CE-25000-23-24-000-2007-00215-01-2013

ESQUEMA DE SEGUIMIENTO – Incumplimiento de compromisos De manera que para la Sala, es claro e indiscutible que la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005, al fijar un mecanismo de –esquema de seguimiento-, lo que está estableciendo dentro de un sano proceder, es una forma para verificar el cumplimiento de los compromisos que contrajo la parte actora, lo cual no implica una limitación de las funciones de inspección y vigilancia que la ley asigna a esa entidad, más aún, si fue estipulado, para corroborar la forma como se estaban cumpliendo los compromisos asumidos, y a cuya aceptación se sometió la sociedad demandante. Así mismo, también es claro para la Sala, como bien lo anota la providencia en análisis, que si la entidad demandada al aceptar las garantías ofrecidas por el investigado, clausuró la correspondiente investigación que se adelantaba, ello no significa que no pueda “…ejercer las facultades de inspección y vigilancia que la ley le otorga de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, puesto que en desarrollo de dichas funciones debía ejercer el seguimiento del cumplimiento de los compromisos ofrecidos y correlativamente aceptados(…)”. En consecuencia, este argumento no tiene visos de prosperar, ya que al solicitarle la Superintendencia de Industria y Comercio a la sociedad demandante, las evidencias sobre los criterios que haya adoptado la misma, esta hizo caso omiso de ello, a pesar de tener en dicho momento la carga de la prueba de que había cumplido con los compromisos adquiridos De manera, que a juicio

de la Sala, la omisión o negación por parte de la sociedad actora de aportar dichas pruebas, da lugar a hacer efectiva la garantía, por el incumplimiento de los compromisos asumidos por ésta, quedando sin piso jurídico alguno, alegar que “Cemex habría procedido a ampliar la información o despejar cualquier duda o inquietud de la SIC”.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992

NOTA DE RELATORIA: Esquema de seguimiento, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 23 de agosto de 2012, Rad. 2007-00202, MP. Marco

Antonio Velilla Moreno.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00215-01

Actor: CEMEX COLOMBIA S. A.

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Referencia: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., contra la sentencia de 29 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que denegó las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES I.1-. La sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., actuando mediante apoderado presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tendiente a obtener las siguientes declaraciones: I.1.1-. Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución 00826 de 24 de enero de 2007 expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se confirma la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006. I.1.2-. Que se declare la nulidad del artículo primero de la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006 proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se declara el incumplimiento de los compromisos adquiridos por la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A. en la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005. I.1.3-. Que se declare la nulidad del artículo segundo de la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006 proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se declaró la ocurrencia del riesgo asegurado en la póliza de seguro de cumplimiento 1000-2863291-01 expedida por Seguros Comerciales Bolívar, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de $763.000.000 m/cte. I.1.4-. Que se declare la nulidad del artículo tercero de la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006 proferida por el Superintendente de Industria y Comercio, en cuanto en el mismo se ordenó hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento 1000-2863291-01 expedida por Seguros Comerciales Bolívar, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de $763.000.000 m/ cte. I.1.5-. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que se abstenga de hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento 1000-2863291-01 expedida por Seguros Comerciales Bolívar, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de $763.000.000 m/cte. Además, que se exonere a la sociedad actora de cualquier responsabilidad por el supuesto incumplimiento de los compromisos adquiridos en la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005, y se ordene cancelar cualquier registro o anotación que en relación con las declaraciones referidas, se haya efectuado. Igualmente, que se ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio que divulgue por los medios de comunicación que CEMEX COLOMBIA S.A. no incumplió las garantías ofrecidas a esa Entidad. I.1.6-. Subsidiariamente solicita que la orden de hacer efectiva la garantía se reduzca al tres por ciento (3%) del monto total amparado, puesto que la sociedad demandante no incurrió en ninguna infracción de las normas de competencia. Además solicita que la orden de hacer efectiva la garantía se reduzca hasta un monto equivalente al que corresponda a la tasación que efectúe ese Tribunal, puesto que la sociedad demandante no incurrió en ninguna infracción de las normas de competencia. I.2. La parte demandante fundamenta sus pretensiones en los siguientes hechos:

Que mediante Resolución 00358 de 19 de enero de 2005, la Superintendencia de Industria y Comercio ordenó la apertura de investigación contra la sociedad CEMEX S.A., con el fin de establecer si incurrió en la conducta descrita en el artículo 1° de la Ley 155 de 1959, por la presunta infracción de lo dispuesto en los numerales 1, 2 y 10 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, y para determinar si el señor LORENZO H. ZAMBRANO TREVIÑO, como representante legal de CEMEX COLOMBIA S.A., entre otros, incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16 del artículo 4° del citado Decreto. Arguye que el 10 de noviembre de 2005 presentó ante la Superintendencia de Industria y Comercio memorial mediante el cual se ofrecieron garantías y se solicitó la clausura definitiva de la investigación. Manifiesta que como complemento de las garantías ofrecidas a la Superintendente de Industria y Comercio, allegó memorial confidencial en el cual se informaron los criterios establecidos por la empresa demandante para la determinación unilateral de precios. Aduce que mediante la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005 el Superintendente de Industria y Comercio, aceptó el ofrecimiento de garantías y dispuso la clausura de la investigación. Expresa que en cumplimiento de las garantías ofrecidas a la Entidad demandada, allegó la póliza de seguro de cumplimiento 1000-2863291-01 expedida por Seguros Comerciales Bolívar, con vigencia de 23 de diciembre de 2005 a 23 de

diciembre de 2006, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio, por el valor asegurado de $763.000.000 m/cte. Que el 23 de mayo de 2006, la Superintendencia de Industria y Comercio, realizó visita a la sociedad actora, para evaluar el cumplimiento de las garantías ofrecidas. Expone que mediante comunicación de 6 de julio de 2006, dirigida al señor LORENZO H. ZAMBRANO TREVIÑO, la Superintendencia de Industria y Comercio le requirió para que rindiera explicaciones tanto a título personal como institucional, y para que aportaran pruebas sobre un presunto incumplimiento de las garantías ofrecidas. Afirma que el 24 de julio de 2006, la sociedad actora dio respuesta al requerimiento. Informa que mediante la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006, la Superintendencia resolvió: declarar el incumplimiento de la garantía, la ocurrencia del riesgo asegurado, hacer efectiva la póliza de seguro por el valor asegurado, que la sociedad CEMEX COLOMBIA S.A., cumpla con los compromisos adquiridos en la Resolución 34804 de 2005 y exonerar de responsabilidad al señor

LORENZO H. ZAMBRANO TREVIÑO.

Comunica que el 15 de noviembre de 2006 presentó recurso de reposición contra los artículos primero, segundo, tercero y cuarto de la Resolución 26360 de 11 de octubre de 2006. Que a través de la Resolución 00826 de 24 de enero de 2007, la Superintendencia de Industria y Comercio resolvió el recurso de reposición confirmando en todas

sus partes la Resolución 26360. I.3.- La parte demandante adujo, en síntesis, los siguientes cargos de violación: Que la Administración violó los artículos 29 y 83 de la Constitución Política; 3°, 35, 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo; 2° numerales 1 y 2, 4° numerales 15 y 16, 44 , 45 numeral 1 y 47 numeral 1 del Decreto 2153 de 1992. “A. Violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, y de los artículos 3, 35, 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo” Sostiene que la Entidad demandada no solicitó explicaciones por el presunto incumplimiento de los compromisos adquiridos por CEMEX COLOMBIA S.A., y que además equiparó el esquema de seguimientos de garantías señalado unilateralmente a los compromisos ofrecidos y garantizados por la sociedad actora, y aceptados por la Superintendencia de Industria y Comercio, haciendo una interpretación acomodaticia. Resalta que se vulneró el debido proceso y la buena fe, ya que la Entidad demandada solicitó explicaciones sobre un factor que no hace parte de los compromisos ofrecidos por CEMEX COLOMBIA S.A. como garantía, sino del esquema de seguimiento fijado unilateralmente por la Superintendencia de Industria y Comercio para verificar el esquema de garantías, situaciones que son diferentes. Afirma que CEMEX COLOMBIA S.A., a través de memorial con número de radicación 0411596400010193 de 10 de noviembre de 2006, ofreció unas garantías en las cuales se comprometió a:

1. Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros.

Abstenerse de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización.

2. Abstenerse de disminuir los precios de cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de estos.

Señala que una cosa son las garantías ofrecidas por los investigados como compromiso para que la Superintendencia clausure la investigación, y otro aspecto diferente de esas garantías, es el esquema de seguimiento, que le sirve de base para corroborar el cumplimiento de las garantías. Indica que en los actos demandados, la Superintendencia confundió las garantías y el esquema de verificación, violando el derecho de defensa, ya que la Administración debe dar a los interesados la oportunidad de expresar sus opiniones respecto a las cuestiones sobre las cuales verse la decisión. Señala que la Superintendencia de Industria y Comercio nunca comprobó que CEMEX COLOMBIA S.A. hubiera realizado acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general toda clase de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos, realizar acuerdos que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condiciones de venta o comercialización discriminatoria para con

terceros, así como los acuerdos para impedir a terceros el acceso a los mercados o a los canales de comercialización, razón por la cual la Entidad demandada no podía declarar genéricamente el incumplimiento de los compromisos, ni hacer efectiva la garantía por la totalidad de las suma asegurada. Expresa que si la Superintendencia de Industria y Comercio consideraba que las garantías ofrecidas no eran suficientes, no debió aceptarlas, y continuar con la investigación iniciada mediante la Resolución 00358 de 2005 y no ordenar su clausura. Sostiene que existe una discrepancia entre CEMEX COLOMBIA S.A. y la Superintendencia de Industria y Comercio respecto de si se suministró o no los elementos de juicio para permitir la verificación de lo señalado en el numeral 3.4.1 de la Resolución de aceptación de garantías. Informa que la verificación debe comprender los siguientes aspectos: 1) Mantener disponible los criterios que toma en cuenta CEMEX COLOMBIA S.A. para determinar los precios de sus productos 2) Soportar con la documentación necesaria las variaciones de precios. 3) Que el órgano competente haga constar por escrito dichos criterios. Anota que la verificación por parte de la Superintendencia debe tomar en consideración toda la información que tiene en su poder, tanto la que recibió inicialmente por parte de la sociedad actora, como la que fue suministrada en la visita, pues sólo un análisis desprevenido, imparcial y conjunto de la documentación, permite establecer lo señalado. Agrega que dentro de los documentos que entregaron a la Entidad de vigilancia y

control en la visita, están todas las variaciones de precios ocurridas durante el año 2006, con indicación del mes en la que ocurrió, los precios base que sirvieron de sustento y los criterios aplicados en cada uno de los casos que soportan la variación. Indica que las razones de las variaciones de los precios se incluyeron en un cuadro entregado a la SIC, ya que son situaciones de mercado que no obran en ningún documento en particular. Precisa que como la póliza de cumplimiento no avala el instrumento de verificación, es improcedente la decisión de hacerla efectiva. Manifiesta que se presentó una evidente irregularidad en el proceso de notificación de la Resolución 26360 de 2006, por cuanto la Superintendencia ignoró el procedimiento ordenado en el Código Contencioso Administrativo. Precisa que el 25 de octubre de 2006 el Secretario general ad-hoc de la Superintendencia fijó el edicto número 16230, por medio del cual se notificaba a CEMEX COLOMBIA S.A. la parte resolutiva de la Resolución 26360 de 2006, sin embargo el 7 de noviembre de 2006, la Secretaría General de la Superintendencia radicó en las oficinas de CEMEX COLOMBIA S.A. el aviso de notificación correo certificado, mediante el cual solicitó concurrir a ese despacho para notificarse de esa Resolución. Subraya que lo anterior constituyó una amenaza para el ejercicio del derecho de defensa, ante la incertidumbre respecto de la oportunidad para ejercitar dicho derecho. “B. Aplicación indebida del artículo 2° numerales 1 y 2, del artículo 4° numerales 15 y 16, de los artículos 44, 45 numeral 1 del Decreto 2153 de

1992”. Aduce que la Superintendencia solicitó explicaciones sobre un factor que no hacía parte de los servicios ofrecidos por CEMEX COLOMBIA S.A. como garantía, sino del esquema de seguimiento fijado unilateralmente, situaciones que son completamente diferentes y que no prueban incumplimiento alguno. I.4La Superintendencia de Industria y Comercio por medio de apoderado contestó la demanda, y para oponerse a las pretensiones de la parte actora adujo, en síntesis, lo siguiente: Que la doctrina ha explicado que se entiende por libertad de competencia económica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado de concurrir a él en contienda de los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores y de formar y mantener una clientela, e implica la libertad de los consumidores para escoger y adquirir en el mercado bienes y servicios que se ofrezcan en condiciones de competencia. Indica que la Superintendencia no realizó una interpretación acomodaticia y distorsionada para efectos de declarar el incumplimiento de las obligaciones adquiridas por CEMEX COLOMBIA S.A., sino que la sociedad actora quiere hacer ver que el esquema de seguimiento no hace parte de las garantías suficientes que encontró para terminar la investigación que adelantaba en contra de dicha sociedad y otros. Afirma que cuando los investigados ofrecen garantías dentro de las investigaciones que adelanta esa Entidad por prácticas anticompetitivas, lo hacen con el fin de terminar la investigación, para lo cual se comprometen a suspender o modificar las conductas objeto de investigación. Explica que para que la Superintendencia tenga certeza de que los investigados

suspendieran las conductas objeto de investigación, éstos se comprometen a cumplir diferentes obligaciones, que también constituyen la garantía, por lo que ésta no sólo es conformada por los compromisos, incluida la obligación de constituir una póliza de seguro, sino además por cualquier compromiso que adquieran los investigados en la resolución de aceptación de garantías, como pueden ser los compromisos del esquema de seguimiento. Afirma que el esquema de seguimiento se encuentra conformado por las obligaciones que adquieren los investigados con el fin de que la Superintendencia pueda establecer si están cumpliendo las demás obligaciones, aclara que este esquema hace parte de las garantías, ya que las obligaciones que lo componen le brindan certeza a la Superintendencia que con el cumplimiento de las mismas y los otros compromisos, las conductas objeto de investigación no continuarán en el mercado. Indica en relación con la póliza de seguro, que ésta no se limita únicamente a cubrir el riesgo que los investigados suspendan la conducta infractora, sino que cubre el cumplimiento de las obligaciones o compromisos que hacen parte de la garantía. Acota que dentro del procedimiento que se llevó a cabo para establecer el incumplimiento de las garantías aceptadas, CEMEX COLOMBIA S.A. tuvo la oportunidad de intervenir en la actuación solicitando y controvirtiendo pruebas y recurriendo las decisiones, además en ningún momento la Superintendencia solicitó explicaciones sobre un factor que no hace parte de las garantías, ya que las garantías suficientes para terminar una investigación, de acuerdo con el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, son los compromisos que ofrece cumplir el

investigado, la póliza de seguro y las obligaciones que hacen parte del esquema de seguimiento. Arguye que en el artículo primero de la Resolución 34804 de 2005, se dispuso aceptar como garantía de suspensión de la conducta investigada los compromisos descritos en la parte considerativa, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento o garantía bancaria. Aduce que la Superintendencia no violó el debido proceso de la demandante, ni actuó de manera contraria al principio de buena fe al solicitar explicaciones en la Resolución 26360 de 2006, toda vez que lo hizo para establecer un componente de las garantías suficientes, como era el esquema de seguimiento. Explica que si el Superintendente, dentro de la facultad discrecional que posee, encuentra que con el cumplimiento de determinadas obligaciones por parte del investigado se suspende o modifica la presunta conducta anticompetitiva, no hay justificación para no acceder a la terminación de la investigación con base en unas garantías suficientes, por lo que si el investigado considera que uno o más de los compromisos contenidos en la resolución de aceptación de garantía no le son convenientes, tiene la oportunidad legal para presentar un recurso y solicitar la revocatoria de ese acto, lo cual no sucedió en este caso. Aduce, respecto a los documentos aportados, que si bien la documentación aportada por CEMEX S.A. acreditaba unos criterios que hacían parte de la lista de los que se comprometió a cumplir y a tener en cuenta cuando aumentaran o disminuyeran los precios, éstos no demuestran que efectivamente el hecho que dio origen al criterio existió, ya que la obligación no consistía simplemente en

enunciar uno o más de los criterios contenidos en la lista siempre que se modificara el precio del cemento, sino que además consistía en tener los soportes de los hechos que dieron origen a utilizar ese criterio y no otro. Que el hecho de que no se le haya requerido a la demandante para que cumpliera en un término adicional la obligación contenida en el numeral 3.4.1 de la Resolución 34804 de 2005, no es un acto violatorio del artículo 83 de la Constitución política, pues el incumplimiento de una obligación tiene sus consecuencias jurídicas para el obligado y a las mismas tiene que someterse. Agrega que en aras de garantizar el debido proceso y el derecho de contradicción de CEMEX COLOMBIA S.A., analizó los otros documentos aportados por la sociedad actora y concluyó que con los mismos no se acredita el cumplimiento del numeral 3.4.1 de la Resolución 34804 de 2005. Precisa que le otorgó un término a CEMEX COLOMBIA S.A. para que explicara el cumplimiento de las garantías aceptadas mediante Resolución 34804 de 2005 en relación con 3.4.1 y aportara y solicitara pruebas, con lo que estaba garantizando el debido proceso. Aclara en relación con la notificación, que como CEMEX Colombia S.A. dentro del término legal interpuso recurso de reposición contra la Resolución 26360 de 2006, se descarta la violación al derecho de defensa y por tanto operó la notificación por conducta concluyente, de que trata el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Por último, puntualiza que la Superintendencia no sancionó a la demandante en la

Resolución 26360 de 2006 por haber incurrido en acuerdo de precios u otra práctica anticompetitiva, sino que la sancionó por no haber cumplido con el compromiso contenido en el numeral 3.4.1 de la Resolución 34804 de 2005. II-. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, deniega las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: “Primer cargo: Violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución, 3 y 35 del Código Contencioso Administrativo y aplicación indebida del artículo 2° numerales 1 y 2, del artículo 4° numerales 15 y 16, de los artículos 44, 45 numeral 1 del decreto 2153 de 1992”. Indica que mediante escrito radicado con el número 04115964-10193 de 10 de noviembre de 2005, el apoderado de CEMEX COLOMBIA S.A. y las demás empresas requeridas, solicitaron la clausura definitiva de la investigación, para lo cual formularon ofrecimiento de las siguientes garantías: “1. Abstenerse de realizar acuerdos horizontales para la fijación de precios, la repartición de mercados o la discriminación en contra de terceros; abstenerse de realizar conductas con la intención de impedir el acceso de competidores al mercado del cemento y a sus canales de comercialización. Para lo anterior se comprometieron a establecer los precios de sus productos en forma unilateral y autónoma, de conformidad con los criterios que previamente establezcan; informarle a la SIC los criterios que tendrá en cuenta para la determinación unilateral de precio; y mantener a disposición

de la SIC información actualizada respecto de la red de distribución de cemento Portland Gris Tipo 1, incluyendo los municipios o zonas del territorio nacional en los cuales se encuentran tales distribuidores.

2. Abstenerse de disminuir los precios de cemento por debajo de los costos variables medios de producción, cuando tal conducta tenga por objeto eliminar uno o varios competidores del mercado o prevenir la entrada o expansión de éstos. Para el efecto se comprometieron a asumir los costos variables de producción como aquellos que aumentan o disminuyen en respuesta directa a un aumento o disminución del nivel de producción de la empresa, así mismo asumirían los costos medios variables por el número de unidades producidas” (folio 142 del Cuaderno del Tribunal).

Indica que después de la revisión de las garantías ofrecidas, el Superintendente de Industria y Comercio, en ejercicio de la facultad contemplada en el numeral 12 del artículo 4° del Decreto 2153 de 1992, expidió la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005. Anota que con base en lo anterior la Superintendencia resolvió aceptar como garantía los compromisos descritos en la parte considerativa, así como el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento o garantías bancarias. Sostiene que es claro que por medio de la Resolución 34804 de 2005, la Superintendencia aceptó como garantía los compromisos hechos por la sociedad demandante, el esquema de seguimiento y las pólizas de cumplimiento o garantías bancarias, por lo que si no cumplía con alguno de dichos compromisos, podía hacer efectiva la póliza correspondiente. Que entonces, como en este caso la Superintendencia consideró que CEMEX

COLOMBIA S.A. no cumplió con la obligación del esquema de seguimiento correspondiente a que mantuviera a disposición de esa Entidad la información relativa a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos, soportados con la documentación necesaria y expedidos por el órgano competente de la empresa, en un primer momento solicitó que se rindieran las explicaciones del caso y, luego, declaró el incumplimiento de los compromisos adquiridos mediante las Resoluciones acusadas. Aclara sobre este punto, que “…vale la pena diferenciar que la SIC lo que hizo fue declarar el incumplimiento de los compromisos establecidos en la resolución 34804 de 2005, razón por la cual no tenía que demostrar si Cemex había o no incurrido en alguno de los comportamientos por los cuales se abrió la investigación” (folio 145 del Cuaderno del Tribunal). Que además no se encuentra que la Superintendencia haya vulnerado el debido proceso, toda vez que al encontrar que la documentación suministrada no reunía los requisitos, solicitó las explicaciones del caso a la demandante, para lo cual le otorgó un término. “Segundo cargo: Violación de los artículos 29 y 83 de la Constitución y de los artículos 3, 35 del Código Contencioso Administrativo”. Precisa que la obligación contenida en el numeral 3.4.1 de la Resolución 34804 de 23 de diciembre de 2005, es la siguiente: “3.4.1. Mantener a disposición de la SIC, la información correspondiente a los criterios tenidos en cuenta para determinar los precios de sus productos y, por ende, deberán soportar, con la documentación necesaria, cualquier disminución o aumento en dichos precios. Para tal efecto, la presidencia u

órgano competente dentro de la empresa para fijar el precio deberá hacer constar por escrito los criterios determinantes de la decisión” (folio 146 del Cuaderno del Tribunal). Advierte que CEMEX COLOMBIA S.A. al no entregar la documentación relacionada con las variaciones de precios con todos los requisitos a los cuales se comprometió, la sociedad demandante incumplió con las obligaciones establecidas en la Resolución 34804 de 2005. Además, encuentra que la Superintendencia estudió no sólo los documentos entregados en la visita sino los demás que tenía en su poder, más el entregado por el auditor, no obstante lo cual concluyó que no se reunían los requisitos establecidos para poder llevar a cabo su función de vigilancia. “Tercer cargo: Violación de los artículos 44 y 45 del C.C.A.” “Expresa que en los antecedentes administrativos se encuentra que el apoderado de la sociedad actora presentó recurso de reposición en contra de la resolución 26360 de 2006, el cual fue resuelto por medio de la resolución 326 de 2007, lo cual demuestra que la demandante sí se notificó del acto (notificación por conducta concluyente) y además puedo (sic) ejercer su derecho de defensa interponiendo el recurso correspondiente, razón por la cual este cargo tampoco está llamado a prosperar” (folio 151 del Cuaderno del Tribunal). III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO La parte demandante finca su inconformidad, principalmente, en lo siguiente: Reitera que una cosa son las garantías ofrecidas por el investigado como compromiso que asume otorgando la póliza exigida, que cubre la conducta del

investigado, y otro aspecto, diferente de dichas garantías, es el esquema de seguimiento, señalado unilateralmente por la Superintendencia, que le sirve de instrumento para verificar el cumplimiento de tales garantías y que depende esencialmente de dicha Entidad, no del investigado, por lo cual respecto de él no existe garantía ni póliza. Con fundamento en lo anterior, explica que mal puede hacerse efectiva una póliza, que cubre la conducta de quien había sido investigado, por la apreciación subjetiva de la Superintendencia “…en el sentido de considerar que un documento donde consta los criterios para fijar unilateralmente los precios de la compañía, no le parece completo… Este proceder del organismo oficial constituye una intromisión indebida… en el señalamiento de cuáles y cuántos son los criterios empresariales para determinar los precios, amén de una concepción caprichosa del ejercicio de sus facultades, que el juez administrativo no debe tolerar” (folio 7 del cuaderno principal). Manifiesta que en los actos administrativos impugnados no se le imputa ni demuestra a CEMEX COLOMBIA S.A., ninguna conducta anticompetitiva. Que tales actos contienen una versión arbitraria de que presuntamente unos documentos no estaban presentados como la Superintendencia los quiso encontrar, y en un acto desproporcionado, contiene la orden de hacer efectiva una garantía sin justificación. Afirma que contrario a lo indicado por el Tribunal, para que procediera la efectividad de las garantías la Superintendencia habría tenido que demostrar que CEMEX COLOMBIA S.A. incurrió en algún comportamiento anticompetitivo, debido a que con los compromisos asumidos po