CE-25000-23-24-000-2007-00255-01-2013

INDICE DE INDISPONIBILIDAD HISTORICA / CARGO POR CAPACIDADViolación al debido proceso. Eventos de reserva De lo anterior se infiere que si el propósito de la invitación y de las reuniones era dar cumplimiento al artículo 2° de la Resolución núm. 006 de 2001, entre ellos, que el agente tuviera acceso a las memorias de cálculo, considera la Sala que en estas ocasiones la actora tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, de contradicción y de exigir el acceso a las memorias de cálculo, sobre todo, se insiste, si ese era el objeto de las reuniones; pero además, lo que se puede inferir de las Actas es que sí tuvo acceso a las memorias o base de cálculo, lo cual es confirmado por los testimonios que se solicitaron. Lo anterior indica que la actora se abstuvo de ejercer su derecho de defensa, en esta oportunidad; además, durante el procedimiento administrativo, como ya se observó, no se denota que se hubiera desconoció el debido proceso, además de que la actora tuvo las garantías para hacer uso de su derecho de defensa y contradicción. Es cierto que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. no reportó eventos o número de eventos o por lo menos no usó esta expresión, como tampoco el CND lo hizo, según lo expuesto por el perito Gilberto Cuervo León en el punto 4.3. del informe pericial ante el Tribunal, pero lo cierto es que de lo registrado en la bitácora física elaborada por Termocartagena S.A. E.S.P. se encontraron situaciones que causaron indisponibilidad parcial o total, y a dichas situaciones se les denomina eventos;

precisamente la firma auditora lo que analizó fueron los parámetros para fijar el índice de indisponibilidad histórica – IH, y encontró que la información que aparecía en la bitácora física del agente, que era la que tenía información real, no coincidía con la información que éste envió al CND, registrada en su bitácora electrónica, que no era fiable. Entonces, es cierto que la actora no registró eventos o número de eventos, pero de su propia información éstos se dedujeron por parte de Price Waterhouse y de los peritos.

FUENTE FORMAL: RESOLUCION CREG 006 DE 2001 / RESOLUCION CREG 116 DE 1996 - ARTICULO 10 NUMERAL 5 / CODIGO CIVIL - ARTICULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00255-01

Actor: VISTA CAPITAL S.A. EN LIQUIDACION

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGIA - COMISION DE

REGULACION DE ENERGIA Y GAS – CREG

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de 18 de marzo de 2010, proferida por la Sección Primera -Subsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio

de la cual, denegó la objeción por error grave formulada por aquélla contra el dictamen pericial; declaró no probada la excepción de ineptitud de la demanda propuesta por la parte demandada; y denegó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES.

I.1La sociedad VISTA CAPITAL S.A. en LIQUIDACIÓN, antes TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contra el Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, tendiente a obtener las siguientes declaraciones:

1. Es nula la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006, expedida por la CREG, por la cual se decide una actuación administrativa, en la que es interesada

TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P.

2. Es nula la Resolución núm. 026 de 20 de marzo de 2007, expedida por la CREG, por la cual se confirma la Resolución núm. 050 de 17 de agosto de 2006.

3. A título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de las declaraciones anteriores, se declare que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy VISTA CAPITAL EN LIQUIDACIÓN, no está obligada a devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3 en las estaciones de verano e invierno, comprendidas entre el 1° de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2005, que ya recibió, adicionado con los intereses

corrientes correspondientes a la tasa de interés bancario corriente certificada mensualmente por la Superintendencia Financiera.

4. Se condene a la CREG al pago de costas y agencias en derecho.

I.2En extenso escrito, la actora señaló los hechos e inconformidades, que la Sala resume en los siguientes términos: - La verificación del Índice de Indisponibilidad Histórica (IH) en la planta

TERMOCARTAGENA 3.

Expresó que en marzo de 2005, el Centro Nacional de Despacho – CND, seleccionó, mediante acto público y conforme a órdenes de la CREG, a la planta Termocartagena 3, para efectuar la verificación del parámetro de Indisponibilidad Histórica (IH), para lo cual contrató a la firma Price Waterhouse Asesores Gerenciales Ltda., con el fin de que realizara la auditoría de verificación de parámetros del “Cargo por Capacidad” para la vigencia 2004-2005, correspondiente a la referida planta. Señaló que la versión definitiva del informe de verificación que Price Waterhouse presentó el 29 de septiembre de 2005, concluyó que existe una discrepancia superior al 10% entre el valor que verificó y el declarado por TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., por lo que la CREG profirió las Resoluciones acusadas, estableciendo la existencia de una obligación a su cargo y a favor de XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. (XM). - Violación al debido proceso administrativo tanto por la empresa Price Waterhouse, como por la CREG, al acoger la prueba. Señaló que en la elaboración del informe final de auditoría, la empresa Price

Waterhouse no dio cumplimiento al procedimiento establecido por la Resolución núm. 006 de 2001, y en especial, a su numeral 2.6, porque previo a la entrega del informe final, la auditoría contratada debe validar sus conclusiones con los agentes afectados, dándole acceso a las “memorias de cálculo” y permitiéndoles contradecir el informe y formular solicitudes de complementación o aclaración que se deben resolver en el informe final; por lo tanto se le violó el derecho a la defensa. Destacó que las “memorias de cálculo” son de tal importancia en la elaboración del informe, que la mencionada Resolución núm. 006 de 2001, expresamente ordenó que de ellas se diera acceso al agente auditado. - Nulidad de pleno derecho del informe rendido por la empresa de auditoría Price Waterhouse. Explicó que con base en el informe final de la empresa auditora, que no pudo controvertir, el 15 de noviembre de 2005, la CREG profirió auto mediante el cual resolvió avocar conocimiento de las diligencias tendientes a establecer plenamente la existencia de la discrepancia que según la firma auditora presentaba la planta Termocartagena 3; que tampoco en este expediente se incorporaron las “memorias de cálculo” elaboradas por la auditora como fundamento de su informe. - Falsa motivación. Que la CREG expidió las Resoluciones demandadas, basada en el informe de auditoría y en un dictamen pericial rendido dentro de la actuación administrativa, y las motivó en que Termocartagena S.A. E.S.P. informó equivocadamente el

número de eventos, a saber, los de prueba, reserva, indisponibilidad y generación, tenidos en cuenta para el cálculo del Índice de Indisponibilidad Histórica - IH, lo cual no es cierto, porque no reportó ningún evento ni a la CREG ni al CND, porque no estaba obligada a reportarlos. 3Consideró que se violaron los artículos 29, 83, 113, 116, 121, 367 y 370 de la Constitución Política; 68, 73 y 74 de la Ley 142 de 1994; 23 de la Ley 143 de 1994; 2° del Decreto 1524 de 1994; 12 y 13 de la Ley 270 de 1996; 2316 y 2318 del Código Civil; y 2° numerales 3° y 6° de la Resolución núm. 006 de 2001, expedida por la CREG. La actora formuló los siguientes cargos: 1.- Infracción de normas en que debieron fundarse los actos administrativos demandados. Expresó que la CREG, sin facultades legales ni contractuales, so pretexto de regular el mercado mayorista de energía, y aplicando un reglamento ilegal, por medio de los actos acusados, resolvió un conflicto entre dos particulares, como

son XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P. y TERMOCARTAGENA S.A.

E.S.P., para lo cual no tiene facultades ni competencia, pues las derivó de la Resolución núm. 116 de 1996, modificada por la Resolución núm. 083 de 2000, cuya nulidad ha solicitado al Consejo de Estado1, por invadir poderes del

1 En efecto, la Resolución núm. 083 de 20 de noviembre de 2000, fue demandada ante esta Corporación, en acción de nulidad, radicación núm. 2007-00272, Magistrado ponente, doctor MARCO ANTONIO VELILLA MORENO. legislador, en cuanto la CREG se asigna a sí misma funciones jurisdiccionales y modifica los efectos legales del pago de lo no debido; que tampoco ha sido la ley quien le ha impuesto a la sociedad XM EXPERTOS EN MERCADO S.A. E.S.P., en su calidad de Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), los deberes que la CREG pretende atribuirle. 2.- La CREG transgredió normas legales de carácter superior, al incluir el pago de intereses en los actos demandados. Señaló que la CREG, mediante los actos acusados, ordenó a TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., devolver los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad de la planta Termocartagena 3, adicionando a ese monto los intereses correspondientes a la tasa de interés bancario corriente sobre el saldo adeudado, hasta el día en que la deuda sea pagada en su totalidad, desconociendo el artículo 2318 del Código Civil, que regula expresamente el tema de los intereses en los casos de pago de lo no debido disponiendo que solamente se adeudan cuando la suma no debida se ha recibido de mala fe; que no se tuvo en cuenta que la buena fe se presume, y al no desvirtuarse, se violó además el artículo 83 de la Constitución Política, por vía de la Resolución núm. 083 de 2000 mencionada.

3. Los actos acusados fueron expedidos en forma irregular, con desconocimiento

del debido proceso y del derecho de defensa. Expresó que el informe final de Price Waterhouse se basó en una prueba nula por ser defectuosa e ilegalmente obtenida, al omitir el procedimiento establecido en la Resolución núm. 006 de 2001; que la firma auditora no reveló ni entregó la relación y explicación detallada de la “memoria de cálculo”, ni el método utilizado en el informe con base en el cual se inició la actuación administrativa, como lo exige la norma. Que Price Waterhouse debió validar sus conclusiones con TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., previamente a la entrega del informe final presentado el 29 de septiembre de 2005, y no después, y la forma de validar las conclusiones es mediante las “memorias de cálculo”, dando acceso de las mismas al agente auditado, y no a través de otro procedimiento o documentos, como son los antecedentes, los estudios, los métodos, los exámenes, los experimentos o las investigaciones; lo anterior teniendo en cuenta que el artículo 2.6 de la Resolución núm. 006 de 2001, es posterior al 2.4. Insistió en que el derecho de defensa, se reguló en la Resolución núm. 006 de 2001, mediante la posibilidad de contradecir el informe, a través de la solicitud de aclaraciones y complementaciones que se deben resolver en el informe final, y no después de éste; que ni siquiera al momento de la entrega del informe a la CREG, se allegaron las “memorias de cálculo”, tal como lo demuestra el texto mismo del informe. Que el 21 de julio de 2006, la CREG le corrió traslado de las aclaraciones al

dictamen pericial – no de las “memorias de cálculo”, que en todo caso no hacían parte de dicho dictamen, que era el que podía objetar, y no el anexo, que era una copia electrónica de un documento, cuya autoría no se probó. Señaló que con la numeración consecutiva de los folios del expediente de la actuación administrativa, está probado que las “memorias de cálculo” efectuadas por Price Waterhouse, sólo fueron allegadas después de las adiciones y complementaciones al dictamen pericial, o con ese documento, en el mejor de los casos, y pese a ello la CREG insiste en que dicha empresa auditora dio cumplimiento, “por equivalente”, a la obligación de entregar las “memorias de cálculo”, por haberse reunido con TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. y discutir algunos asuntos con ella, pero lo cierto es que no existe prueba de que PRICE WATERHOUSE le haya entregado las “memorias de cálculo”. Concluye, que las reuniones en las que se discutieron las posibles discrepancias no suplen el requisito. Que por lo explicado, no pudo contradecir los ejercicios de PRICE WATERHOUSE en la oportunidad legal establecida por la propia CREG, ni pudo solicitarle las aclaraciones y complementaciones de que trata la Resolución núm. 006 de 2001, lo cual constituye violación del debido proceso y del derecho de defensa, que no se sanea por el hecho de habérsele dado traslado de las memorias de cálculo el 21 de julio de 2006, pasados siete meses desde la oportunidad legal establecida para ello, por lo que no pudo darse cuenta oportunamente de cómo y cuántos eventos registró la empresa auditora, para demostrarle que estaba equivocado el

número de eventos que contabilizó.

4. Falsa motivación, porque si bien informó su Índice de Indisponibilidad HistóricaIH, en momento alguno estableció el número de eventos existente en sus bitácoras, luego la auditora los inventó.

Anotó que se debe tener en cuenta que conforme quedó establecido en el expediente de la CREG, tanto Price Waterhouse como el perito señor Correa decidieron tomar para efectos de sus cálculos, la información contenida en los libros de la Planta Termocartagena 3, pese a que, según ellos mismos, la información contenida adolecía de graves falencias de estandarización y legibilidad, pero que era la información más confiable. Expresó que tiene una única bitácora llevada a través de sus libros de planta, pero que precisamente para evitar los problemas arriba mencionados, estos datos se extractan, se confirman por el operario y se estandarizan por un experto con base en un software especializado: la mal llamada por la demandada bitácora electrónica. Consideró que el error más grave que cometieron la CREG, la empresa auditora y el perito, está en el número de “eventos” que tuvieron en cuenta; anotó que el objeto de la actuación administrativa, en virtud de la cual se profirieron los actos acusados, consistió en determinar si existen discrepancias entre el Índice de Indisponibilidad Histórica (IH) que reportó para la planta Termocartagena 3 en el período 2004-2005 y el Índice de Disponibilidad Histórica (IH) real que tuvo esa planta en el mismo periodo, y que para su cálculo se deben tener en cuenta los siguientes factores:

HI: Horas de indisponibilidad forzada y horas de indisponibilidad programada (pruebas) HD: Horas equivalentes de indisponibilidad por derrateos, que corresponden a aquellas horas en que existe una diferencia entre la capacidad efectiva de la planta y la capacidad disponible que tuvo, y, HO: Horas de operación de la planta (servicio). Que lo anterior es fundamental, en atención a que para el cálculo deL IH jamás se utilizó la expresión “eventos”, que es un vocablo no definido de manera técnica por la CREG, y que además, el cálculo de IH se hace en horas y con base en horas; que de conformidad con la Resolución CREG 006 de 2001, la firma auditora debe determinar si el IH reportado por los agentes de plantas y unidades térmicas, que resulten seleccionadas, corresponde con el IH real de las mismas. Que para el procedimiento realizado por Price Waterhouse, suministró copia de la bitácora de la Planta Térmica Termocartagena 3, y por otra parte, el Centro Nacional de Despacho –CNDremitió la relación de los “eventos” registrados durante el periodo de verificación para la Planta, de lo cual la empresa auditora concluyó, que el número de eventos registrados por el CDN era superior en más del 10% al registrado por TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., por lo cual procedió a incluir los eventos del CND (indisponibilidad interna, indisponibilidad externa, pruebas, reserva y servicio) en la “memoria de cálculo”, para la deducción del Índice de Indisponibilidad Histórica IH. Considera que Price Waterhouse se equivocó al considerar que le registró número

de “eventos” en sus bitácoras, ya que nunca lo hizo, máxime cuando no existe definición ni regulación de la CREG sobre ellos; que en las bitácoras que presentó, los operarios de la planta se limitaron a escribir, cada día, la hora de puesta en funcionamiento, la hora de finalización, la potencia generada y en caso de no poderse generar, el inicio y el fin de la falta de generación; insiste en que la bitácora no tiene número de eventos; fue dicha empresa auditora la que los contó y los contó mal, pese a que dijo que eran ilegibles, y además incluyó en la fórmula del cálculo del IH las horas de “reserva”, que no son factor de la fórmula antes mencionada. Señaló que igual suerte corre el dictamen del perito Mauricio Correa, porque su trabajo se hizo con base en la hoja de cálculo realizada por la firma auditora; señaló que en todo caso para la aplicación de una fórmula previamente establecida no era necesario un profesional en ciencias exactas, pues bastaba una calculadora. Concluyó que de haberse aplicado con rigor el procedimiento establecido por la Resolución núm. 006 de 2001, la conclusión hubiera sido que TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., se encontraba dentro de los márgenes de holgura establecidos por la CREG, y que, por lo tanto, no habría lugar a determinar, mediante acto administrativo, la existencia de discrepancias, pues no era procedente adicionar a la información de su bitácora, evento alguno tomado del CND.

I.4CONTESTACION DE LA DEMANDA.

El Ministerio de Minas y Energía – Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, una vez explicó la naturaleza jurídica, la composición y las funciones de dicha comisión, solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda, en extenso escrito, que la Sala resume así: Señaló que para la fecha de declaración del parámetro “Indisponibilidad Histórica – IH” de TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., para el cálculo del “Cargo por Capacidad”, vigencia 2004-2005, esto es, para el 5 de noviembre de 2004, y para la fecha de inicio de la actuación administrativa que dio lugar a los actos demandados, la actora respondía a la razón social de TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. y su naturaleza que, como su nombre lo indica, era de una sociedad anónima, constituida bajo la forma de Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios, y su objeto social lo constituía fundamentalmente la actividad de generación y comercialización de energía eléctrica, las que desarrollaba en el Mercado de Energía Mayorista, ante el cual se encontraba registrada como agente generador y comercializador. Explicó que dicha sociedad era propietaria de la planta TERMOCARTAGENA 3. la cual enajenó a la empresa EMGESA S.A. E.S.P. el 2 de marzo de 2006, es decir, con posterioridad al inicio de la actuación administrativa que dio lugar a las Resoluciones demandadas; que entonces la empresa cambió su nombre por VISTA CAPITAL S.A., y cambió su objeto social, en el cual ya no aparecen las actividades mencionadas. Que la participación de TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hoy Vista Capital S.A.,

en el Mercado Mayorista, como cualquier otro agente, debe hacerse con sujeción al Reglamento de Operación, como lo establecen los artículos 168 de la Ley 142 de 1994, y 11 y 25 de la Ley 143 de 1994. Explicó que las normas sobre el “Cargo por Capacidad”, creado por la CREG para el Mercado Mayorista de Electricidad, en desarrollo de las cuales el Centro Nacional de Despacho –CND-, debía calcularlo anualmente, hacían parte del Reglamento de Operación; mencionó que el cargo por capacidad perdió su vigencia en el año 2006 de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 13 de la Resolución CREG 116 de 1996. Hizo una descripción de la naturaleza, régimen jurídico y funciones del Centro Nacional de Despacho, -CND, creado por las Leyes 142 y 143 de 1994 como una dependencia interna de Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P., que dispusieron que una vez organizado el Centro, el Gobierno podía constituir una sociedad anónima que se encargara de sus funciones; en cumplimiento del Decreto 848 de 2005 el día 1° de septiembre de 2005, se constituyó la sociedad XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. – XM S.A. E.S.P., la cual inició operaciones el 1° de octubre de 2005, y desarrolla dentro de su objeto social, tal como lo dispuso la CREG mediante la Resolución núm. 078 de 1999, los servicios del Centro Nacional de Despacho – CND, Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC, y Liquidador y Administrador de Cuentas – LAC, que antes

desarrollaba ISA, actividades que se rigen principalmente por las Leyes 142 y 143 de 1994, que, respectivamente, en sus artículos 167 y 32, disponen dos funciones generales: la planeación y coordinación de la operación de los recursos del Sistema Interconectado Nacional, es decir el aspecto técnico, y la Administración del Sistema de Intercambios y Comercialización de Energía Eléctrica en el Mercado Mayorista,2 que se refiere a los aspectos comerciales. Explicó que el CND debe desempeñar sus funciones ciñéndose a lo establecido en el “Reglamento de Operación” expedido por la CREG, y que como Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales -ASICdel Mercado Mayorista, tiene suscrito contrato de mandato con todos los agentes que participan de dicho Mercado, cuyo objeto es efectuar, liquidar e informar las transacciones comerciales que se efectúen en la bolsa de energía y todos los demás servicios en dicho mercado, y por lo tanto actúa en calidad de mandatario de los agentes que participan en dicho mercado, entre ellos, TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P. Explicado lo anterior, propone la excepción de ineptitud de la demanda, porque el principal cargo está dirigido contra la Resolución CREG-083 de 2000, dado que pretende la demandante que se le exonere de su aplicación, para que no se le obligue a devolver unas cuantiosas sumas de dinero que recibió con fundamento en una información que ella misma suministró, para acceder al pago de las 2 El artículo 11 de la Ley 143 de 1994, lo define como “el mercado de grandes bloques de energía eléctrica, en que generadores y comercializadores venden y compran energía y potencia en el Sistema Interconectado

nacional, con sujeción al Reglamento de Operación”, el cual es expedido por la CREG. mismas por concepto de “Cargo por Capacidad”, la cual no correspondía con la realidad de la operación de la planta TERMOCARTAGENA 3, como quedó demostrado en los actos acusados. Sobre cada uno de los cargos formulados por la actora, consideró:

1. Afirmó que la CREG sí es competente para expedir los actos acusados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 365, 367 y 370 de la Constitución Política, que fijaron las bases para que el legislador expidiera las Leyes 142 y 143 de 1994 que establecieron el régimen de los servicios públicos domiciliarios; que el artículo 68 de la Ley 142 de 1994 dispone que las normas de esa Ley que se refieren a las Comisiones de Regulación se aplicarán si el Presidente resuelve delegar la función aludida; que en desarrollo de lo anterior, mediante los Decretos núms. 1524 y 2253 de 1994 el Presidente delegó dichas funciones; que uno de los aspectos fundamentales que inspira la Ley 142 de 1994, según sus artículos 4°, 5°, 6° y 20, es el de asegurar la continuidad del servicio, para lo cual se deben adoptar las medidas adecuadas, lo que fue reiterado por el artículo 33 de la Ley 143 de 1994, que estableció el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de electricidad.

Que dentro del contexto anterior, las Leyes 142 de 1994, artículo 74.1 y 143 de 1994, artículo 23, fijaron sus funciones, entre ellas, establecer el Reglamento de

Operación definido por el artículo 11 de la Ley 143 de 1994. Que la creación del “Cargo por Capacidad” obedeció a las características propias de la conformación del parque de generación de energía del país, pues en ese momento, el 65% de la capacidad instalada correspondía a la generación hidroeléctrica, y el 35% a la generación térmica (a base de gas natural, fuel oil, carbón y otros combustibles); que como la generación hidráulica estaba tan expuesta a períodos extremadamente secos, (apagón de principios de la década de los noventa), mediante el Cargo por Capacidad del Mercado Mayorista, se busca garantizar la disponibilidad de una oferta eficiente de energía eléctrica capaz de abastecer la demanda, en el Sistema Interconectado Nacional, tanto en períodos húmedos como en períodos secos, “que remunera parcialmente la inversión por kilovatio instalado de los generadores que contribuyen a la confiabilidad del sistema, bajo criterios de eficiencia y de hidrología crítica”; que, en otras palabras, el “Cargo por Capacidad” es un ingreso adicional que la demanda, vale decir, los usuarios del Sistema Interconectado Nacional, paga a los generadores que le aportan firmeza a dicho Sistema, bajo algunas condiciones, por el sólo hecho de estar disponibles para generar una cantidad de energía; que visto desde la oferta, es un mecanismo del mercado mayorista de energía, que permite que las plantas o unidades de generación de energía que aportan firmeza al sistema, puedan recuperar una parte de sus costos fijos. Que para medir dicha firmeza, o en los términos del artículo 23, literal a), de la

Ley 142 de 1994, para valorar la capacidad de generación de respaldo que es remunerada a través del “Cargo por Capacidad", la CREG expidió la Resolución núm. 116 de 1996, modificada por la Resolución CREG 083 de 2000, que establece que la Capacidad Remunerable Teórica – CRT – de cada planta hidráulica o unidad térmica, se obtiene mediante la elaboración por parte del CND de un modelo de largo plazo, con los parámetros básicos descritos en el anexo núm. 1, y con la información entregada por los agentes, relativa a las condiciones o características de su planta y/o unidad de generación; que dentro de la información a cargo de los agentes generadores está la relativa al Índice de Indisponibilidad Histórica (IH) de Plantas Térmicas, el cual debe ser reportado en el formato A4.1. Explicó, que si la referida información con la cual se calcula el “Cargo por Capacidad” es inexacta, o no corresponde a la realidad, no se estaría cumpliendo con la función legal de corregir la aludida falla del mercado. De lo explicado concluyó que en el presente caso, cumplió con una función meramente administrativa, nunca de carácter legislativo o judicial, consistente en determinar si un agente prestador de servicios puede acceder a una remuneración incluida en la tarifa del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con el propósito de que los usuarios puedan disponer de la oferta energética suficiente en períodos de hidrología crítica, en períodos de sequía; que el “Cargo por Capacidad” incluido el remunerado a TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., hacía parte del Mercado Mayorista de Energía como lo disponían los

artículos 2° y 3° de la Resolución CREG 116 de 1996, y en tal virtud, era remunerado, recaudado, conciliado, liquidado y facturado dentro de dicho mercado, como lo disponía la Resolución en su anexo. Expuso que por la concepción misma de la estructura del “cargo por capacidad”, en la forma en que fue regulado, la verificación de los parámetros declarados con los cuales se calcula no se realiza con anterioridad a su asignación y pago, sino con posterioridad, pero el agente que declara parámetros que no corresponden a la realidad sobre atributos de su planta, entre ellos el Índice de Indisponibilidad Histórica – IH, no tiene, ni tenía derecho a acceder al “cargo por capacidad”, en razón a que por la prestación que recibe de los usuarios no está ofreciendo ni dando la contraprestación exigida para su pago, es decir, que no está ofreciendo la capacidad de respaldo por la cual se le paga, lo cual quiere decir, como lo señala expresamente el artículo 10°, numeral 10.5 de la Resolución CREG núm. 116 de 1996, en la forma en que quedó modificada por el artículo 1° de la Resolución CREG núm. 083 de 2000, que el derecho a recibir el Cargo por Capacidad está sometido a condición resolutoria, consistente en que si mediante acto administrativo se determina la existencia de discrepancias en las declaraciones de parámetros, los pagos hechos sobre el correspondiente período se tendrán como pago de lo no debido, lo que no se aparta de las normas del Código Civil, sino por el contrario, es consistente con sus disposiciones sobre condición resolutoria y pago de lo no debido. Concluyó que la CREG simplemente actuó de manera oficiosa para valorar la

capacidad de generación de respaldo que una planta de generación dijo haber entregado al Sistema de Interconectado Nacional.

2. Consideró que no trasgredió el artículo 2318 del Código Civil, porque la obligación de adicionar a la devolución de los valores recibidos por concepto de cargo por capacidad, los intereses corrientes correspondientes a la tasa de interés bancario corriente, está fijada en el artículo 1°, numeral 10.7 de la Resolución CREG – 116 de 1996, en la forma en que fue modificado por el artículo 1° de la Resolución CREG núm. 083 de 2000, que goza de presunción de legalidad; que los actos demandados apenas están reconociendo la actualización de las sumas de dinero que los usuarios pagaron por un servicio que no se brindó: el de la disponibilidad, capacidad de respaldo u oferta eficiente de la planta Termocartagena 3, por lo cual debe devolvérseles dicha suma a través de la tarifa y de la factura del servicio, como lo ordenan las disposiciones mencionadas.

Que la conducta de TERMOCARTAGENA S.A. E.S.P., no se ajusta a los postulados