CE-25000-23-24-000-2007-00111-01-2014

PRACTICAS RESTRICTIVAS DE LA COMPETENCIA – Acuerdo en disminución de precios / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Terminación de investigación por suficiencia de los compromisos y otorgamiento de garantía / POLIZA DE CUMPLIMIENTO – Efectividad por incumplimiento de compromisos Del análisis de todas las actuaciones adelantadas por la Superintendencia de Industria y Comercio que se pueden observar en los documentos que hacen parte de expediente, así como de la lectura de los actos acusados, la Sala advierte que la Superintendencia trató de probar el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, al no entregar por escrito los criterios tenidos en cuenta al variar los precios de sus productos, documento que según la Superintendencia debería estar fechado con anterioridad al aumento o disminución de los precios y no que haya tratado de probar si realmente Holcim incurrió en prácticas restrictivas de la competencia, esto por cuanto, a juicio de la Sala el hecho de cerrar una investigación debido al ofrecimiento de compromisos garantizados por una póliza, era suficiente para entender que ante el primer incumplimiento de cualquiera de los compromisos asumidos por Holcim, estaba habilitado para hacer efectiva la póliza. El Esquema de Seguimiento debía ser atendido con toda exactitud para determinar el cumplimiento continuo y sostenido de los compromisos por parte de Holcim sin que fuera necesario iniciar una nueva investigación ya que precisamente el cumplimiento de las obligaciones aceptadas por Holcim dentro de la resolución garantizaría y daría confianza a la administración de que no se estuvieran llevando a cabo prácticas restrictivas de la competencia, sin necesidad

de abrir una investigación, ya que de lo contrario no tendría sentido aceptar ofrecimientos y garantías para continuar con la misma investigación… Ante la comprobación del incumplimiento de cualquiera de las obligaciones garantizadas por parte de Holcim la Superintendencia podía declarar el riesgo amparado y hacer efectiva la póliza de cumplimiento. En efecto, no se trata de un proceso de carácter sancionatorio sino que corresponde a la garantía otorgada por Holcim para el cumplimiento de sus ofrecimientos lo cual tiene un carácter de previsión y amparo de los riesgos que pueden afectar los intereses del estado y de la comunidad en lo que respecta a la libre competencia en el mercado.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTICULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2007 00111-01

Actor: SEGUROS COMERCIALES BOLIVAR S.A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó la sociedad actora la nulidad de las siguientes resoluciones expedidas por el Superintendente de Industria y Comercio: 26362 de 11 octubre de 2006, por medio de la cual se declaró "el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim en Resolución 348051 del 23 de diciembre de 2005 y ordenó hacer efectiva una póliza de cumplimiento, y la Resolución 9176 de 29 de marzo de 2007, por la cual se confirmó en todas sus partes la Resolución anterior.

Como restablecimiento del derecho se declare que Seguros Comerciales Bolívar S.A. no está obligada a pagar suma alguna de dinero por concepto de la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000-28635190, se condene a la Nación al pago de todos los perjuicios que Seguros Comerciales Bolívar S.A. hubiera podido sufrir por razón o con ocasión de la expedición y/o de la ejecución de los actos acusados y se condene a la Nación a pagar las costas de este proceso. 1.2. Hechos De acuerdo con el texto de la demanda, se pueden resumir en los siguientes: Mediante Resolución 15460 de 30 de junio de dos 2004, la Superintendencia de 1 Por la cual se aceptan unos ofrecimientos por parte de las empresas Cementos Paz del Rio S.A. y Holcim (Colombia) S.A. de “1.Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros”. 2.- Abstenerse de

disminuir los precios del cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de éstos. Industria y Comercio abrió investigación contra varias empresas, dentro de las cuales se vinculó a Holcim, así como a sus representantes legales, por la presunta realización de prácticas comerciales restrictivas de la competencia consistentes en acuerdos de precios y acuerdos para impedir el acceso al mercado, con la consecuente violación de las disposiciones legales que regulan la materia, de conformidad con la Ley 155 de 1959 y el Decreto ley 2153 de 1992. Más específicamente la investigación fue abierta por denuncias que coinciden en señalar que en un posible acuerdo las empresas Paz del Río y Holcim, habrían disminuido los precios de sus productos correspondientes a las marcas de Cemento Ganacem y Hércules en los departamentos de Boyacá y Casanare dentro del período comprendido entre noviembre y diciembre de 2003, obligando al denunciante (Cementos Oriente) a salir del mercado, para posteriormente retornar los precios de dichas marcas a valores similares a los existentes antes de su incursión dentro de éste. Con posterioridad al inicio de esa investigación, mediante escrito radicado bajo el número 03104506-10093 del 10 de noviembre de 2005, Holcim solicitó a la Superintendencia de Industria y Comercio la clausura definitiva de la precitada investigación, comprometiéndose a cumplir una serie de obligaciones, para lo cual ofreció garantías, en los términos del Decreto 2153 de 1992.

Tras la evaluación de los ofrecimientos, realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, se profirió la Resolución 34805 del 23 de diciembre de 2005, a través de la cual aceptó el ofrecimiento de las garantías formulado por Holcim y se ordenó la clausura de la investigación. En la mencionada Resolución se ordenó que se garantizara el cumplimiento de los compromisos ofrecidos con la constitución de una póliza por valor de $763.000.000, con vigencia de 1 año, prorrogable por 2 años más, a criterio de esa entidad. La Superintendencia de Industria y Comercio además de las indicaciones ya mencionadas, complementó la Resolución 34805 de 23 de diciembre de 2005, diciendo que en su deber de verificación del correcto funcionamiento de los mercados, no se vería satisfecho en el presente caso, sin un esquema de seguimiento que permitiera corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se está incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación. Por lo anterior, se estableció en dicha resolución que Holcim debería mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio, la información correspondiente a: -los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, soportar con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios y - los costos variables medios; además debería igualmente contratar una auditoría independiente, quien presentaría a esta superintendencia informes detallados y pormenorizados sobre la manera en que las obligadas irían cumpliendo todos y cada uno de los compromisos .

Conforme con lo ordenado por la Superintendencia de Industria y Comercio, Holcim constituyó póliza de cumplimiento No. 1000-286351901 expedida por la compañía Seguros Comerciales Bolívar S.A., por valor de $763.000.000, a través de la cual se amparó el cumplimiento por parte de Holcim de las garantías aceptadas por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la Resolución 34805 de 2005. Con posterioridad a la actuación administrativa, la Superintendencia de Industria y Comercio realizó visita administrativa a la sede de Holcim el 24 de mayo de 2006, con el fin de verificar el cumplimiento real y efectivo de los compromisos adquiridos por ella en Resolución 34805 de 2005, enfocando su atención en la solicitud de información y recopilación de la documentación relacionada con el punto de esquema de seguimiento de la mencionada resolución, estableciendo que existía un presunto incumplimiento, por lo que la Superintendencia procedió a formular la respectiva solicitud de explicaciones a Holcim en julio de 2006. La actuación administrativa iniciada para determinar si hubo incumplimiento por parte de Holcim al esquema de seguimiento, fue resuelta sin vincularse en la etapa previa a la decisión, a Seguros Comerciales Bolívar., S.A. garante de dichos compromisos. Tras evaluar el escrito de explicaciones presentado por Holcim, la Superintendencia de Industria y Comercio concluyó que Holcim no demostró el cumplimiento de las garantías aceptadas en la Resolución 34805 de 2005; esto por cuanto no dejó las constancias exigidas en el esquema de seguimiento establecido en dicha

resolución respecto de “los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, soportar con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios”. En desarrollo de la premisa de aparente incumplimiento del esquema de seguimiento, la Superintendencia de Industria y Comercio declaró en la Resolución demandada 26362 de 2006 el incumplimiento de los compromisos adquiridos por Holcim, la ocurrencia del riesgo amparado en la póliza de seguro de cumplimiento No. 1000-286351901 expedida por Seguros Comerciales Bolívar y ordenó hacer efectiva esa póliza. La Superintendencia de Industria y Comercio, dentro del trámite de la vía gubernativa, respecto de la Resolución 26362 de 11 de octubre de 2006 pretendió dar cumplimiento a lo dispuesto en las normas sobre notificación de actos administrativos, enviando a Seguros Comerciales Bolívar S.A. una citación para la notificación personal de la mencionada Resolución, la cual fue recibida por esa aseguradora solo el 14 de noviembre de 2006, cuando ya había sido desfijado el edicto correspondiente y el tiempo para ejercer el derecho de defensa finalizaba de manera inminente, sin oportunidad suficiente para obtener copias del expediente administrativo. Seguros Comerciales Bolívar S.A., sin contar con la información suficiente, interpuso dentro del término legal el correspondiente recurso de reposición contra la Resolución 26362 del 2006, el cual fue resuelto mediante Resolución 9176 del 29 de marzo de 2007, confirmándose en todas sus partes la Resolución recurrida.

1.3. Normas violadas y concepto de la violación La actora invoca como normas vulneradas los artículos 6, 29, 123, 209, 333 y 334 de la Constitución; 2, 28, 34, 35, 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 2 y 4 del Decreto 2153 de 1999; y 1054, 1072, 1056, 1077, 1088 y 1089 del Código de Comercio, argumentando: - Se vulneró el artículo 29 de la Constitución de manera concordante con los artículos 28, 34, 35 y 44 del C.C.A., toda vez que no es admisible que la Superintendencia de Industria y Comercio inicie una actuación administrativa que habría de definirse mediante la determinación de un posible incumplimiento de los compromisos por parte de Holcim, con claros efectos patrimoniales para la aseguradora como garante de aquellos compromisos, sin que se le vincule adecuada y oportunamente, transgrediendo abiertamente lo dispuesto en estos artículos. -El trámite de notificación de la Resolución 26362 del 2006 se dio de manera irregular, violándose con ello el derecho de defensa de la actora, la cual, en un esfuerzo por presentar ante esa entidad los argumentos de hecho y de derecho que le asisten en este caso, se vio en la necesidad de obtener la información correspondiente a través de Holcim, de manera informal y transcurrido más de un mes de la expedición del precitado acto administrativo. -La Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en falsa motivación en los considerandos de los actos acusados al afirmar que Holcim no demostró el

cumplimiento de las garantías aceptadas, respecto del “Esquema de Seguimiento” por no dejar a disposición de la Superintendencia las constancias respecto de los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de los productos. La falsedad se configura por cuanto tal exigencia no se consignó en el numeral 3.4.1 de la Resolución 34805 del 2005, ni en el literal b, del numeral 2 de la misma, ya que los criterios para la determinación unilateral de precios inicialmente informados a la Superintendencia de Industria y Comercio no sufrieron modificación alguna que generara la actualización de los mismos. Hubo extralimitación de la órbita constitucional y legal en el desarrollo de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, en la exigencia de esa entidad para efectos del cumplimiento del “esquema de seguimiento”, de unas condiciones que no fueron expresamente pactadas como la firma previa del documento de criterios. Se suma a lo anterior, la conexión que hace la demandada cuando afirma, sin bases, que Holcim incumplió el numeral 3.4.1. del “esquema de seguimiento” y por tanto los “compromisos” contenidos en el literal b) numeral 2 de la Resolución 34805 de 2005, procediendo en consecuencia, la afectación de una póliza de seguro de cumplimiento que cubría el cumplimiento. -La afirmación según la cual en los seguros de cumplimiento en los cuales aparece como beneficiaría una entidad estatal es obvia la obligación de demostrar el monto de los perjuicios causados, en tanto el valor de la suma a pagar por el acaecimiento del riesgo asegurado, ha sido definido previamente, debe ser

desvirtuada por cuanto no existe fundamento legal incorporado en norma que así lo disponga. No se pactó ningún preestablecimiento del monto de la suma asegurada exigible en caso de incumplimiento, entre la Superintendencia de Industria y Comercio y la aseguradora y mucho menos se trató de un seguro cuyo valor asegurado dispone la ley, se trató de una cifra acordada entre la Superintendencia de Industria y Comercio y Holcim que al señalarse en la póliza, se traduce en un límite de responsabilidad, exigible al asegurador una vez cumplido con el presupuesto de que trata el artículo 1077 del C.Co. La Superintendencia de Industria y Comercio ante un aparente incumplimiento del punto 3.4.1 del “esquema de seguimiento” incorporado en la Resolución 34805 de 2005, extralimitó la obligación contractual consignada en la póliza de cumplimiento, al incluir dentro de dicha obligación el “esquema de seguimiento” que fijó para Holcim en la verificación de sus compromisos, y se limitó arbitrariamente y desproporcionadamente a hacer efectiva la póliza de cumplimiento por el valor asegurado, sin sujeción a las normas que en materia de indemnización le son propias al seguro de cumplimiento.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Superintendencia de Industria y Comercio, contestó a la demanda, en resumen, con los siguientes argumentos: -Respecto del argumento de la actora en el sentido de que debió ser vinculada al inicio de la actuación administrativa, manifiesta que una vez Holcim presentó

respuesta a la solicitud de explicaciones, pidió pruebas y aportó los documentos que en su concepto probaban el cumplimiento del numeral 3.4.1 “Esquema de Seguimiento” de la Resolución 34805 de 2005; y al ser Holcim la titular de los documentos e información que se requería para probar lo solicitado, era innecesario que un tercero, la aseguradora, aportara los mismos documentos. Si bien la demandante es la garante de Holcim en la póliza de seguros, legalmente se encuentra facultada para intervenir en la actuación, una vez se le notifique el acto administrativo que declara el siniestro, y para declarar el siniestro no se requería la intervención de la aseguradora. La parte actora interpretó de manera equivocada el artículo 28 del C.C.A., pues esta norma en el contrato de seguro de cumplimiento en el que una entidad pública tenga la calidad de beneficiaría, para efectos de declarar el siniestro no es necesario saber la posición de la aseguradora, puesto que lo importante es respetar en la actuación el debido proceso del tomador del contrato de seguro, antes de declarar el siniestro, si hay lugar a ello. Como quiera que la aseguradora dentro del término legal interpuso recurso de reposición contra la Resolución demandada 26362 de 2006, se descarta la violación al derecho de defensa que alega la recurrente, ya que operó la notificación por conducta concluyente de que trata el artículo 48 del C.C.A. Las obligaciones que se encuentran reseñadas bajo el acápite esquema de seguimiento, son conductas de acción o de omisión que permiten durante el tiempo de su exigibilidad verificar la efectiva eliminación de las conductas

presuntamente anticompetitivas por las cuales se inició la investigación. La póliza de seguro sí amparaba el cumplimiento de las obligaciones contenidas en el “esquema de seguimiento”, pues las garantías son todas las obligaciones adquiridas en la Resolución de aceptación de garantías por parte de los investigados, las cuales, para el caso de Holcim, se encontraban distribuidas en los compromisos, en el esquema de seguimiento y en la constitución de la póliza de seguro. La Superintendencia no interpretó indebidamente el numeral 3.4.1. “Esquema de Seguimiento” de la resolución de aceptación de garantías, pues una lectura sistemática de este numeral permite concluir que Holcim no sólo no cumplió con las constancias que debía dejar antes de variar el precio de su producto, sino que además no soportó debidamente los criterios que tuvo en cuenta en cada modificación de precio que efectuó. Si bien en el informe de auditoría se señala que Holcim estaba cumpliendo con las obligaciones contenidas en la Resolución 34805 de 2005, en relación con las conductas objeto de investigación, esto no es suficiente para concluir que Holcim estaba cumpliendo con la Resolución en mención, además en el estudio de mercado que realizó Holcim para probar los criterios tenidos en cuenta para variar los precios, no se probaban los supuestos de hecho en que se basaban dichos criterios. Resulta forzoso concluir que el deber general de cumplir la normatividad vigente en materia de libre mercado, que en el caso en examen consiste en fijar de manera unilateral y no concertada los precios del cemento, se verá garantizado bajo el presupuesto de que cada incremento o disminución del precio esté

debidamente soportado en documento que habrá de permanecer a disposición de la Superintendencia, en el cual se especifiquen los criterios tenidos en cuenta en la respectiva modificación, estableciéndose adicionalmente la obligación de dejar constancia escrita por la presidencia o del órgano competente para fijar el precio, sobre los criterios determinantes de la decisión. En la visita realizada por la Superintendencia quedó demostrado que la presidencia o el órgano competente para fijar precios en Holcim, no dejó por escrito, en el momento de realizar cada modificación de los precios, los criterios tenidos en cuenta para tales variaciones, por lo que resulta forzoso concluir que esta sociedad incumplió la obligación contenida en el numeral 3.4.1. “Esquema de Seguimiento” y, por ende, el literal b del numeral 2. “Compromisos” de la Resolución 34805 de 2005. El documento que recoge los criterios tenidos en cuenta para modificar el precio y las constancias exigidas deben corresponder a las fechas en que se produzcan las respectivas modificaciones, pues sólo de esa manera es posible establecer que los precios fueron fijados de manera unilateral, atendiendo estrictamente a las reglas de mercado. Para declarar el incumplimiento de las garantías no se requería que Holcim hubiera incurrido nuevamente en las mismas conductas anticompetitivas objeto de investigación, sino que hubiera incumplido cualquiera de las contenidas en la Resolución 34805 de 2005. Así las cosas, no se incurrió en extralimitación de funciones o en una ilegalidad en la expedición de las resoluciones acusadas. Los compromisos que a juicio del Superintendente, no cumplían las exigencias del

artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, en cuanto que no se constituían en garantía suficiente que permitiera terminar la investigación, fueron complementados con una serie de mecanismos (Esquema de Seguimiento), a partir de los cuales esa entidad podría corroborar el cumplimiento de lo prometido y asegurar que no se estaba incurriendo nuevamente en las mismas conductas que dieron mérito a la apertura de la investigación, por tanto serán obligaciones de hacer a cargo de Holcim. Contrario a lo sostenido por la actora, el “esquema de seguimiento” contenido en la Resolución de aceptación de garantías número 34804 de 2005, hace parte de las garantías suficientes que permitieron a esta Superintendencia acceder al beneficio de terminación anticipada de la investigación que se adelantaba en contra de Holcim. A Holcim en la Resolución de aceptación de garantías, se le indicó el valor asegurado y la consecuencia del incumplimiento de las obligaciones a su cargo; y por su parte, la compañía de seguros sabía de antemano que en caso de declararse el incumplimiento de las obligaciones a cargo de Holcim se haría efectiva la póliza en su totalidad, como quiera que ésta fue un elemento esencial para que se hubieran aceptado las garantías y terminado el proceso. La declaración de incumplimiento de las garantías aceptadas a Holcim mediante Resolución 34805 de 2005, no obedeció a una facultad discrecional sino a una reglada, y por tanto las resoluciones acusadas se motivaron de acuerdo a la realidad fáctica y jurídica.

II. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia de 9 de julio de 2009 el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, denegó las pretensiones de la demanda considerando en resumen lo siguiente: - Respecto del cargo de violación del artículo 29 de la Constitución y de los artículos 28, 34, 35 y 44 del C.C.A. el Tribunal consideró: 1.- De manera concreta la actora aseguró que la Superintendencia de Industria y Comercio vulneró el debido proceso, toda vez que inició una actuación para verificar el cumplimiento de compromisos relativos al esquema de seguimiento y terminó concluyendo que existió incumplimiento de compromisos, sin que exista debate jurídico ni pruebas sobre eso. Sostuvo que no tuvo en cuenta el informe de la firma auditora externa que concluyó que HOLCIM no había realizado acuerdos o conductas anticompetitivas y que los precios habían sido fijados unilateralmente. Anotó que con referencia al informe que le suministró el auditor externo, la Superintendencia de Industria y Comercio expresó que no estaba acompañado de los documentos necesarios que le permitieran llegar a la misma conclusión, cuando lo procedente habría sido que le solicitara la ampliación de la información. - Antes de resolver este cargo, el Tribunal toma en cuenta que la obligación a la que se comprometió Holcim en el esquema de seguimiento consistía en mantener a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, debería soportar con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en esos precios, para lo cual la Presidencia u órgano competente para fijar el precio, debía hacer constar por escrito los criterios

determinantes de la decisión. De las consideraciones de los actos acusados establece el Tribunal que dentro de la actuación administrativa llevada a cabo por la Superintendencia de Industria y Comercio, sí existió debate jurídico y pruebas del incumplimiento, toda vez que al momento de realizarse la visita no se contaba con toda la información solicitada, la cual fue adjuntada con posteridad. Como explica la Superintendencia, los compromisos señalados en el esquema de seguimiento, tienen como finalidad asegurarle a la Superintendencia de Industria y Comercio que los precios iban a ser fijados de manera unilateral, de tal forma que al no contarse con los documentos que establecieran los criterios para la modificación del precio, la Superintendencia de Industria y Comercio no podía determinar que en efecto ese precio se tomó de manera unilateral, sin violación a las normas sobre prácticas comerciales restrictivas. En este punto es del caso precisar, que la obligación se entiende cumplida en el momento en que la Superintendencia de Industria y Comercio solicita esos documentos y se aportan en ese instante, ya que de otra forma, esos documentos pueden ser modificados y además no dan fe de que en efecto las decisiones de modificaciones de los precios se tomaron con base en unos criterios determinados con antelación. En cuanto al informe rendido por la firma auditora, la Superintendencia de Industria y Comercio en su oportunidad le manifestó a Holcim S.A., que si bien esa firma concluía que no había realizado acuerdos o conductas anticompetitivas y que los precios habían sido fijados unilateralmente, el informe no estaba acompañado de los documentos necesarios que le permitieran llegar a la misma

conclusión. De igual forma indicó que ese informe no reemplazaba las constancias que por cada modificación de precios, debió dejar la presidencia u órgano competente para fijar los precios. Frente a lo anterior, considera el a quo que le asiste razón a la Superintendencia de Industria y Comercio, puesto que el informe de la auditoría no reemplaza los documentos establecidos en el esquema de seguimiento que debían estar a disposición de la Superintendencia de Industria y Comercio y, por tanto, no se encuentra que hubiera habido vulneración alguna al debido proceso. 2.- Seguros Comerciales Bolívar manifestó que en su calidad de tercero vinculado en la Resolución 26362, ha sido objeto de desconocimiento de su derecho de defensa toda vez que la Superintendencia de Industria y Comercio no puede iniciar una actuación administrativa que habría de definirse mediante la determinación de un posible incumplimiento de los compromisos por parte de HOLCIM, con efectos patrimoniales para la aseguradora como garante de esos compromisos, y se abstenga de vincularla adecuada y oportunamente. En cumplimiento de la Resolución 34805 de 2005, Holcim obtuvo la póliza de garantía con Seguros Comerciales Bolívar, de tal forma que desde ese momento la compañía aseguradora tuvo conocimiento de la actuación administrativa adelantada por la Superintendencia, razón por la cual no puede alegar que no tenía conocimiento de esa actuación. Mediante escrito presentado el 16 de noviembre de 2006, la apoderada de Seguros Comerciales Bolívar S.A. presentó recurso de reposición en contra de la

Resolución 26362 de octubre 11 de 2006, por medio de la cual resolvió declarar el incumplimiento de las garantías aceptadas mediante la Resolución 34805 de 2005, visible a folios 317 a 335 del cuaderno de antecedentes. Como se advierte, la compañía aseguradora demandante tuvo conocimiento y fue vinculada a la actuación administrativa en el momento en que suscribió la póliza de seguro de cumplimiento, sin embargo, una vez fue declarado el incumplimiento, se le notificó este acto con la finalidad de que pudiera presentar los recursos para ejercer su derecho de defensa. 3.- El actor argumentó que además de lo anterior, se realizó una notificación irregular de la Resolución 26362 de 2006 frente a la aseguradora, por cuanto no fue notificada personalmente a Seguros Bolívar, lo cual se expuso en el escrito de reposición. Mencionó que la Superintendencia de Industria y Comercio le envió una citación para la notificación personal, la cual sólo fue recibida hasta el 14 de noviembre de 2006, cuando ya había sido desfijado el edicto correspondiente y el tiempo para ejercer el derecho de defensa finalizaba de manera inminente sin oportunidad para obtener copias del expediente. Frente a este punto el Tribunal señaló que sí bien la Resolución 26362 de 2006 se notificó por edicto, el cual se desfijó el 25 de octubre de 2006, por medio de escrito radicado el 16 de noviembre de 2006, visible a folios 317 a 335 del cuaderno de antecedentes, la apoderada de Seguros Comerciales Bolívar interpuso recurso de reposición en contra de esa Resolución, el cual fue resuelto

por medio de la Resolución 09176 de marzo 29 de 2007 confirmando la Resolución recurrida. Indica igualmente el a quo que si bien la Resolución 26362 de 2006 no se notificó de manera personal, la compañía aseguradora tuvo conocimiento de su expedición y pudo ejercer su derecho de defensa al interponer el recurso de reposición, razón por la cual no hubo violación al debido proceso. Respecto del cargo de violación a los artículos 2 y 84 del C.C.A. y de los artículos 2 y 4 del Decreto 2153 de 1999 el a-quo consideró: El actor explicó que la Superintendencia de Industria y Comercio incurrió en falsa motivación en los considerandos de la Resolución 26362 de 2006 confirmada por la Resolución 9176 de 2007, al afirmar que HOLCIM no demostró el cumplimiento de las garantías aceptadas, respecto de las constancias que debió dejar, por cuanto en el momento de realizar cada modificación de precios, no se dejaron por escrito los criterios que se tuvieron en cuenta para esas variaciones, supuestamente porque esos criterios debían ser preparados de manera previa a la modificación del precio. Precisó que la falsedad s