la Superfinanciera. El artículo 209 regula las sanciones personales dirigidas a los administradores, representantes legales, revisores fiscales y otros funcionarios de entidades vigiladas que incurran en las conductas previstas. El artículo 211, ibídem, establece las sanciones administrativas institucionales para cuando (i) se incumplan los deberes que la ley les impone, (ii) se ejecuten o autoricen actos violatorios de la ley, los reglamentos del ejecutivo o normas de instrucción impartidos por la Superfinanciera en ejercicio de sus atribuciones y, (iii) se incumplan normas, órdenes, requerimientos o instrucciones expedidas por la entidad vigilante, sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en la ley. Ahora bien, el artículo 326 numeral 4 del EOSF atribuye a la Superintendencia Financiera la función de vigilancia y control de la actividad financiera, precisamente. Entre otras funciones y facultades, la norma establece que la Superintendencia puede “practicar visitas de inspección cuando exista evidencia atendible sobre el ejercicio irregular de la actividad financiera, obtenida de oficio o suministrada por denuncia de parte, a los establecimientos, oficinas o lugares donde operan personas naturales o jurídicas, no sometidas a

vigilancia permanente, examinar sus archivos y determinar su situación económica, con el fin de adoptar oportunamente, según lo aconsejen las circunstancias particulares del caso, medidas eficaces en defensa de los intereses de terceros de buena fe, para preservar la confianza del público en general”. En concordancia con lo anterior, el artículo 97 del EOSF (numeral 1) impone a las entidades vigiladas la obligación de suministrar la información necesaria a los usuarios, con el objeto de lograr la mejor transparencia en las operaciones, y en el numeral 5, impone la obligación de presentar informes de la situación de la entidad cuando la Superintendencia así lo ordene. Así mismo, el artículo 98 numeral 4 de la misma normativa impone a las entidades vigiladas la debida diligencia en la prestación de los servicios a los clientes. (…) Por lo anterior, habida cuenta de que en el caso concreto está probado que las multas se impusieron con fundamento en normas expedidas por la Superintendencia Financiera en ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control que la ley le otorgó, la Sala considera que la causal de nulidad de la demanda no está llamada a prosperar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL D / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189 NUMERAL 24 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189

NUMERAL 25 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 97 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 208 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 209 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 211 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 326 NUMERAL 4 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 326 NUMERAL 5

CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA EN LA ACTIVIDAD

FINANCIERA – Fundamento legal / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA

FACULTAD SANCIONATORIA – Contabilización. Reiteración de jurisprudencia / SANCIÓN IMPUESTA DE MANERA OPORTUNA – Configuración / TÉRMINOS PERENTORIOS Y PRECLUSIVOS – Noción En cuanto a la caducidad de la acción sancionatoria, valga precisar que antes de la vigencia de la Ley 795 de 2003, el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero no preveía un plazo especial. Por tanto, antes de la entrada en vigencia de esa ley, era aplicable el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 que disponía que: “salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas.” En la actualidad, el artículo 208 del EOSF, modificado por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003 establece la caducidad de la facultad para sancionar en

el término de tres años, contados a partir del (i) día de consumación de las conductas de ejecución instantánea, (ii) de la realización de las conductas de ejecución permanente o sucesiva y, (iii) desde que haya cesado el deber para las conductas omisivas, y si se investigan varias conductas el término se cuenta en forma independiente para cada una. La norma también dispone que la caducidad se interrumpe con la notificación del acto administrativo sancionatorio. (…) Pero lo cierto es que, finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la sentencia del 29 de septiembre de 2009, aunque se refirió a la prescripción de la facultad sancionatoria de la Procuraduría, acogió la tesis según la cual, la facultad sancionatoria se entiende ejercida dentro del plazo de prescripción si se expide y notifica el acto sancionatorio inicial, que no incluye los actos que resuelven los recursos ni la notificación de los mismos. Mutatis mutandi, para el caso del artículo 38 del C.C.A. no se requería que en el plazo de los tres años los actos que imponen la sanción queden ejecutoriados. (…) De manera que, a menos de que exista una controversia concreta respecto de la fecha a partir de la cual se deben contar los 3 años respecto de actos, hechos o conductas de ejecución inmediata o de ejecución continuada, la Sala considera razonable que el plazo previsto en el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 se cuente a partir de la fecha en que la Superintendencia rinde los informes de visita. (…) En

el caso concreto, ocurrió que el informe de visita se rindió el 12 de diciembre de 2002, respecto de hechos ocurridos en el período comprendido desde el 30 de octubre hasta el 12 de diciembre de 2002. Para la Sala no es relevante analizar la fecha de cada uno de los hechos cuestionados ni el carácter de naturaleza de los mismos, a efectos de precisar si se trataba de conductas de ejecución instantánea o de ejecución continuada, por cuanto, como se precisó, por una parte, ese no fue el objeto de la Litis y, por otra parte, la Sala estima que es la fecha del informe de visita el punto de partida del plazo de la competencia de investigación y sanción que ejerce la autoridad financiera. Por lo tanto, la Sala se está limitando a analizar si dentro de los años previstos para imponer la sanción, a partir de esa fecha, se debía surtir la etapa de agotamiento de la vía gubernativa, etapa así llamada en el Decreto 01 de 1984. La Sala discrepa de la decisión de primera instancia que se basó en que los tres años a que alude el artículo 38 ibídem debían incluir el agotamiento de la vía gubernativa. Al contrario, era suficiente con que, en tiempo, la Administración hubiese expedido y notificado la resolución que imponía la sanción. Para el caso concreto, se tiene que la resolución No. 1279 fue expedida el 2 de septiembre de 2005 y notificada personalmente el 16 de septiembre de 2005, según aparece al vuelto del folio 146 del expediente. En esas condiciones y teniendo en cuenta que la autoridad administrativa tuvo conocimiento de los hechos materia de sanción el 12 de diciembre de 2002, el término para imponer la

sanción caducaba el 12 de diciembre de 2005, luego entonces, la sanción fue impuesta en tiempo. (…) En el mismo sentido, conforme con la doctrina judicial contenida en la sentencia del 29 de octubre de 2009 de esta Sala, la ley puede regular términos preclusivos y términos perentorios. Los términos perentorios son obligatorios, que denotan urgencia para realizar la acción exigida dentro del plazo. El incumplimiento de un plazo perentorio no invalida ni torna ineficaz lo realizado fuera del plazo, pero el sujeto incumplido queda obligado a asumir la responsabilidad por la mora, como cuando se pagan intereses por el pago a destiempo de un capital. Cosa distinta ocurre con los términos preclusivos, en la medida en que no sólo son obligatorios, sino que su incumplimiento conlleva las consecuencias de invalidar la acción realizada fuera del plazo. Justamente un plazo de caducidad de la acción es un plazo que no solamente resulta perentorio, sino también preclusivo. Otros plazos que suelen tener las autoridades del Estado, suelen ser meramente preclusivos, como el plazo que cuenta el juez para dictar las sentencias. La sentencia es válida, a pesar de que se suele dictar por fuera de los plazos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 78 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 116 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL D / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 189 NUMERAL 24 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 189

NUMERAL 25 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 97 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 208 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 209 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO –

ARTÍCULO 211 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 326 NUMERAL 4 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 326 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CIRCULAR EXTERNA 11 DE 2002 DE LA

SUPERFINANCIERA / CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA 100 DE

1995

NOTA DE RELATORIA: Sobre la regulación de los términos preclusivos y perentorios se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 29 de octubre de 2009, Exp. 25000-23-27-000-2004-92213-01(16482), C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas NOTA DE RELATORIA: Sobre los ejes fundamentales del debido proceso se cita la sentencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, de 21 de julio de 2011, Exp.

11001-03-27-000-2007-00005-00(16356), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

CRÉDITOS REESTRUCTURADOS EN ENTIDAD BANCARIA – Fundamento

legal / CALIFICACIÓN DE LOS RIESGOS CREDITICIOS – Fundamentación / REPORTES DE CONTROL Y RIESGOS DE ENTIDAD FINANCIERA – Noción /

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD POR EL INDEBIDO JUICIO DE TIPICIDAD REALIZADO POR LA SUPERINTENDENCIA – Inexistencia / VIOLACIÓN DEL DERECHO DE AUDIENCIA Y DE DEFENSA – Inexistencia /

NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO POR FALTA DE MOTIVACIÓN –

Inexistencia / PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y GRADUALIDAD DE LA SANCIÓN – Alcance Pues bien, vistas esas normas, la Sala da cuenta de que el numeral 1 Capítulo II de la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 establece la obligación, a cargo de las entidades vigiladas, de evaluar permanentemente el riesgo crediticio de estos activos y la capacidad de pago del respectivo deudor.” De igual forma, en el numeral 1.3. de la circular mencionada, se establece la metodología para evaluar el riesgo crediticio en la modalidad del crédito. La norma precisa que dicho riesgo debe evaluarse de acuerdo con la metodología que establezca la entidad vigilada, atendiendo a los parámetros mínimos establecidos por el instructivo, (…) La Sala advierte que, efectivamente, los numerales 1 y 1.3.1 y 1.3.2. de la Circular demandada, no establecen parámetros específicos para determinar el comportamiento de pago regular y efectivo, pero sí consagran obligaciones puntales encaminadas a proteger la estabilidad financiera del Banco. Luego, la desatención de esas obligaciones sí pone en riesgo el sistema, aspecto éste que

no fue desvirtuado por el Banco demandante, el que se limitó a decir que los hallazgos encontrados por la Superintendencia se tomen como sugerencias a ser aplicadas a futuro, mas no como hechos a ser tenidos en cuenta para aplicar la sanción. La Sala no comparte esa apreciación del demandante porque la Superintendencia demandada evaluó casos puntuales de calificación de créditos reestructurados por el mismo Banco y advirtió que si bien éste tenía implantada una metodología de evaluación del riesgo crediticio, no la atendía adecuadamente. Que en los más de cien casos que analizó no fue satisfactoria la explicación de las razones por las cuales ciertos clientes, cuyos créditos estaban calificados como de riesgo incobrable, significativo o apreciable, hayan pasado sin explicación satisfactoria a la categoría de riesgo normal o aceptable, y al poco tiempo nuevamente a las categorías de crédito riesgoso. (…) En esa medida, la atipicidad alegada por la demandante no tiene asidero y, por ende, se desechará el cargo por impróspero. (…) Según la demandante, la Superintendencia no indicó el criterio que tomó en cuenta para graduar la multa en el valor de $65’000.000, por los hechos ocurridos en el año 2002. Dijo, además, que el artículo 211 del EOSF, vigente para la fecha del informe No. DEL3-DSC-13-12/2002 no establece la reincidencia en la comisión de la conducta como un criterio para determinar el valor de la multa ni como un agravante de la misma, cuestión que vulnera el artículo 29 de la Constitución Política. (…) Sobre el derecho de defensa y de

contradicción, eje fundamental del debido proceso, la Sala precisa que se garantiza en la medida en que la ley, en sentido amplio, regule (i) los medios de prueba que se pueden utilizar para demostrar determinados hechos, y, (ii) las oportunidades que se deben ofrecer para controvertir los hechos que permiten inferir cierta responsabilidad de determinados sujetos, ora mediante la oportunidad para expresar los motivos o razones de la defensa, ora mediante la oportunidad para presentar las pruebas que respalden esos motivos y razones. Para la Sala no se vulneró el derecho de defensa y contradicción en el caso concreto, toda vez que la Superintendencia, a lo largo de la investigación que originó la sanción que ahora se estudia, brindó al Banco Davivienda las oportunidades para que controvirtiera los argumentos expuestos en los informes de visita DEL3-DSC-1312/2002 y DEL3-DSC-09/2004 y para que presentara las pruebas que consideraba necesarias para refutar los argumentos de la Superintendencia. Así mismo, la demandante tuvo la oportunidad de controvertir la resolución que impuso la sanción, al punto que logró desvirtuar la reincidencia en el incumplimiento de las directrices de la entidad, así como algunos de los cargos que originaron la sanción y logró que se disminuyera el monto de las multas. Tampoco se observa en el expediente que la Superintendencia hubiese adelantado un procedimiento diferente del establecido en el EOSF para la imposición de la multa. En consecuencia, la Sala advierte que no se vulneró el derecho de audiencia y de defensa del Banco Davivienda S.A. a la hora de tasar las multas impuestas. (…)

Tampoco advierte la Sala que la Superintendencia haya incurrido en la causal de nulidad por falta de motivación, pues en la parte considerativa de la Resolución 01964, que resolvió el recurso de apelación contra la Resolución 1279, actos demandados, (…) De manera que, las multas no solo fueron impuestas por los cargos alegados en la demanda sino por otros más. En esas circunstancias, la motivación referida a los cargos no cuestionados sirve de fundamento para justificar el monto de las multas impuestas. Y la rebaja de las multas está motivada en el hecho de que la parte actora logró desvirtuar ciertos cargos, así como por haber demostrado que no incurrió en reincidencia. Por lo tanto, la causal de falta de motivación está desvirtuada. (…) Ahora bien, en relación con la proporcionalidad y graduación de la sanción impuesta, la Sala parte de precisar que la Ley 795 de 2003 reguló expresamente el principio de proporcionalidad y los criterios de graduación de las penas derivadas del incumplimiento de dicho régimen. (…) Las sanciones impuestas al Banco Davivienda S.A. por las infracciones confirmadas en la Resolución No. 1964 de 2006, ascienden a $62’000.000 y $80’000.000, montos que, tal como lo sostuvo el a quo en la sentencia de primera instancia, se encuentran bastante por debajo del tope fijado en la norma atrás citada. Ahora bien, el hecho de que se desvirtuara la reincidencia en las conductas sancionadas (según el informe No. DEL3-DSC-1312/2002) y que se revocara uno de los cargos contenidos en el informe de visita

No. DEL3-DSC-09/2004, no implica que la multa debiera reducirse estrictamente a la mitad, pues, como se precisó, las multas se impusieron con fundamento en todos los cargos propuestos en los informes aludidos y que no fueron desvirtuados.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO – ARTÍCULO 326 NUMERAL 5 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 38 / CIRCULAR EXTERNA 11 DE 2002 DE LA SUPERFINANCIERA /

CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA 100 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Bogotá, D.C., primero (1) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00081-01(18917)

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por los apoderados judiciales del Banco Davivienda S.A. y de la Superintendencia Financiera de Colombia contra la sentencia del 12 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que resolvió: “1°) Declárase no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada. 2°) Declárase la nulidad parcial del artículo primero de la resolución No.

1964 de 30 de octubre de 2006 expedida por el Superintendente Financiero, mediante la cual se modificó el artículo primero de la resolución No. 1279 de 2 de septiembre de 2005 proferida por el Superintendente Delegado para Intermediación Financiera Dos, mediante la cual se impuso una sanción al Banco Davivienda S.A. 3°) Como restablecimiento del derecho, ordénase: a) Al Ministerio de Hacienda, la devolución del valor consignado por la multa impuesta por los hechos contenidos en el informe de visita No. DEL-3DSC-13-12/2002 con la actualización respectiva, de conformidad con la fórmula señalada la parte considerativa de ésta providencia. b) A la Superintendencia Financiera de Colombia (antes Superintendencia Bancaria), suprimir de los archivos de esa entidad las anotaciones que se hayan realizado con ocasión de la sanción impuesta con las resoluciones demandadas por el informe de visita número DEL-3DSC13-12/2002, así como también, informar de la nulidad parcial de los actos enjuiciados a las entidades que hubiere dado aviso de las multas impuestas al Banco Davivienda S.A. por esos hechos. 4°) Deniéganse las demás pretensiones de la demanda. 5°) Abstiénese de condenar en costas. 6°) Devuélvase al actor el remanente que hubiese a su favor por concepto del depósito de expensas para atender los gastos ordinarios del proceso. (…)”.

1. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS – El 2 de septiembre de 2005, la Superintendencia Bancaria profirió la

resolución No. 1279, en la que se decidió multar al Banco Davivienda S.A., 1) por los hechos contenidos en el informe de visita DEL-3-DSC-1312/2002, con la suma de $65.000.000; 2) por los hechos contenidos en el informe de visita DEL-3-DSC-09/2004, con la suma de $100’000.000. – El Banco Davivienda S.A. presentó recurso de apelación, resuelto mediante la Resolución No. 1964 del 30 de octubre de 2006, en la que se redujeron las multas impuestas, la primera a la suma de $62’000.000 y la segunda a 80’000.000.

2. ANTECEDENTES PROCESALES 2.1. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Banco Davivienda S.A., mediante apoderada judicial, presentó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las siguientes pretensiones: “Teniendo en cuenta las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen más adelante, solicito a ese Honorable Tribunal que, mediante sentencia que resuelva el litigio, disponga lo siguiente: 5.1. Declare la nulidad de las Resoluciones 1279 del 2 de septiembre del 2005 y 01964 del 30 de octubre del 2006, proferidas por la Superintendencia Financiera de Colombia. 5.2. Como restablecimiento del derecho, solicito se ordene al TESORO NACIONAL el reintegro del valor pagado por concepto de las multas impuesta (sic) mediante los actos demandados, que en total son ciento cuarenta y dos millones de pesos ($142’000.000) moneda corriente, más

los intereses pagados hasta la fecha de la consignación efectiva de la misma, teniendo en cuenta que mi representado por tal concepto efectuó un pago por ciento cuarenta y tres millones treinta y un mil doscientos siete pesos ($143’031.207.oo), como lo acredita el recibo de consignación expedido por la Subgerencia de Operación Bancaria del Banco de la República, cuya copia auténtica se adjunta a la presente demanda. 5.3. Así mismo, a título de restablecimiento del derecho, solicito se ordene el pago de intereses comerciales desde el veintidós (22) de noviembre de 2006, fecha en que se efectuó el pago, y hasta la ejecutoria de la sentencia, e intereses moratorios a partir del día siguiente a esta última fecha, conforme al artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 5.4. Igualmente, solicito al Honorable Tribunal ordene que se cancele cualquier registro que en relación con las multas impuestas se haya efectuado, al igual que cualquier otra anotación que constituya un antecedente respecto de mi representado. 5.5. De haber enviado la parte demandada comunicación a alguna entidad pública o privada informando sobre las multas impuestas, solicito, además, que el Honorable Tribunal le ordene remitir comunicación a esas mismas entidades, con el fin de informar sobre la declaratoria de nulidad de las Resoluciones impugnadas.” 2.1.1. Normas violadas. La demandante invocó como normas violadas las siguientes:  Artículos 4, 6, 29, 121, 122, 123 inciso 2 y 243 de la Constitución Política.  Artículos 3, 35 y 38 del Código Contencioso Administrativo.

 Artículo 31 del Código Civil.  Artículo 21 del Decreto 2067 de 1991.  Artículo 208 numeral 1° literal a) y 211 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 2.1.2. Concepto de la violación La demandante sustentó los cargos de la siguiente manera: a. Falta de competencia de la Superintendencia Financiera por caducidad de la facultad para sancionar a Davivienda S.A. por los hechos ocurridos en el año 2002 La demandante alegó que, de conformidad con el artículo 38 del Decreto 01 de 1984, la facultad sancionatoria de la Superintendencia Financiera caduca a los tres años de ocurrido el hecho que da lugar a la sanción. Que, en este caso, la actuación administrativa relacionada con la primera visita de inspección y en virtud de la cual se impuso una multa al Banco Davivienda S.A. por valor de $62’000.000, se inició el 30 de octubre de 2002 y finalizó el 12 de diciembre del mismo año, y, el 30 de diciembre siguiente, la Superintendencia requirió explicaciones por los hechos y cargos contenidos en el informe de visita

DEL-3-DSC-13-12/2002.

Que, entonces, el plazo para imponer la sanción debía contarse desde la fecha del informe, esto es, desde la fecha de ocurrencia de los hechos que fueron objeto de análisis en el informe, esto es, desde el 30 de septiembre de 2002; y respecto de los hechos relativos al suministro de la información, desde el 6 de diciembre de

2002. De modo que, para el 9 de noviembre de 2006, fecha en la que se notificó la

Resolución No. 1964 de 2006, ya había caducado la potestad de la Superintendencia para sancionar a Davivienda S.A., pues habían transcurrido más de tres años desde la fecha en que ocurrieron los hechos materia de sanción. Que, en consecuencia, la Superintendencia, con ocasión de la expedición de los actos demandados, en particular, con la imposición de la multa en cuantía de $62’000.000, desconoció las siguientes normas: - Artículos 6, 29, 121, 122 y 123 inciso 2 de la C.P., en la medida en que los actos demandados no quedaron en firme dentro de los tres años siguientes a los hechos objeto de sanción. En consecuencia, había lugar a concluir que deben ser anulados ante la falta de competencia de la Superintendencia para hacer uso de su facultad sancionatoria por vencimiento del término que tenía para ejercerla, de acuerdo con lo previsto por el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo. - Artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, pues dicha norma establece que, tratándose de sanciones de las autoridades administrativas, el término de caducidad es de tres años, que empiezan a contarse una vez “…producido el acto que pueda ocasionarlas” (en clara referencia a las sanciones) - Artículo 31 del Código Civil, porque el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo es una norma concebida en beneficio del administrado y, por lo tanto, el cómputo de los términos debe ser estricto y preciso, conforme con la ley, sin que sea admisible una interpretación extensiva del mismo. b. Desconocimiento por parte de la Superintendencia del fallo de

constitucionalidad condicionado del artículo 211 del EOSF y como consecuencia, violación del debido proceso y del principio de legalidad, derivada de la imposición de una sanción por la transgresión de circulares. La demandante alegó que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1161 de 2000, declaró exequible condicionalmente la expresión “reglamento” contenida en el numeral primero del artículo 211 del EOSF, “en el entendido de que se trata de los reglamentos expedidos por el gobierno en desarrollo de las leyes marco previstas por el artículo 150-19 literal c) y que no deben entenderse incluidos dentro de esos reglamentos las circulares o conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria”. (subraya el demandante). Que, conforme con lo anterior, es claro que el artículo 211 del EOSF no tipifica como falta la violación de circulares y conceptos emitidos por la Superintendencia Bancaria, lo que indica que no se puede sancionar a los vigilados por la violación de circulares y, por tanto, con las resoluciones acusadas se rompió la unidad interpretativa de la Constitución porque, a pesar de haberse proferido la sentencia condicionada de la Corte, se impuso a Davivivenda S.A. una multa en cuantía de $62’000.000 por la supuesta violación de la Circular Básica Jurídica 07 de 1995, la Circular Básica Contable y Financiera 100 de 1995 y las Circulares Externas No. 088 de 2000, y 11 y 33 de 2002. Que la Superintendencia desconoció que la sentencia C-1161 de 2000 tiene efectos erga omnes, surte efectos hacia el futuro y es definitiva en la medida en

que las normas allí examinadas no pueden ser objeto de un segundo debate judicial. Que, además, la sentencia también tiene fuerza vinculante para la labor de la Superintendencia Financiera de Colombia. Que, por todo lo anterior, se vulneraron las siguientes normas: - Artículos 4 y 243 de la Constitución Política y 21 del Decreto 2067 de 1991, pues con lo