CE-25000-23-24-000-2007-00166-02-2014

TELEFONIA PUBLICA BASICA CONMUTADA - Redistribución de excedentes de contribución Considera la Sala pertinente recordar que en relación con la diferencia entre subsidios y contribuciones, el Fondo de Comunicaciones tiene funciones dirigidas expresamente a la distribución o redistribución de excedentes, y no le corresponde dentro de los actos por los cuales hace esa distribución o redistribución financiar con recursos propios los montos de los déficit que no se alcancen a cubrir. Así, encuentra la Sala que en el presente caso, en cumplimiento de las funciones que le asignó el Decreto 1130 de 1999, mediante la Resolución 824 de 28 noviembre de 2006, el Fondo de Comunicaciones cumplió con la función que tiene de redistribuir los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional correspondientes al cuarto trimestre de 1998, y la liquidación que allí se hace no es objeto del presente litigio pues lo que reclama el apelante es el pago del déficit faltante, más no la suma que mediante el acto acusado le fue asignada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1130 DE 1999 – ARTICULO 22 / LEY 142 DE

1994

NOTA DE RELATORIA: Factores de subsidio y contribución, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 6 de febrero de 2014, MP. Guillermo Vargas Ayala.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00166-02

Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P

Demandado: FONDO DE COMUNICACIONES Y EL MINISTERIO DE

COMUNICACIONES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. contra la sentencia de 12 de noviembre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca Sección Primera Subsección “B”, que decidió: i) declarar probada la excepción de inepta demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Comunicaciones; ii) señalar que no prosperaban las demás excepciones propuestas y iii) denegar todas las demás súplicas de la demanda.

I-. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. E.S.P. actuando por medio de apoderado,en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo Cundinamarca, contra el FONDO DE COMUNICACIONES y la NACIÓN - MINISTERIO DE COMUNICACIONES tendiente a que mediante sentencia, (i) se decretara la nulidad de la Resolución 824 del 28 de noviembre de 2006, proferida por el Fondo

de Comunicaciones, (ii) que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Nación - Ministerio de Comunicaciones de Colombia hacer la apropiación de los recursos necesarios para cubrir el déficit de subsidios y contribuciones de la prestación del servicio de telefonía básica conmutada local que registra la empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A. E.S.P. sobre el cuarto trimestre de 1998 en cuantía de quinientos cincuenta y un millones novecientos veinte mil cuatrocientos dieciocho pesos ($551.950.419) que incluye el pago ya recibido por Telefónica de Pereira por valor de $19.136.807, para un total por cubrir del déficit de quinientos treinta y dos millones ochocientos trece mil seiscientos doce pesos ($532.813.612) y en consecuencia el Fondo de Comunicaciones realice el pago correspondiente a la actora, con el valor debidamente indexado, por el pago de subsidios no compensados con contribuciones o con recursos del Fondo de Comunicaciones y/o de la Nación - Ministerio de Comunicaciones; (iii) se condene en costas a la demandada (iv) que se de cumplimiento al artículo 6 de la Ley 632 de 2000 que modificó el artículo 89-8 de la Ley 142 de 1994 en el sentido que cuando los recursos de Fondos de Solidaridad y Redistribución de Ingresos no sean suficientes para cubrir la totalidad de los subsidios necesarios, la diferencia sea cubierta con otros recursos de los presupuestos de las entidades del orden municipal, distrital, departamental o nacional; (v) que se condene a las entidades demandadas a pagar los intereses moratorios a que haya lugar conforme el

artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 1.2. Fundamentos de la demanda 1.2.1Las normas que se consideran violadas son las siguientes: A juicio del actor la normativa demandada desconoce lo dispuesto en los artículos 3.7, 11.3, 14.29, 53, 67.4, 73.23, 74.3e, 79.7, 89.8, 99, 100, 162.10, de la Ley 142 de 1994 y 365, 366, 367, 368, 369 y 370 de la Constitución, 5 de la Ley 286 de 1996, 7 de la Ley 632 de 2000; 116 de la Ley 812 de 2003 y la sentencia AP-543 de 2006 de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 1.2.2. El concepto de la violación fue expuesto así: 1.2.2.1. Primer cargo: desconocimiento de las obligaciones del Estado en la prestación de servicios públicos. Según el artículo 99.9 de la ley 142 de 1994, es deber de la Nación otorgar subsidios en servicios públicos domiciliarios en los municipios que no tengan capacidad para otorgarlos con sus propios ingresos, razón por la cual le compete a la Nación y no a los prestadores disponer de los recursos para el cumplimiento de la norma. Por su parte el inciso 2º del artículo 116 de la Ley 812 de 2003 estipula que los subsidios deben ser cubiertos con recursos de los Fondos de Solidaridad y/o aportes de la Nación, por lo cual al no tener recursos el Fondo de Comunicaciones, le corresponde a la Nación cumplir con ese deber. Además en los artículos 74.3, 100, y 162.10 de la Ley 142 de 1994 se establece la

obligatoriedad de la Nación para apropiar partidas destinadas a los subsidios de los servicios públicos y efectivamente cubrirlos, y en ninguna de esas normas se establece que es obligación de las empresas prestadoras de servicios públicos otorgar subsidios con cargo a sus presupuestos. Añade que el artículo 7 de la Ley 632 de 2000, modificatorio del artículo 89.8 de la Ley 142 de 1994 fijó el proceder del Estado en caso de que los recursos de los Fondos no fueran suficientes para cubrir la diferencia entre subsidios y contribuciones, por lo cual se está causando un grave daño antijurídico a la actora ya que sus finanzas deben cubrir una carga que le es ajena. 1.2.2.2. Segundo cargo: desconocimiento de la normatividad contemplada en la Ley 142 de 1994, la cual desarrolló el criterio de solidaridad tarifaria. Menciona que los subsidios cruzados que se aplican a los estratos 5 y 6 (artículo 87.3 de la Ley 142 de 1994) no fueron concebidos como el único instrumento de ayuda a la financiación de los usuarios de menores recursos para que estos puedan pagar tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. Indicó que según los artículos 2 numerales 2, 3, 8 y 9, y 3 numeral 7 de la Ley 142 de 1994, la solidaridad tarifaria, se manifiesta en una política legislativa de concesión material de subsidios a los usuarios de menores ingresos y parte del supuesto del efectivo apoyo estatal a través de sus distintos niveles territoriales vía presupuesto, de modo que no depende exclusivamente de la aplicación de un

esquema de estratificación socioeconómica expresado en la mayor facturación para los estratos más altos, sino que se ha configurado un modelo más completo que busca otras fuentes complementarias de financiación mediante los fondos de redistribución y solidaridad. Concluyó que el modelo de solidaridad tarifario no puede hacerse soportar solo en uno de sus vértices que es el recargo de la tarifa de servicios por cuenta de uno de los sectores de la población, sino mediante la creación y puesta en funcionamiento de los fondos de solidaridad por medio de los cuales se canalicen los recursos presupuestales que le sirven de fuente. 1.3.- Contestación de la demanda Por intermedio de apoderado el Fondo de Comunicaciones y el Ministerio de Comunicaciones contestaron la demanda y se opusieron a sus pretensiones. Expusieron las excepciones de (i) falta de agotamiento de la vía gubernativa, (ii) la de inepta demanda por a) haberse demandado al Ministerio de Comunicaciones que no intervino en el acto demandado; b) porque el demandante omitió probar que hizo todo lo posible para reducir o eliminar los déficits utilizando para ello las herramientas que le ofrece la normatividad vigente, (Resoluciones 99 de 1997 y 253 de 2000 art 2.3 expedidas por la CRT) por lo que no puede alegar en su favor su propia negligencia y c) porque se confunden los deberes del Fondo de Comunicaciones de distribución de excedentes con el de financiar el esquema y con el origen de los recursos, que son cosas diferentes, omitiendo además mencionar los diferentes agentes que intervienen en el esquema, tanto operadores

como entidades estatales. Con base en los anteriores fundamentos solicitan denegar las súplicas de la demanda. II.-FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal resolvió (i) declarar probada la excepción de inepta demanda por la falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de comunicaciones; (ii) denegar la prosperidad de las otras excepciones al igual que la de las demás súplicas de la demanda. En cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa, con base en los artículos 135, 51 y 63 del C.C.A., consideró el a quo que como contra el acto solo procedía el recurso de reposición y este no es obligatorio, no podía hablarse de falta de agotamiento de la vía gubernativa. Respecto de la falta de legitimación por pasiva el Tribunal tomó en cuenta los Decretos 129 de 1976, 1901 de 1990, 1130 de 1999, para concluir que el Fondo de Comunicaciones es una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica y patrimonio propio adscrito al Ministerio de Comunicaciones, por lo cual el Fondo habiendo sido el que expidió la normativa demandada y al tener personería jurídica puede comparecer al proceso por si mismo, por lo cual estimó que prosperaba la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Comunicaciones. Finalmente, en cuanto a que el demandante no demostró haber hecho lo posible para reducir o eliminar los déficits, consideró el Tribunal que tal excepción se contrae al estudio de la controversia y por tanto no estaba llamada a prosperar. Adicionalmente por considerar que los dos cargos planteados en la demanda

estaban relacionados decidió estudiarlos conjuntamente. Para resolver el litigio planteado el a quo trajo a colación lo dispuesto en los artículos 89 de la Ley 142 de 1994 y 5 de la Ley 286 de 1996, al igual que el procedimiento establecido en el artículo 5-3-4 de la Resolución CRT 087 de 1997 modificado por la Resolución CRT 253 de 2000 de los cuales concluyó que: Si el monto calculado por las empresas por concepto de contribuciones es inferior al monto calculado por concepto de subsidios, el operador puede solicitar al Fondo de Comunicaciones la diferencia de acuerdo con lo establecido por el Gobierno nacional. En caso de recibir recursos del Fondo, de persistir la diferencia, el operador puede disminuir los subsidios de conformidad con los criterios establecidos por la CRT en las mencionadas resoluciones. Para el a quo es claro que los Fondos de Solidaridad y Redistribución del Ingreso, como lo es en este caso el Fondo de Comunicaciones, tienen como función redistribuir los superávits de algunas empresas entre las demás que presentaron déficits entre el valor recaudado por contribuciones y el valor de los subsidios de los estratos 1, 2 y 3. Sostuvo el Tribunal que por medio de la normativa demandada, el Fondo de Comunicaciones redistribuyó los excedentes entre algunas empresas, dentro de las cuales le asignó a la demandante, Empresa de Telecomunicaciones de Pereira S.A., la suma de $19.136.807. Consecuente con lo anterior el a quo no encontró vulneración alguna de las normas mencionadas en la demanda, puesto que el Fondo actuó de conformidad

con ellas. De esta manera si la demandante después de recibir el dinero asignado por el Fondo seguía teniendo déficits, debió bien disminuir los subsidios otorgados de conformidad con la Resolución CRT 087 de 1997, o acudir a la respectiva entidad territorial o a la Nación para que realizara la respectiva apropiación presupuestal para el pago de esos subsidios. Basado en lo anterior el a quo negó las pretensiones de la demanda al no haberse demostrado la ilegalidad del acto acusado. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El demandante por medio de apoderado fincó su inconformidad con el fallo atacado en los siguientes argumentos: Considera que las manifestaciones del Tribunal al declarar la prosperidad de la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Comunicaciones no son procedentes, pues la Nación actúa y es representada por el correspondiente Ministerio, en este caso, el de Comunicaciones (hoy Ministerio de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) y el Fondo de Comunicaciones (hoy Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones) éste último adscrito a la citada cartera, encargado de cubrir los subsidios con recursos del Fondo y si ellos no son suficientes, con aportes de la Nación. Afirma que conforme al artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, en ningún caso les corresponde a los operadores asumir el valor de los subsidios. Si en gracia de discusión se acepta que la citada norma es posterior a la Resolución demandada, en todo caso guarda relación con lo que se demanda y no habría razón para establecer diferencias o tratamientos de privilegio sobre los

déficit entre subsidios y contribuciones generados antes o después de la Ley 812 de 2003, como tácitamente se podría derivar del artículo 69 de la Ley de TIC, lo cual no resulta lógico, pues no hay razones para admitir que una parte del déficit histórico deba ser asumida por el Estado y otra no. El Fondo debió entonces prever los recursos necesarios para las transferencias de manera que ninguna empresa fuera perjudicada por transferencias insuficientes, pero ello no sucedió así y el Fondo no se ajustó a la Ley por lo cual el acto demandado es ilegal y completamente nulo, debiendo el Fondo responder por la parte insoluta de la deuda. Añade que los que deben cubrir la mencionada suma son el Fondo y de manera subsidiaria el Ministerio de Comunicaciones, por lo cual, al existir una íntima relación entre estas entidades, no era posible desvincular al Ministerio en el presente caso, por inepta demanda. Precisa que en el considerando tres de la sentencia se expresa que es igualmente inepta la demanda porque la parte demandante omitió demostrar que hizo todo lo posible por reducir o eliminar los déficits, lo cual es falso porque dentro del expediente (folios 221 a 227) obra copia del oficio de la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios donde no queda duda que Telefónica de Pereira sí aplicó correctamente, hasta los límites permitidos por la ley, la metodología para disminuir paulatinamente los subsidios, no obstante lo cual la empresa tuvo déficits no cubiertos por el Fondo de Comunicaciones y por tanto debió cubrirlos

con sus propios recursos, asumiendo una obligación que no le corresponde y compete exclusivamente a la Nación conforme a los artículos 99.9 de la Ley 142 de 1994 y 116 de la ley 812 de 2003, en concordancia con los artículos 74.3, 100 y 162.10 de la Ley 142 de 1994, que fueron desconocidos por el Fondo de Comunicaciones y la Nación - Ministerio de Comunicaciones) al expedir el acto administrativo aquí demandado omitiendo incluir el mencionado déficit. Discrepa también el demandante de la afirmación del a quo sobre la actuación que debió seguir ante la persistencia de los déficit, pues, a su juicio, la empresa de tiempo atrás venía dando cumplimiento a las resoluciones CRT 253 de 2000, 099 de 1997 y 116 de 1998, donde se fijaba la metodología para reducir los déficit en que se hubiera incurrido, normatividad que fue aplicada en su integridad por Telefónica de Pereira, según lo certifica la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en su oficio radicado con el No. 20093300220921 de 1° de abril de 2009 (folios 224 y siguientes del expediente). Advierte que no obstante haberse aplicado la citada normativa, el balance entre subsidios y contribuciones siguió siendo negativo sin mecanismos legales para eliminarlo, perjuicio que debe ser resarcido en primer lugar por el Fondo de Comunicaciones, y en segundo lugar por la Nación. Resalta que ninguna entidad territorial está llamada a contribuir, con sus presupuestos, a sostener el déficit que arroja el sistema de subsidios. El superávit que en ocasiones genera el sistema resultan ser de nivel nacional, es decir,

pertenecen a la Nación, y por lo mismo no existe ni hay una participación de esos superávit en los presupuestos de las entidades territoriales. Destaca que la actuación del Fondo de Comunicaciones es ilegal e inconstitucional, puesto que no tiene competencia para imponerle a las empresas de servicios públicos domiciliarios una carga que no les corresponde asumir, como es la de subsidiar a los estratos más bajos con sus propios patrimonios, ante el déficit arrojado por las contribuciones. Antes por el contrario, el Fondo de Comunicaciones, al no incluir dentro de su presupuesto los recursos para balancear el déficit de las contribuciones generado por el alto costo de los subsidios, ha omitido una obligación legal y constitucional que no puede transferir a los prestadores de servicios. IV-. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente guardó silencio.

V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La normativa demandada en la parte pertinente dispone: FONDO DE COMUNICACIONES Resolución 824 de 28 noviembre de 2006, “Por la cual se redistribuyen los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional correspondientes al cuarto trimestre de 1998” EL VICEMINISTRO DE COMUNICACIONES En ejercicio de las facultades legales y en especial las que le confieren el Decreto 1620 de 2003 y la Resolución 887 de junio de 2003, y CONSIDERANDO Que el artículo 89 de la Ley 142 de 1994, establece la forma de aplicación de los criterios de solidaridad y redistribución de

ingresos en las empresas de servicios públicos domiciliarios. Que el artículo 5 de la Ley 286 de 1996 establece que el valor de las contribuciones que paguen los usuarios de los servicios públicos de telefonía básica conmutada, en adelante TPBC, pertenecientes al sector residencial estratos 5 y 6 y el sector comercial e industrial, serán facturados y recaudados por las empresas que prestan el citado servicio, quienes los aplicarán para subsidiar el pago de los consumos de subsistencia de sus usuarios residenciales de los estratos I, II y III áreas urbanas y rurales. Que el inciso cuarto del artículo 5 de la Ley 286 de 1996 establece que si después de aplicar la contribución correspondiente al servicio de telefonía básica conmutada para el cubrimiento trimestral de la totalidad de los subsidios requeridos en la respectiva zona territorial hubiere excedentes, éstos serán transferidos por las empresas prestadoras del servicio de telefonía, al Fondo de Comunicaciones del Ministerio. Que el Decreto 2375 de 1996 fija los criterios generales en materia de las contribuciones y transferencias del servicio de Telefonía Básica Conmutada Local y Local Extendida, previstos en las Leyes 142 de 1994 y 286 de 1996 y establece que trimestralmente las empresas hará sus liquidaciones y reportarán al Fondo de Comunicaciones las cuantías generadas por concepto de contribuciones y sus propios requerimientos de subsidios. Que el artículo 6 del decreto 2375 de 1996 establece que para la distribución de los excedentes que ingresan al Fondo se identificará un requerimiento trimestral por empresa y se tendrán en cuenta las

eventuales transferencias provenientes de empresas operadoras dentro de su misma zona. Que el artículo 5 de la Resolución 425 del Ministerio de Comunicaciones establece que después de realizada la distribución y traslado de los excedentes de contribución en una misma zona territorial y una vez el Fondo de Comunicaciones, cuente con la información de todos los operadores del país, y siempre y cuando disponga de los recursos provenientes de la aplicación regional del régimen de subsidios y contribuciones, consignados por las empresas superavitarias, efectuará la redistribución de los excedentes de contribución. Que el artículo sexto de la citada Resolución establece la metodología y los criterios de distribución en el ámbito nacional. Que el Fondo de Comunicaciones realizó la distribución de excedentes de contribución de las diferentes zonas territoriales del país y recibió los excedentes de contribución por parte de los operadores superavitarios, correspondiente al cuarto trimestre de 1998. Que el Fondo de Comunicaciones procederá a redistribuir los excedentes de contribución en el ámbito nacional con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 353 de septiembre 27 de 2006. Que la Fiduciaria La Previsora S.A., en calidad de liquidador de TELECOM, suscribió el 30 de diciembre de 2005 con el consorcio conformado por Fiduagraria S.A. y Fiduciaria Popular S.A., el contrato de fiducia mercantil para la administración del Patrimonio Autónomo de Remanentes –PAR-, quien efectuó la apertura de la cuenta de ahorros No. 220-062-02405-04 en el Banco Popular, denominada

FIDUAGRARIA PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTESTELECOM.

Que el Patrimonio Autónomo de Remanentes de la extinta empresa Teletequendama S.A. ESP, se constituyó mediante el Fideicomiso Fiducafé-Teletequendama N. 3-1-0413. Que en mérito de lo expuesto, RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO. “Transferir los montos por concepto de excedentes de contribución de las empresas superavitarias del servicio de TPBC, generados en el cuarto trimestre de 1998, a las siguientes empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional, por las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución: EL FONDO DE COMUNICACIONES TRANSFIERE A Operador Departament La suma o de (…) (…) (…)

EMPRESA DE RISARALDA 19.136.807

TELECOMUNICACIONES DE PEREIRA S.A. ESP (…) (…) (…) PARÁGRAFO 1°. La redistribución de excedentes de contribución a que se refiere el presente artículo, se efectuará con cargo al Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 353 de septiembre 27 de 2006, expedido por la Subdirección Financiera de ésta entidad. “…………………………………………………………………………………… …………………………………………… Firmado por el Viceministro de Comunicaciones”.

2. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

3. Análisis de los cargos.

3.1. Considera el recurrente que los argumentos del juzgador al declarar la prosperidad de la excepción de inepta demanda propuesta por el Ministerio de Comunicaciones no son procedentes, pues éste tiene adscrito el Fondo de Comunicaciones que es el encargado de cubrir los subsidios con sus recursos y si ellos no son suficientes, deben cubrirse con aportes de la Nación, por lo cual los que deben cubrir la mencionada suma son el Fondo y de manera subsidiaria el Ministerio de Comunicaciones y existir una íntima relación entre estas entidades, no era posible desvincular al Ministerio en el presente caso, por inepta demanda; Al respecto observa la Sala que conforme al artículo 22 del Decreto 1130 de 1999, “El Fondo de Comunicaciones, es una Unidad Administrativa Especial del orden nacional, dotado de personería jurídica y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Comunicaciones”. Por su parte, el artículo 24 de la citada normativa establece entre las funciones del citado Fondo las de (i) Distribuir los subsidios y aportes que reciba de la Nación y de las entidades territoriales y descentralizadas, para que las personas de menores ingresos puedan pagar las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 368 de la Constitución Política, así como para el desarrollo de otros programas de telecomunicación social, cuando estas se lo soliciten; y (ii) redistribuir los excedentes de las contribuciones en los términos y condiciones de la ley y de los reglamentos que expida el Gobierno Nacional. Lo anterior permite a la Sala concluir que el a quo no erró al determinar que el Ministerio de Comunicaciones no debía comparecer como parte en cuanto el

Fondo de Comunicaciones fue la entidad que expidió el acto y tiene personería jurídica, por lo cual puede comparecer al proceso y responder por sus propios actos. En consecuencia el cargo no prospera. 3.2. Arguye el apelante que conforme al artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, en ningún caso les corresponde a los operadores asumir el valor de los subsidios y si en gracia de discusión se acepta que al artículo 69 de la Ley 1341 de 2009, es posterior a la Resolución demandada, en todo caso no hay razones para admitir que una parte del déficit histórico deba ser asumida por el Estado y otra no; No resulta aplicable en este caso el argumento del recurrente en cuanto a la aplicación de la Ley 1341 de 2009, no solo porque, como él mismo lo afirma, se trata de una norma posterior, sino porque la normativa citada no fue concebida para asumir una parte del déficit histórico de los operadores, pues dicha Ley establece que se autoriza a la Nación a presupuestar los recursos necesarios para pagar el déficit entre subsidios y contribuciones derivados de la expedición de la Ley 812 de 2003. La Nación pagará el ciento por ciento del monto del déficit generado por la Ley 812 en las siguientes tres (3) vigencias presupuestales a la aprobación de la presente ley, para lo cual se tendrá en cuenta la verificación que realice el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones del cumplimiento de los límites, en cuanto a subsidios, derivados de la aplicación de la Ley 142 de 1994, y dado que la constitucionalidad de dicha norma no ha sido

cuestionada es al tenor de la misma al que debe ajustarse el Estado. Adicionalmente, los reproches del recurrente se dirigen directamente contra la Ley 1341 de 2009, y además de tratarse de una norma posterior al acto demandado, este no es el escenario para discutir si con ella se vulnera o no el principio de igualdad. En consecuencia el cargo no prospera. 3.3. Estima el actor que el Fondo debió prever los recursos necesarios para las transferencias de manera que ninguna empresa fuera perjudicada por transferencias insuficientes por lo cual el acto demandado es ilegal y completamente nulo, debiendo el Fondo responder por la parte insoluta de la deuda. Al respecto, considera la Sala pertinente recordar que en relación con la diferencia entre subsidios y contribuciones, el Fondo de Comunicaciones tiene funciones dirigidas expresamente a la distribución o redistribución de excedentes, y no le corresponde dentro de los actos por los cuales hace esa distribución o redistribución financiar con recursos propios los montos de los déficit que no se alcancen a cubrir. Así, encuentra la Sala que en el presente caso, en cumplimiento de las funciones que le asignó el Decreto 1130 de 1999, mediante la Resolución 824 de 28 noviembre de 2006, el Fondo de Comunicaciones cumplió con la función que tiene de redistribuir los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio en el ámbito nacional correspondientes al cuarto trimestre de 1998, y la liquidación que allí se hace no es objeto del presente litigio pues lo que reclama el apelante es el pago del déficit faltante, más no la suma que mediante el

acto acusado le fue asignada. Dado que la función ejercida por el Fondo en la resolución acusada y la redistribución que allí se hace de los excedentes de contribución de los operadores superavitarios del servicio de Telefonía Pública Básica Conmutada, a empresas deficitarias del mismo servicio, no se cuestiona, pues no se afirma la incompetencia de la autoridad que expidió el acto, ni la existencia de más excedentes por redistribuir, ni la indebida aplicación de las fórmulas de asignación de los mismos a los operadores deficitarios, el tema de cubrimiento del resto del déficit de subsidios y contribuciones en la prestación del servicio de telefonía pública básica conmutada local que pretende con la demanda la Empresa actora, no fue la motivación para expedir el acto atacado ni en él se hace referencia a dicho tema, por lo cual no se encuentra que el apelante haya logrado quebrar los argumentos del fallo que se impugna. 3.4. Se equivoca también el recurrente en su análisis, pues lo que el considerando tres del fallo establece no es, como lo afirma, la ineptitud de la demanda porque la parte demandante omitió demostrar que hizo todo lo posible por reducir o eliminar los déficit, sino precisamente lo contrario, pues consideró el Tribunal que tal excepción se refería al estudio de la controversia y por tanto no estaba llamada a prosperar. Adicionalmente, si bien es cierto que dentro del expediente (folios 221 a 227) obra copia de un oficio de la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios, del mismo no se deriva que Telefónica de Pereira sí aplicó correctamente, hasta los

límites permitidos por la ley, la metodología para disminuir paulatinamente los subsidios. De hecho, en el citado documento la Superintendencia de Servi