CE-25000-23-24-000-2007-00342-01(AC)-2007

DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - Retiro del servicio por declaración de insubsistencia discrecional de funcionarios del régimen especial de carrera / REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA EN EL DASInsubsistencia discrecional / DETECTIVES DEL DAS - Insubsistencia

discrecional / DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS DE

CARRERA DEL DAS - Reglamentación El régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad está regulado por los Decretos Leyes 2146 y 2147 de 1989. El artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 contempla las causas y formas del retiro del personal de la Institución, entre las cuales se encuentra la «declaración de insubsistencia del nombramiento»: «Art. 33. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; Este mismo estatuto regula la insubsistencia discrecional, así: “Art. 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos: Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia. Por su parte, el Decreto 2147 de 1989 regula los regímenes de carrera de los empleados

del DAS: el régimen ordinario de carrera (Título I) y el régimen especial de carrera (Título II); establece las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989: «Art. 66. Causales. El retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera se producirá en los casos previstos por disposiciones precedentes de este Decreto y por lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto 2146 de 1989. Sin embargo, la insubsistencia del nombramiento de los detectives solamente procede por las siguientes razones: Cuando el Jefe del Departamento, en ejercicio de la facultad discrecional, considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. DAS - Régimen especial de carrera: insubsistencia discrecional no requiere

motivación / INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL DE EMPLEADOS DE

CARRERA - La falta de motivación no constituye irregularidad del acto de retiro / HOJA DE VIDA - Anotación posterior a la insubsistencia discrecional; no anotación no afecta su existencia o validez Sobre este aspecto precisa la Sala que según los artículos 33 y 34 del Decreto 2146 de 1989 y 66 del Decreto 2147 de 1989 el acto que declara insubsistente un nombramiento de un empleado del DAS inscrito en carrera especial no requiere motivación, siempre y cuando se expida con miras al mejoramiento del servicio y en ejercicio de la facultad discrecional de que goza el Director del Departamento. Por consiguiente, el juez no puede imponer como regla la motivación del acto

cuando la ley no lo exige, pues esta materia está reservada al legislador. Sobre la falta de motivación del acto de insubsistencia la Sección Segunda de esta Corporación se ha pronunciado en los siguientes términos: Se reitera que los Decretos Ley 2146 y 2147 de 1989, autorizan la insubsistencia del nombramiento de Detectives escalafonados en Régimen Especial de Carrera; en el primero, por razones de servicio que no requieren ser citadas y en el segundo, por consideraciones de conveniencia de retiro del servidor para la Institución, realizadas por el Director del Departamento. Ninguna norma determina que esas razones de servicio o consideraciones para la Institución deban «registrarse» por escrito en documento alguno y, de ser requerida dicha constancia su falta no podría constituir irregularidad del acto de retiro pues dicha anotación sería una actuación posterior al mismo. Si bien es cierto que el artículo 3 de la Ley 190 de 1995, modificado por el artículo 82 de la Ley 443 de 1998, determinó que la hoja de vida de los servidores públicos contendrá las modificaciones sucesivas que se produzcan a lo largo de la vida laboral o vinculación contractual, también lo es que la anotación de las causales de retiro de un empleado en su hoja de vida, la cual se realiza normalmente por el Jefe de Personal o su equivalente en cumplimiento de dicho precepto, se efectúa con posterioridad a la decisión administrativa, sin que su omisión -cuando obligapueda afectar la existencia y validez de la manifestación de voluntad expresada por el Nominador. Finalmente, anota la Sala que al estudiar la hoja de vida del actor se observa que durante la prestación del

servicio del actor no registra ningún tipo de investigación ni sanción disciplinaria en su contra. Sin embargo, las razones de servicio que el nominador puede considerar para ejercer la facultad discrecional son de diversa índole, no necesariamente relacionadas con el mal desempeño ni faltas disciplinarias, además, se recuerda que la insubsistencia no tiene carácter sancionatorio. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DEL DAS - Insubsistencia discrecional: la inmotivación es característica esencial / DETECTIVES DEL DASDeclaración de insubsistencia discrecional: no exige motivación alguna / MOTIVACION DE LA DECLARACION DE INSUBSISTENCIA - No se exige en empleados de carrera del DAS / DAS - Declaración de insubsistencia discrecional de empleados de carrera / CARRERA ADMINSTRATIVA DEL DAS - Declaración de insubsistencia discrecional La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha reiterado: El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, regula el retiro del servicio de los funcionarios inscritos en el régimen especial de carrera, previsión que es armónica con el contenido del artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 o, mejor, regula el mismo aspecto, en cuanto, al tratar la figura de la insubsistencia discrecional, dispone que ella procede, “sin motivar la providencia”, cuando por razones del servicio los funcionarios de régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. La causal de retiro prevista tanto en el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, como la señalada en el literal b) del

artículo 34 del Decreto 2146 del mismo año, es una facultad discrecional, que como lo ha precisado la Corporación en diversos pronunciamientos, tiene como una de sus características esenciales la inmotivación. Para la Sala, el planteamiento expuesto por la actora carece de fundamento, en razón a que las disposiciones transcritas no exigen la motivación en la decisión que adopte en desarrollo de la facultad allí consagrada. Dicho precepto establece las circunstancias por las cuales procede la declaración de insubsistencia del nombramiento de los detectives: por calificación deficiente y en ejercicio de la facultad discrecional. No prevé que al ejercer esta última, deban consignarse los motivos que llevan a la administración a tomar la decisión. En el asunto en examen, el Decreto Ley 2147 de 1989, artículo 66, literal b) confiere la facultad discrecional al Director del Departamento Administrativo de Seguridad para declarar insubsistente el nombramiento de los detectives, cuando considere que conviene al Departamento el retiro del funcionario. No resulta, pues, aceptable que, so pretexto de alegar interpretación errónea del literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989, se exija un requisito no previsto en la citada disposición. DECLARACION DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS DE CARRERA - No requiere motivación alguna: invulneración de derechos fundamentales / DECAIMIENTO DEL ACTO QUE MOTIVO LA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DEL DAS - Revocación de sentencia de tutela que la ordenó / DAS - Improcedencia de tutela contra insubsistencia discrecional de

empleados de carrera De lo anterior se deduce que el acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del nombramiento del reclamante no requería motivación alguna, pues al expedir el acto administrativo el nominador hizo uso de la facultad discrecional, sin que pueda imputarse al mismo falta de motivación y menos aún exigir requisitos adicionales para su expedición. Las anteriores consideraciones son suficientes para concluir que no existe vulneración de los derechos fundamentales invocados y, por tanto, se revocará la sentencia impugnada. Comoquiera que en este caso el a quo ordenó al Director del DAS motivar el acto por el cual declaró la insubsistencia del nombramiento del actor, orden que según informe del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se cumplió por Resolución 0394 de 2007 (18 de abril), este acto decayó por haber desaparecido sus fundamentos de hecho y de derecho (art. 66-2 CCA).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., dos (2) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00342-01(AC)

Actor: LUIS ALBERTO CHARRY SANCHEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD – DAS Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación interpuesta por el actor y por el apoderado del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) contra la sentencia de 12 de abril de 2007, por la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Sección

Primera, Subsección B) concedió a la tutela reclamada.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 20 de marzo de 2007 el ciudadano LUIS ALBERTO CHARRY SÁNCHEZ, por medio de apoderada, ejerció la siguiente acción de tutela contra el Departamento

Administrativo de Seguridad (DAS): 1.1. Hechos El 28 de octubre de 1987 se vinculó al DAS y su último cargo fue el de Detective Especializado, con asignación básica mensual de $1’332.045 más una prima especial de riesgo equivalente al 35% de dicha asignación. Por Resolución 0102 de 2007 (1 de febrero) el Director del DAS declaró insubsistente su nombramiento como Detective Especializado 206-13 de la Planta Global Área Operativa, asignado a la Oficina de Protección Especial, estando inscrito en el régimen especial de carrera. Durante el tiempo de servicio no fue sancionado y, por el contrario, obtuvo felicitaciones, comisiones, ascensos y su conducta fue calificada como excelente. El 4 de enero de 2007 el Jefe de Área de Selección de Incorporación del DAS informó al Jefe de la Oficina de Protección Especial que la Dirección, por Resolución 1695 de 2006 (20 de diciembre) convocó a curso de ascenso a los detectives allí relacionados, entre los que figuraba el reclamante. A la fecha de su desvinculación el actor mantenía económicamente a su esposa e hija y había contraído con el Fondo Nacional del Ahorro una obligación hipotecaria por valor de $45’340.558. La declaración de insubsistencia afectó el mínimo vital de su núcleo familiar

porque su salario era su único ingreso y por estar desempleado no puede mantener a su familia, cubrir la obligación hipotecaria, los gastos médicos ni la educación de su hija. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene al Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) reintegrarlo al cargo que venía sirviendo, o a otro de igual o superior categoría y pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir, y que el tiempo que estuvo cesante se tenga en cuenta para los demás efectos legales por cuanto no existió solución de continuidad. 1.3. Derechos Violados Considera violados los derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, al debido proceso, a la defensa y a acceder a la Administración de Justicia.

2. ACTUACIÓN El Jefe de la Oficina Jurídica del DAS manifestó que la declaración de insubsistencia del nombramiento del actor no vulneró derecho fundamental alguno, pues fue expedida por el Director del DAS en ejercicio de la facultad discrecional que le otorga el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.

No se violó el debido proceso porque la declaración de insubsistencia no es una sanción resultante de un proceso penal o disciplinario, sino ejercicio de la facultad discrecional otorgada al nominador por la norma citada. No se violó el derecho al trabajo porque el acto de insubsistencia fue expedido con estricta observancia de los decretos 2146 de 1989 (artículo 33) y 1679 de 1991 que facultan al nominador para prescindir del servicio de los funcionarios. La protección especial a que se refieren la Ley 790 de 2002 y su Decreto Reglamentario 190 de 2003, no es aplicable al DAS sino a las entidades que en

desarrollo de la Ley 489 de 1998 se reestructuraran, y por tanto el retiro de sus funcionarios no está supeditado a estas normas, sino al ejercicio de la facultad discrecional otorgada al Director del Departamento por el artículo 66, literal b) del Decreto 2146 de 1989. No obstante que el DAS no fue sometido a reestructuración en los términos de la Ley 489 de 1998, en concordancia con la Ley 790 de 2002 y su Decreto reglamentario 190 de 2003, el reclamante tampoco comprobó su calidad de padre cabeza de familia. Precisó que en este caso se trata de dilucidar si el acto de declaración de insubsistencia del nombramiento del actor en el cargo de Detective Especializado 201-13 de la Planta Global, Área Operativa asignado a la Oficina de Protección Especial vulneró sus derechos fundamentales. Los artículos 2º, 4º y 46 del Decreto 2147 de 1989 regulan la vinculación de los funcionarios y empleados del DAS en sus dos regímenes: ordinario y el especial de carrera. El primero se refiere al ingreso, permanencia, promoción y remoción, mientras el segundo hace relación a los detectives en todas sus denominaciones y grados. El artículo 34 del Decreto 2146 de 1989 dispone que el nominador en uso de la facultad discrecional podrá, en cualquier momento, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del DAS sin motivar la providencia, atribución que también se aplica a los funcionarios del régimen especial de carrera, por razones del servicio. Esta facultad también está conferida en el artículo 66 del Decreto 2147 de 1989.

El actor se estaba inscrito en el escalafón especial de carrera del DAS y su nombramiento fue declarado insubsistente con fundamento en la causal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 y en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para separar del servicio a los detectives. Por tanto, por vía de tutela no procede juzgar la legalidad del acto de desvinculación, pues el juez de tutela no puede suplantar al juez contencioso–administrativo. El buen desempeño alegado por el demandante no crea fuero de estabilidad ni enerva la facultad discrecional de remoción de los detectives por razones del servicio, concretada en el acto de declaración de insubsistencia de nombramiento, que no requiere motivación ni previo proceso disciplinario, según reiterada jurisprudencia. Agregó que la acción de tutela no es el medio judicial idóneo para pretender la suspensión provisional de actos administrativos ni el reintegro al servicio, como sí lo es la acción de nulidad con restablecimiento del derecho que debe ejercerse ante la jurisdicción contencioso–administrativa. No existe perjuicio irremediable pues con fundamento en el artículo 6º, numeral 1 del Decreto 2591 de 1991 concordante con el artículo 1º del Decreto 306 de 1992, el afectado puede solicitar al juez contencioso–administrativo que como restablecimiento de su derecho ordene su reintegro al cargo. Por lo anterior considera que la presente acción no puede prosperar.

II. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Sostuvo el Tribunal que la acción de tutela se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los

derechos constitucionales fundamentados amenazados o vulnerados por la acción u omisión de una autoridad o de un particular, pero no puede utilizarse para sustituir recursos ordinarios o extraordinarios ni para desplazar o variar procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o revivir términos precluidos. En este caso el actor solicita protección a sus derechos fundamentales vulnerados por el DAS al declarar insubsistente su nombramiento mediante Resolución 0102 de 2007, acto que no tiene en cuenta las normas de protección del llamado «retén social» sino que carece de motivación. Las pruebas allegadas no demuestran que el actor sea el único aportante de su núcleo familiar como padre cabeza de familia sin otra alternativa económica. Si bien la acción de tutela se caracteriza por ser breve, preferente y sumaria, las pruebas que pretendan hacerse valer deben ser idóneas, válidas y plenas. En relación con la situación del peticionario según la cual está amparado por las normas del llamado «retén social» por encontrarse a menos de siete meses de adquirir derecho a pensión, se demostró que ingresó al DAS el 28 de octubre de 1987 y laboró durante 19 años, 3 meses y 8 días. Sin embargo, sobre su expectativa de jubilación invocó el parágrafo 5º del artículo 2º de la Ley 860 de 2003 (26 de diciembre) sobre el régimen de transición de los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 y apoyado en esta norma alega que en virtud del Decreto 1835 de 1994 y del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 su derecho a jubilación se adquiría al cumplir veinte (20) años de servicio y a

cualquier edad. Esta pretensión no es de recibo porque está sustentada en las normas del llamado «retén social» que es una medida de protección creada a favor de las madres cabeza de familia y que guarda estrecha relación con la protección de los derechos fundamentales de los menores, de los discapacitados y los próximos a pensionarse en observancia al principio de respeto a la dignidad humana. Sobre este último principio la ley es clara en exigir que los funcionarios cumplan la totalidad de los requisitos de edad y tiempo de servicio para jubilarse, que el actor no reúne y, por tanto, lo suyo es una mera expectativa. En consecuencia, con la actuación del demandado no se vulnera derecho fundamental alguno porque no está protegido por las normas del retén social y porque el DAS no fue objeto del programa de renovación de la Administración Pública. El actor invoca como segundo argumento de su solicitud la falta de motivación del acto de desvinculación. Sobre este punto advierte que las decisiones que adopte la Administración en ejercicio de su facultad discrecional deben fundamentarse en motivos ciertos y suficientes que permitan distinguir lo discrecional de lo puramente arbitrario y caprichoso, como lo exige el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. El artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 que regula el retiro de funcionarios que forman parte del régimen especial de carrera del DAS, fue objeto de pronunciamiento por la Corte Constitucional en sentencia C-112 de 1999, que definió su alcance y ámbito de aplicación, de donde se concluye que los actos administrativos proferidos en ejercicio de la facultad discrecional deben ser

motivados. Si bien el Director del DAS tiene facultad de declarar la insubsistencia del nombramiento de un funcionario, cuando éste se encuentre inscrito en un cargo de régimen especial de carrera, no existe norma alguna que establezca que esta decisión no sea motivada, pues estos actos deben expresar siquiera sumariamente los motivos porque la autoridad administrativa ha tomado esa decisión. Advirtió que por regla general la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de empleados públicos en la medida en que el ordenamiento jurídico establece otros medios de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el acto administrativo que ordenó la desvinculación de un servidor público. La posibilidad de acudir al amparo constitucional es excepcional y requiere que previamente se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable que justifique la intervención inmediata del juez de tutela. Sin embargo, en materia de actuaciones administrativas discrecionales de la Administración, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que la observancia estricta de las garantías del debido proceso se convierte en una forma de regular el ejercicio de estas competencias y, cuando sin motivación alguna se produce la desvinculación de una persona que ocupa un cargo de régimen especial de carrera, puede plantearse una pretensión constitucional autónoma a través de la acción de tutela, no para obtener el reintegro al empleo, sino para que la Administración motive el acto por el cual ordenó su desvinculación y de esta manera garantizar que el afectado acuda con el pleno de garantías ante la jurisdicción contencioso–administrativa para controvertir la legalidad del acto.

Observó que no existe norma que de manera expresa disponga que cuando el Director del DAS declare insubsistente el nombramiento de un funcionario en un cargo de régimen especial de carrera el acto administrativo no deba motivarse y, por ende, la decisión contenida en la Resolución 0102 de 2007 (1 de febrero) vulnera el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, puesto que las razones de conveniencia para la desvinculación se mantuvieron en reserva, lo que impide establecer si se ajustan a los parámetros del artículo 36 CCA que se refieren a los criterios de proporcionalidad y adecuación a los fines de la norma que regula la facultad discrecional. En consecuencia, ordenó al Director del DAS motivar el acto administrativo de desvinculación, expresando siquiera sumaria, pero clara y suficientemente, los motivos para separar del servicio al reclamante, para que éste acuda a la jurisdicción contencioso–administrativa a controvertir su legalidad, si lo estima conveniente.

III. LA IMPUGNACIÓN 3.1. La apoderada del reclamante argumentó que esta acción se ejerció como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable y por ello solicitó que se ordenara al Director del DAS reintegrarlo al cargo que venía sirviendo o a otro de igual o superior categoría y proteger de esta forma el derecho al trabajo que comprende el mínimo vital y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir tras su desvinculación.

Según el Tribunal no está demostrada la obligación hipotecaria contraída por el actor ni la dependencia económica de la esposa e hija y su situación particular, pero no tiene en cuenta que en materia de tutela los derechos fundamentales

pueden evidenciarse con la incorporación de pruebas sumarias, porque la exigencia de prueba plena no se conforma a la naturaleza de la acción. El Consejo de Estado en acciones ordinarias en que operan con mayor rigor las normas sobre disciplina probatoria ha sostenido que la responsabilidad de la Administración puede demostrarse con la construcción de indicios, disciplina que cabe flexibilizar tratándose de la acción de tutela en razón del contenido material de los derechos involucrados. La prueba testimonial aportada en este caso tenía por objeto acreditar la dependencia económica de la esposa y la hija del actor y su situación actual, que permite inferir que la decisión de la Administración y sus efectos comprometieron el mínimo vital de subsistencia. Advierte que si los testimonios aportados no resultaban suficientes para demostrar la situación alegada, el juez tiene poderes de ordenación e instrucción que debe emplear para verificar los hechos alegados por las partes y de ese modo estaba legitimado para disponer la ratificación de los testimonios que constituían una prueba importante para la decisión de fondo. El a quo tuteló el derecho al debido proceso y a la defensa, pero esta orden no logra proteger el derecho fundamental alegado sino los intereses de la Administración, pues no puede olvidarse que el acto de insubsistencia estaba ejecutoriado y para borrarlo del ordenamiento por haberse expedido irregularmente la ley solo ofrece dos opciones: la revocación directa por violación de la Constitución y la ley, o la acción de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción contencioso–administrativa; no existe otra posibilidad y menos una acción autónoma con la pretensión única de regresar el acto a la Administración

para que lo motive, porque la motivación ex post facto no existe en el derecho administrativo, ni puede expedirse un nuevo acto sin la revocación del anterior. 2.2. El apoderado del DAS alega que no existe congruencia entre el fallo proferido y la pretensión del demandante, pues este pide su reintegro al cargo para el cual fue declarado insubsistente su nombramiento y el pago de los emolumentos laborales dejados de percibir desde la fecha del retiro, declaraciones propias de la acción de nulidad con restablecimiento del derecho. El reclamante invoca violación a sus derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa, al trabajo y a acceder a la Administración de Justicia. Sobre la violación del debido proceso y del derecho de la defensa advierte que existe diferencia entre la facultad discrecional y la sancionatoria, pues si bien son instituciones jurídicas que se asemejan en sus efectos porque constituyen causales de retiro del servicio, difieren en cuanto a su causa, y son totalmente independientes y autónomas. La insubsistencia del nombramiento de un servidor público está referida al ejercicio de la facultad discrecional en los casos autorizados por la ley, mientras que la existencia de un proceso disciplinario encuentra responsable al disciplinado de una falta que apareja la sanción de destitución y la accesoria de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. El retiro del servicio de un detective por declaración de insubsistencia de su nombramiento no obedece a faltas disciplinarias sino al deber del nominador de valorar la conveniencia para el servicio público de que dicho funcionario sea desvinculado de la Institución, por lo cual no existe obligación legal de presentar prueba documental aparte del acto inmotivado, ni menos mandato que ordene

plasmar las razones para demostrar en qué consistió la inconveniencia para ejercer la facultad discrecional. En consecuencia, no le asiste razón al demandante porque la Administración actuó de manera legítima y la expedición del acto de desvinculación no vulnera el debido proceso. En cuanto al derecho de acceder a la Administración de Justicia no ha sido vulnerado porque el DAS no cumple funciones jurisdiccionales ni le ha impedido al reclamante acudir a la justicia, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de insubsistencia si lo considera viciado de nulidad, control que es ajeno al juez constitucional y, por tanto, la vía para atacar este acto es la contencioso–administrativa. En relación con la falta de motivación del acto, se aplicó debidamente el literal b) del artículo 66 del Decreto 2147 de 1989 que no exige el agotamiento de un procedimiento previo para su existencia y validez. Es imposible exigir un requisito que la ley no estableció porque de lo contrario se estaría obligando a motivar el acto administrativo sin importar que la ley autoriza todo lo contrario, que sea inmotivado. Reiterada jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que el Director del DAS no está obligado a expresar las razones de conveniencia ni es necesario adelantar trámite alguno para el retiro de los detectives. La insubsistencia del nombramiento en un cargo del régimen especial de carrera en el DAS obedece única y exclusivamente al buen criterio del nominador, quien al sopesar una determinada situación referente a un detective, decide si es conveniente para prestar el servicio público o si por el contrario es imperioso

retirarlo del servicio a través de una de las figuras jurídicas establecidas como la declaración de insubsistencia del nombramiento en virtud de la facultad discrecional que no requiere motivación, ni dejar constancia de las razones que se tuvieron en cuenta para el retiro del servicio. Significa lo expuesto que la facultad discrecional del nominador del DAS no requiere motivación y los actos expedidos bajo el amparo de la norma conservan su presunción de legalidad y, por tanto, la sentencia impugnada debe revocarse y en su lugar negar la tutela por improcedente.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Marco normativo El régimen de administración de personal del Departamento Administrativo de Seguridad está regulado por los Decretos Leyes 2146 y 2147 de 1989.

El artículo 33 del Decreto 2146 de 1989 contempla las causas y formas del retiro del personal de la Institución, entre las cuales se encuentra la «declaración de insubsistencia del nombramiento»: «Art. 33. Retiro del servicio. El retiro del servicio se produce cuando el empleado cesa en el ejercicio de sus funciones por una de las siguientes causas: […] c) Declaración de insubsistencia del nombramiento; […]» Este mismo estatuto regula la insubsistencia discrecional, así: “Art. 34. Insubsistencia discrecional. La autoridad nominadora podrá en cualquier momento, en virtud de la facultad discrecional, declarar insubsistente el nombramiento ordinario de un empleado del Departamento Administrativo de Seguridad, sin motivar la providencia. Igualmente habrá lugar a la declaratoria de insubsistencia del nombramiento, sin motivar la providencia, en los siguientes casos:

[…] b) Cuando por razones del servicio los funcionarios del régimen especial de carrera deban ser retirados a juicio del Jefe del Departamento. […] En los casos mencionados se procederá con arreglo a las disposiciones especiales sobre la materia.» Por su parte, el Decreto 2147 de 1989 regula los regímenes de carrera de los empleados del DAS: el régimen ordinario de carrera (Título I) y el régimen especial de carrera (Título II); establece las causales de retiro del servicio para los funcionarios inscritos en el Régimen Especial de Carrera en el artículo 66 del Decreto