CE-25000-23-24-000-2007-00091-01-2014

REDISTRIBUCION DE EXCEDENTES DE CONTRIBUCION DE OPERADORES SUPERAVITARIOS - Legitimación en la causa por pasiva En el caso en estudio, la Sala observa que de los hechos de la demanda, así como de los argumentos expresados por el Ministerio de Comunicaciones, queda claro que el acto cuya nulidad se reclama fue expedido en forma autónoma e independiente por el Fondo de Comunicaciones; por lo que de plano es dable afirmar que en la producción de dicho acto no tuvo participación ni injerencia el Ministerio de Comunicaciones –o por lo menos este supuesto no fue demostrado en el plenario por el demandante-; ello sin dejar de lado que ambos tienen personerías jurídicas independientes, y patrimonio propio, por lo que cada uno responde de manera independiente por los eventuales perjuicios que sus actos llegasen a generar. De la normativa atrás expuesta, es claro que el Fondo de Comunicaciones tenía asignadas las funciones, entre otras, de distribuir los subsidios y aportes que recibiera de la Nación y de las entidades descentralizadas para que las personas de menores ingresos pudieran pagar los servicios públicos domiciliarios y redistribuir los excedentes de las contribuciones que recibiera de las empresas superavitarias del servicio de TPBC. Es decir, que el Fondo de Comunicaciones, en lo relacionado con aportes, subsidios y contribuciones, solo tenía asignadas las funciones señaladas, siempre y cuando dispusiera de recursos que recibiera de la Nación y de las entidades descentralizadas y los provenientes del régimen de subsidios y contribuciones que le fueran trasladados por las empresas superavitarias, pues cuando ellos no existieran no había lugar a realizar transferencias a las entidades deficitaria, además de que ninguna de las

mencionadas normas deja siquiera entrever que si un vez las empresas deficitarias recibieran del Fondo de Comunicaciones los recursos que por concepto de redistribución de excedentes de contribución, dicha empresas pudieran solicitar nuevamente el pago de dicho déficit. En consecuencia, el cargo no prospera.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION 116 DE 1998 / DECRETO 1130 DE 1999 / RESOLUCION 99 DE 1997 / RESOLUCION 1773 DE 1998 / RESOLUCION 425

DE 2002.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00091-01

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICIACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P.

Demandado: NACION - MINISTERIO DE COMUNICACIONES Y/O FONDO DE

COMUNICACIONES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 19 de mayo de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, mediante la cual se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones y se denegaron las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES

I.1. Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la EMPRESA DE TELECOOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca a la NACIÓN – MINISTERIO DE COMUNICACIONES y/o al FONDO DE COMUNICACIONES, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1. Pretensiones 1°.- Que se declare la nulidad de la Resolución N° 682 de 19 de octubre de 2006, proferida por el Fondo de Comunicaciones. 2°.- Que como consecuencia del anterior pronunciamiento, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación/Ministerio de Comunicaciones de Colombia hacer la apropiación de los recursos necesarios para cubrir el déficit de subsidios y contribuciones de la prestación del servicio público de telefonía básica conmutada local que registra la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. sobre el tercer trimestre de 1998 en cuantía de SEISCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS OCHENTA PESOS ($696.185.780) y que en consecuencia el Fondo de Comunicaciones surta el correspondiente pago a mi representada, por el valor debidamente actualizado e indexado (valor presente), por el pago de subsidios no compensados con contribuciones o con recursos del Fondo de Comunicaciones según cifra que se obtiene de la deferencia entre el valor reconocido por el Fondo de Comunicaciones en la Resolución que aquí se impugna y la realidad del ejercicio del tercer trimestre de 1998. De

conformidad con la Resolución 00682 de 19 de octubre de 2006, el Fondo de Comunicaciones le reconoció a E.T.P. el valor de $7.595.113, suma ésta que está muy por debajo del déficit que tuvo la empresa durante el mencionado trimestre. 3°.- Que por los mismos hechos y razones se dé cumplimento al artículo 7° de la Ley 632 de 2000 que modificó el artículo 98-8 de la Ley 142 de 1994, en el sentido de que cuando los recursos de los “Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos” no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia sea cubierta con los recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional”. (Mayúsculas sostenidas y negrillas del texto original) 1.2. Los hechos Son, en resumen, los siguientes1: 1.2.1. La demandante es una empresa de servicios públicos domiciliarios encargada de la prestación, entre otros, de los servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada Local (TPBCL) y Local Extendida (TPBCLE) en el Municipio de Pereira y en los municipios que integran el Área Metropolitana, sometida al régimen tarifario contenido en la Ley 142 de 1994 y en las disposiciones que la modifican o adicionan. 1.2.2. El régimen legal y regulatorio aplicable a la actora corresponde al desarrollo de los artículos 365, 367 y 368 de la Constitución Política, según los cuales es deber del Estado garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos a la totalidad de los habitantes del territorio; el régimen de los servicios públicos

domiciliarios debe tener un componente de solidaridad y redistribución de ingresos, y el Estado sólo puede destinar recursos del presupuesto a subsidios cuando se trata de dichos servicios, como es el caso de la TPBCL y TPBCLE. 1.2.3. La demandante ha venido acumulando un déficit por no poder compensar los valores reconocidos a los usuarios subsidiables con las contribuciones que recibe de los usuarios contribuyentes y es así como para el tercer trimestre de 1998, luego de aplicar el valor que le fue reconocido por el acto acusado, presentó un déficit de $696.185.780 que deteriora en forma notoria su patrimonio. 1.2.4. Los prestadores de servicios públicos domiciliarios de telecomunicaciones deben seguir el siguiente procedimiento: a) Deben reconocer los subsidios a que tiene derecho los usuarios con menos capacidad de pago; b) El valor de los subsidios debe ser compensado con las contribuciones que recibe del mismo operador; c) En caso de que las contribuciones no alcancen para cubrir los 1 Folios 4 a 9 cuad. ppal. subsidios se debe recurrir a los excedentes que tengan otros operadores de la misma zona territorial; d) Si no hay excedentes o estos no alcanzan se debe recurrir a los fondos de solidaridad y redistribución de ingresos, entre los cuales está el Fondo de Comunicaciones, y e) En caso de que aún los fondos no tengan recursos, el diferencial debe ser atendido con recursos del presupuesto de la Nación. 1.2.5. El Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, adscrita al Ministerio de Comunicaciones y por lo tanto está sometida a su tutela administrativa.

1.2.6. Se interpone la presente demanda por cuanto la Nación/Ministerio de Comunicaciones no ha gestionado la consecución de recursos necesarios para cerrar la brecha del esquema de subsidios y contribuciones que aplica para los operadores del servicio de telefonía pública básica conmutada local y, en consecuencia, no ha atendido hasta la fecha la obligación de asignar recursos suficientes para que la demandante pueda cubrir la totalidad de los subsidios que ha reconocido a sus usuarios subsidiables. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. La actora invoca como violados por el acto cuya declaratoria de nulidad pretende, los artículos 365 a 370 de la Carta Política; 3.7, 11.3, 14.29, 53, 67.4, 73.23, 74.3.e, 79.7, 89.8, 99, 100 y 162.10 de la Ley 142 de 1994; “Art 5 de la Ley 286/1996; 7° de la Ley 632; Art. 116 de la Ley 812; y sentencia AP543 de 2006, Secc. 3 del Consejo de Estado”, por las razones que se sintetizan a continuación2: 1.3.1. Primer cargo.- Desconocimiento de la obligación del Estado de prestar servicios públicos domiciliarios. En sustento de esta acusación expresa: 1.3.1.1. Que como el artículo 365 de la Carta Política atribuye al Estado el deber de asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos a todos los habitantes del territorio nacional, y el artículo 99.9 de la Ley 142 de 1994 dispone como deber de la Nación otorgar subsidios en servicios públicos domiciliarios en los municipios

que no tengan capacidad de otorgarlos con sus propios recursos, le compete 2 Folios 10 a 13 ibídem. entonces a la Nación y no a los prestadores disponer los recursos para el cumplimiento de dichas normas. 1.3.1.2. Que en razón a que el inciso segundo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003 señala que los subsidios deben ser cubiertos con recursos de los Fondos de Solidaridad y/o aportes del a Nación, de ello se deriva que al carecer de recursos el Fondo de Comunicaciones, le corresponde a la Nación cumplir ese deber. 1.3.1.3. Que el acto acusado viola los artículos 73.3.e, 100 y 162 de la Ley 142 de 1994, en los que se establece la obligación de la Nación de apropiar las partidas destinadas a los subsidios de los servicios públicos, pues en ellos no se establece como obligación de las empresas de servicios públicos domiciliarios otorgar subsidios con cargo a sus presupuestos. 1.3.1.4. Que como quiera que la ley fijó la alternativa en el caso de que los recursos del Fondo de Comunicaciones no fueran suficientes para cubrir los subsidios y contribuciones ejecutados por las empresas de servicios públicos, como se establece en el artículo 7° de la Ley 632 de 2000, en el presente caso se ocasiona un daño antijurídico a la demandante, pues debe cubrir con sus finanzas una carga económica que le es ajena, que contraría los principios de viabilidad, auto sostenibilidad y eficiencia de su negocio y de sus operaciones. 1.3.2. Segundo cargo.- “Desconocimiento de la normatividad contemplada en

la Ley 142 de 1994, la cual desarrolló el criterio de solidaridad tarifaria”. Aduce como fundamento de esta censura: 1.3.2.1. Que la contribución que se viene aplicando a los estratos 5 y 6 e industriales y comerciales como ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que estos puedan pagar servicios públicos y satisfagan sus necesidades básicas parte de la base de que la “solidaridad tarifaria” se manifiesta en una política legislativa de concesión de subsidios a dichos usuarios con el apoyo estatal a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto, “…de modo que su buen suceso no depende exclusivamente de la aplicación de un esquema de estratificación socioeconómica expresado en una mayor facturación para los estratos más altos, sino que se ha configurado un modelo más completo que busca otras fuentes complementarias para su financiación mediante la creación y efectiva aplicación de los Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos (FSRI), por lo que la constitución de los FSRI comporta su efectiva operación, tal y como se desprende de las normas legales y reglamentarias que regulan la materia…”. (sic) 1.3.2.2. Que, en definitiva, “…el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar tan solo en uno de sus vértices: el recargo de la tarifa de los servicios por cuenta de unos sectores de la población (subsidios cruzados), sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente. Así las cosas, mucho menos puede pretenderse y perpetuarse que los déficit de los

subsidios y contribuciones sean asumidos con cargo a las finanzas de las empresas prestadoras máxime cundo dicha carga no les pertenece por estar expresamente constituida en cabeza de la Nación según las disposiciones constitucionales y legales.” I.2. Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Comunicaciones y el Fondo de Comunicaciones presentaron escrito de contestación de la demanda y se opusieron a sus pretensiones, para lo cual adujeron los siguientes argumentos que, por ser idénticos, se resumen conjuntamente a continuación3. Al efecto señalan: I.2.1. Que la parte actora omitió demostrar que hizo todo lo posible por reducir o eliminar los déficit a que se enfrenta utilizando las reglas previstas en la normatividad para ese efecto, por lo cual no puede aducir en su favor su propia negligencia. I.2.2. Que la Resolución 99 de 1997 de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones “por la cual se establecen medidas para la aplicación de las tarifas de TPBC y se dictan otras disposiciones”, estableció reglas para que los operadores redujeran su déficit, y en parte alguna de la demanda se observa que la empresa demandante haya siquiera alegado que fue diligente dando aplicación a dicha resolución. 3 Cuadernos anexos. I.2.3. Que la actora, sin citarla, hace sesgada referencia a la citada resolución, y que si lo que deseaba invocar era su artículo 2-3, debió haberlo recordado de manera completa y no fraccionada4. I.2.4. Que en la demanda se confunden los deberes del Fondo de Comunicaciones de distribuir excedentes con el deber de financiar el esquema y con el origen de

esos recursos, omitiendo además mencionar los diferentes agentes que intervienen en dicho esquema, tanto operadores como entidades estatales. I.2.5. Que en lo referente al marco legal aplicable se remite a lo manifestado en el documento que anexa a la contestación de la demanda, que consta de 56 folios, intitulado “Esquema de Subsidios y Contribuciones”. Finalmente el Ministerio de Comunicaciones propuso como excepción la ineptitud de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva, por ser una entidad que no intervino en la expedición del acto acusado.

II. SENTENCIA RECURRIDA Mediante la sentencia recurrida en apelación, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró probada la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comunicaciones y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación5: En cuanto a la falta de legitimación por pasiva planteada por dicho Ministerio, considera que está llamada a prosperar, pues el acto demandado se profirió por el Fondo de Comunicaciones, que si bien está adscrito a dicho Ministerio, goza de personería jurídica y puede comparecer en calidad de demandado al proceso.

Previa referencia a los artículos 89 de la Ley 142 de 1994, 5° de la Ley 286 de 1996 y a algunos apartes de la sentencia C-086 de 1998 de la Corte Constitucional, observa el Tribunal que si el monto calculado por las empresas por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de 4 En este mismo aparte, luego de transcribir el tenor literal de dicho artículo, formula los siguientes

interrogantes: Ha demostrado que aplicó todo el procedimiento?; por qué no aplicó las reglas de los numerales 2.3.4.1 en adelante?, y a continuación expresa: “Es evidente que falta determinar si la parte demandante obró con prudencia y utilizó las reglas previstas por la normatividad para reducir su déficit o eliminarlo. Y eso debió no solamente alegarlo sino demostrarlo, puesto que no tiene porqué trasladar su negligencia al Fondo de Comunicaciones, el cual no debe demostrar que la parte demandante fue negligente a la hora de aplicar esa Resolución 99 de 1997, sino que es ella como interesada la que debó hacerlo como supuesto de la posibilidad de solicitar ante el Fondo de Comunicaciones el cubrimiento de un déficit que ella misma debió tratar de reducir o eliminar.” 5 Folios 150 a 169 ib. subsidios, el operador puede solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia de acuerdo con el procedimiento establecido por el Gobierno Nacional, y que en caso de recibir los recursos del Fondo, de existir una diferencia, el operador puede disminuir los subsidios. Con base en lo anterior, considera que los Fondos Solidarios y de Redistribución de Ingresos tienen como función específica redistribuir los superávits de algunas empresas en las demás que tuvieron déficit entre el valor recaudador por contribuciones y el valor de los subsidios a los estratos 1, 2 y 3. Estima, entonces, que el acto acusado redistribuyó los excedentes de algunas empresas superavitarias del servicio de TPBC generados en el tercer trimestre de 1998 y asignó a la demandante un valor de $7.595.113, por lo cual si continuaba

con déficit debió bien disminuir los subsidios otorgados o acudir a la respectiva entidad territorial o a la Nación para que realizara la respectiva apropiación presupuestal para el pago de esos subsidios. Igualmente considera que las alegadas violaciones carecen de sustento probatorio y legal, dado que la actora no desvirtuó la legalidad del acto acusado y, al contrario, se evidenció que el Fondo de Comunicaciones obró conforme a la ley, pues en ningún momento ha dejado de redistribuir los excedentes o se ha apropiado de ellos. Finalmente afirma que la distribución de los excedentes de las empresas se hace de acuerdo con los mecanismos y criterios establecidos por las Comisiones de Regulación (artículo 89 Ley 142 de 1994), y que en el evento de que los recursos del Fondo no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios, la diferencia será asumida con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional. III.- RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la demandante hace consistir sus reparos para con ella en los términos que se sintetizan a continuación6: 6 Folios 171 a 180 ib. No se comparte la decisión del Tribunal de declarar la falta legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones con el argumento de que el Fondo de Comunicaciones goza de personería jurídica y patrimonio propio e independiente del Ministerio, pues la Nación es representada por éste y dicho Fondo le está adscrito. Se hace notar que el artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, aludiendo al déficit

derivado de la aplicación de la Ley 812 de 2003, señala que el déficit debe ser cubierto inicialmente por el Fondo de Comunicaciones, y si los recursos no son suficientes ese déficit debe ser cubierto por la Nación y en momento alguno por los operadores, y si bien la indicada Ley 1341 de 2009 es sobreviniente a la demanda, no habría lugar a establecer tratamientos de privilegio sobre los déficit generados antes o después de Ley 812 de 2003. En cuanto a lo afirmado por el Tribunal, en el sentido de que si la actora continuaba con un déficit diferencial por valor de $696.185.780 debió bien disminuir los subsidios otorgados o acudir a la respectiva entidad territorial o a la Nación para que realizara la correspondiente apropiación presupuestal para el pago de esos subsidios, la recurrente indica que tal afirmación es errada, pues en el proceso obra el oficio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de cuyo contenido no queda duda acerca de que Telefónica de Pereira aplicó correctamente la metodología para disminuir paulatinamente los subsidios, situación que a pesar de sus esfuerzos arrojó un déficit de $1.881 millones, correspondiéndole al tercer trimestre de 1998 un valor de $703.780.893, de los cuales la empresa solo recibió en virtud del acto acusado $7.795.893, que debieron ser cubiertos por éste y en subsidio por la Nación. Se indica que ninguna entidad del nivel territorial está obligada a contribuir para el sostenimiento del déficit que arroja el sistema de subsidios y contribuciones en cuanto a la Telefonía Pública Básica Conmutada, pues los superávits que genera

este esquema son del orden nacional y, por lo mismo, las entidades territoriales no participan de ellos, como lo estableció la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 2 de marzo de 2006, Radicación 66001-23-31-000-2004-00054301. En consecuencia, dice el recurrente, si la actora aplicó de manera correcta dicha metodología, se imponía por parte de la Nación el pago de esa diferencia deficitaria, como se desprende del literal e) del numeral 74.3 del artículo 74 de la Ley 142 de 1994 y del inciso segundo del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, pero sobre todo del artículo 7° de la ley 632 de 2000. Así las cosas, concluye la recurrente, se arriba a la conclusión de que la actuación del Fondo de Comunicaciones es ilegal, pues no puede imponerle a las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios una carga que no les corresponde asumir. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSION EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Dentro del término de traslado para alegar de conclusión concurrió oportunamente la apoderada del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (antes Ministerio de Comunicaciones) para solicitar la confirmación de la sentencia recurrida, en sustento de lo cual manifiesta, en resumen lo siguiente7: Para el momento de expedirse el acto acusado, al Fondo de Comunicaciones no le correspondía determinar si un operador era superavitario o deficitario, pues eran las mismas empresas operadoras de los servicios de TPBCL y TPBCLE quienes

calculaban el valor de las contribuciones de los estratos 5 y 6 e industrial y comercial y los subsidios que aplicaban a los estratos 1, 2 y 3 con base en los criterios establecidos en la ley. Adicionalmente, sostiene, que para el año 1998 el Fondo de Comunicaciones no tenía la obligación de financiar directa o indirectamente los posibles faltantes del esquema de subsidios y contribuciones, pues su comportamiento dependía de los resultados conjuntos de todos los operadores de telefonía local y local extendida, por lo cual dicha entidad se comportaba únicamente como administradora de dicho esquema y por ende no estaba dentro de sus competencias la de ser financiador de los déficits que presentaban las empresas del sector, sino la de distribuir y redistribuir los recursos que por concepto de superávits le fueran trasladados a las empresas deficitarias en la proporción señalada en la regulación. 7 Folios 8 a 12 cuad. N° 2 También señala que del numeral 74.3 de la Ley 142 de 1994 se deduce que el Fondo de Comunicaciones recibe recursos del esquema de subsidios y contribuciones y su papel es servir de distribuidor y redistribuidor, nunca de financiador directo, pues dicho fondo para ese entonces no tenía la obligación de participar en el referido esquema con recursos propios. La parte actora no presentó escrito de alegaciones y el Ministerio Público guardó silencio. V.- CONSIDERACIONES 5.1. La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva Sobre la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Comunicaciones (hoy Ministerio de Tecnologías de la Información y las

Comunicaciones) que declaró probada el a quo en la sentencia de primera instancia y sobre lo cual disiente el recurrente, se considera lo siguiente: La legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, que le otorga el derecho para que el Juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de oposición del demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. La función de dicha institución es la de determinar los sujetos que se encuentran jurídicamente habilitados o autorizados para promover el proceso, para intervenir en él y para contradecir las pretensiones de la demanda, función que se ejerce de acuerdo con la naturaleza de la actuación y de los fines o propósitos que en ella se persiguen8. Ahora bien, la legitimación en la causa por pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. En el caso en estudio, la Sala observa que de los hechos de la demanda, así como de los argumentos expresados por el Ministerio de Comunicaciones, queda 8 Corte Constitucional, Sentencia T-1191 de noviembre 25 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; Corte Constitucional, Sentencia C-965 de octubre 21 de 2003, M.P. Rodrigo Escobar Gil. claro que el acto cuya nulidad se reclama fue expedido en forma autónoma e independiente por el Fondo de Comunicaciones; por lo que de plano es dable afirmar que en la producción de dicho acto no tuvo participación ni injerencia el

Ministerio de Comunicaciones –o por lo menos este supuesto no fue demostrado en el plenario por el demandante-; ello sin dejar de lado que ambos tienen personerías jurídicas independientes, y patrimonio propio, por lo que cada uno responde de manera independiente por los eventuales perjuicios que sus actos llegasen a generar. En consecuencia, la Sala considera que, por ese aspecto, asistió razón al a quo al declarar probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones. 5.2. El fondo de la impugnación 5.2.1. Antes de emprender el estudio del fondo del recurso que mediante esta providencia se resuelve, la Sala puntualiza que como en el proceso se solicita la nulidad de la Resolución N° 682 de 19 de octubre de 2006, “Por la cual se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, correspondientes al tercer trimestre de 1998”, expedida por el Fondo de Comunicaciones, el análisis de los fundamentos de la apelación se realizará de acuerdo con la normativa y la situación fáctica vigente al momento de su expedición, pues proceder de manera contraria significaría, ni más ni menos, dar aplicación retroactiva a disposiciones que aún no habían nacido a la vida jurídica, como lo tiene sentado la jurisprudencia de esta Corporación9. Por consiguiente, la Sala se abstendrá de cualquier pronunciamiento sobre normas que, expedidas con posterioridad a dicho momento, invoca el actor en su recurso, concretamente al artículo 6° de la Ley

1341 de 200910. 5.2.2. La parte considerativa del acto acusado es la siguiente: 9 Sentencia de 1° de agosto de 2002, Rad: 11001-03-24-000-6674-01, Consejero Ponente: Dr. Manuel S. Urueta Ayola; Sentencia de 28 de noviembre de 2008, Rad: 11001-03-24-000-00234-01, Consejera Ponente Dra. Martha Sofía Sanz Tobón; Sentencia de 3 de noviembre der 11, Rad: 1100123-31-000-00641-01, Consejero Ponente Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 10 Por la cual se definen los principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Telecomunicaciones –TIC-, se crea la Agencia Nacional de Espectro y se dictan otras disposiciones. “Que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994 establece la forma de aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de ingresos en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Que el artículo 5 de la Ley 286 establece que el valor de las contribuciones que paguen los usuarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, en adelante TPBC, pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y el sector comercial e industrial serán facturados y recaudados por las empresas prestadoras del mencionado servicio, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos 1, 2 y 3 en áreas urbanas y rurales. Que el inciso cuarto del artículo 5 de la Ley 286 de 1996 establece que si

después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía al Fondo de Comunicaciones del Ministerio. Que el Decreto 2375 de 1996 fija los criterios generales en materia de las contribuciones y transferencias del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada Local y Local Extendida, previstos en las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y establece que trimestralmente las empresas harán sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios. Que el artículo 6 del Decreto 2375 de 1996 establece que para la distribución de los excedentes que ingresen al Fondo, se identificará un requerimiento especial por empresa y se tendrá en cuenta las eventuales transferencias provenientes de las empresas operadoras dentro de su misma zona. Que el artículo 5 de la Resolución 425 de 2002 del Ministerio de Comunicaciones establece que después de realizada la distribución y traslado de los excedentes de contribución en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones cuente con la información de todos los operadores del país, y siempre y cuando disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, consignados por las empresas superavitarias, efectuará la distribución de los excedentes de contribución. Que el artículo 6 de la mencionada resolución establece la metodología y los criterios de redistribución en el ámbito nacional