CE-25000-23-24-000-2007-00370-01-2013

PRUEBAS EN LA SEGUNDA INSTANCIA – Oportunidad para su solicitud, decreto y práctica Como puede observarse, de las disposiciones transcritas se colige que el derecho procesal, en aras de efectivizar los derechos sustanciales a la defensa, al debido proceso, a la buena fe procesal y al derecho de contradicción, establece las oportunidades de que gozan las partes, y aún el Juez del caso, para allegar las pruebas que tengan en su poder, pedir o solicitar las que correspondan y la etapa en que deben practicarse las mismas. No podrían llegar a realizarse los derechos subjetivos de las personas, sin el respeto a un procedimiento legal y previamente establecido por el Legislador con el propósito de que las partes en contienda tengan todas las oportunidades para solicitar las pruebas que consideren necesarias y, más importante aún, oponerse o contradecir las que se hagan valer en su contra. Por tal motivo, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues no le asiste razón al apelante al señalar que no obstante haber allegado la prueba de las Resoluciones comentadas “de forma extemporánea”, debió haberse proferido por el Tribunal de instancia una decisión diferente a la impugnada, máxime si, como quedó visto, la solicitud de pruebas en segunda instancia fue rechazada en este proceso por no concurrir los presupuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 137 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 144 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 214 / CONSTITUCION

POLITICA – ARTICULO 228.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00370-01

Actor: RAUL ANTONIO TOBON OROZCO

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de febrero de 2011, proferida por la Sección Primera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se deniegan las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1-RAUL ANTONIO TOBÓN OROZCO, actuando en nombre propio y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá D.C., para que mediante sentencia, se declarara la nulidad de las Resoluciones núms. 312-000217 de 19 de enero de 2006 y 350-1275 de 2 de junio del mismo año, expedidas por la Superintendencia de Sociedades. No obstante, por razones de competencia, el proceso fue remitido el 3 de septiembre de 2007, por el Juez Tercero Administrativo del Circuito de Bogotá, al Tribunal

Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera-, quien mediante providencia de 8 de noviembre de 2007, avocó el conocimiento del asunto, admitió la demanda incoada por la parte actora y profirió la respectiva sentencia. I.2Los hechos de la demanda. Señala el actor, los siguientes: Que la Superintendencia de Sociedades, mediante Oficio núm. 312-045756 de 2003, ordenó la práctica de una visita a la SOCIEDAD CORPORACIÓN DE

ABASTOS DE BOGOTÁ (en adelante, CORABASTOS).

Como resultado de la visita aludida, la entidad demandada formuló pliego de cargos a la parte demandante en su calidad de ex representante legal de la sociedad CORABASTOS, a través de la Resolución núm. 312-002862, con el objeto de que se procediera a hacer los descargos correspondientes. Que mediante escrito radicado en la entidad demandada bajo el núm. 011963, el demandante presentó los descargos pertinentes y solicitó pruebas testimoniales y documentales tendientes a su defensa. Por Resolución núm. 001753, la Superintendencia de Sociedad decretó una de las pruebas pedidas negando la práctica de otras. El accionante, mediante Oficio núm. 149784, adicionó el escrito inicial de descargos y solicitó la recepción de otros testimonios, indicando el motivo de la solicitud. La Superintendencia de Sociedades mediante Resolución núm. 312-000217 de 19 de enero 2006, impuso una multa por valor de veinte salarios legales mensuales vigentes (20 s.m.l.m.v.) a la parte demandante en su condición de ex representante legal de la sociedad CORABASTOS.

Presentado el recurso de reposición oportunamente contra la anterior decisión, el Superintendente de Sociedades lo resolvió mediante Resolución núm. 350-1275 de 2 de junio de 2006 confirmando la sanción, aunque disminuyéndola de veinte a quince salarios mínimos legales mensuales vigentes (15 s.m.l.m.v.). Afirma el demandante que tal decisión de la Superintendencia de Sociedades, implica necesariamente una orden administrativa nacida del desconocimiento de la gestión realizada y desplegada por el mismo en su calidad de ex representante legal de la sociedad CORABASTOS, al no haber adelantado una valoración exhaustiva del escrito de descargos. Aduce el actor que no existe prueba real, legal y oportuna en su contra que comprenda todos los elementos sustantivos de la infracción aludida y de la consiguiente responsabilidad. Para finalizar, afirma que no se tuvo en cuenta la justificación de su conducta expresada en el escrito de descargos y en la documentación arrimada al expediente administrativo para tales efectos. I.3Considera la parte actora que con la expedición de los actos administrativos acusados se violaron las siguientes normas: - Constitución Política de 1991, artículos 29, 90, 121 y 209. - Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), artículos 38 y 84. Adujo en síntesis, el siguiente cargo de violación: Que su gestión como Gerente y Representante Legal de la sociedad CORABASTOS, fue intachable y se realizó siempre con todo el cuidado propio del cargo. Que los cargos formulados en la investigación adelantada por la Superintendencia, hacen relación a hechos ocurridos con anterioridad a su

vinculación a la compañía que representó legamente. La Superintendencia demandada se pronunció en relación con las dilaciones injustificadas de la Junta Directiva y violó el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo, por cuanto la sanción impuesta mediante el auto acusado se hizo después de los tres años de caducidad. Adicionalmente, concluye que: 1) No existe prueba real, legal y oportuna, que compruebe los elementos sustantivos de la infracción; 2) No se observó el principio de plenitud de las formas propias de cada juicio; 3) Se desconoció el principio de presunción de inocencia; 4) Se recaudaron las pruebas con violación al debido proceso; 5) Se desconoció que los presuntos errores en que hubiese podido incurrir el demandante provienen de la conducta de la Junta Directiva y funcionarios encargados de las diferentes carteras; y, 6) Que no se tuvieron en cuenta los argumentos presentados y expuestos en el escrito de descargos.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -Subsección “A”-, mediante la sentencia impugnada denegó las súplicas de la demanda, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones:

PRIMERO.- CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA

SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES.

Uno de los argumentos planteados por el actor es que la sanción impuesta por la entidad demandada se expidió con desconocimiento de la caducidad de la facultad sancionatoria del Estado, consagrada en el artículo 38 del Código

Contencioso Administrativo. Para el actor esta norma fue desconocida debido a que él desarrolló su actividad de representante legal de la sociedad CORABASTOS en el período comprendido del 7 de julio de 2000 al 17 de julio de 2002, y el acto administrativo que lo sanciona fue expedido el 19 de febrero de 2006, por lo que han transcurrido más de tres años. Sostiene el a quo que el legislador dispuso el carácter general de la norma, previniendo que en caso de que existiese una disposición especial diferente, se aplicara la norma especial sobre la general. En este orden de ideas, y una vez estudiado el marco jurídico que reglamenta el poder sancionatorio que ostenta la Superintendencia demandada, encontró que el artículo 235 de la Ley 222 de 1995 dispone que: “Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco (5) años, salvo que ésta se haya señalado expresamente otra cosa”. Que, siendo claro que el artículo 235 citado es norma especial, debe aplicarse de preferencia al artículo 38 del CCA. Y así las cosas, contrario a lo que afirma el actor, el término con el que cuenta el ente de control administrativo para sancionar es de cinco años, por lo que no está llamado a prosperar el cargo imputado.

SEGUNDO.- VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO, DERECHO DE DEFENSA Y

AUDIENCIA.

Afirma el Tribunal que el derecho al debido proceso, como derecho fundamental, se extiende a todo el ejercicio que debe desarrollar la administración pública en la

realización de sus objetivos y fines estatales, lo que implica que cobija todas las manifestaciones en cuanto a la formación y a los procesos que adelante la administración con el fin de garantizar la defensa de los ciudadanos. Resalta el Tribunal que ni en la demanda ni en los alegatos de conclusión, el demandante cita de manera concreta los cargos sobre los cuales basa su defensa, como tampoco fija su sentido y alcance. No obstante, del estudio de los actos administrativos demandados, encontró que la Superintendencia de Sociedades evaluó, por los descargos presentados, las normas correspondientes en aras a determinar si los hechos acusados se desarrollaron en época distinta a la de la administración del demandante; y concluyó que si bien éste no contrató los abogados externos, sí le asistía la obligación de llevar a efecto un seguimiento sobre la actividad que ellos desarrollaban en procura de la recuperación de la cartera, por cuanto ya existían dificultades para el cobro, generadas en las anomalías advertidas por dichos profesionales encargados de efectuar las diligencias judiciales pertinentes. Adicionalmente, señala que al administrador (demandante) le correspondía llevar a cabo las diligencias tendientes a buscar una solución a la falta de garantías para efectuar el correspondiente cobro judicial, más allá de que los negocios jurídicos hayan ocurrido con anterioridad a su gestión de administrador. Lo que la Superintendencia reprochó al demandante fue su actitud pasiva con la que afrontó los problemas y errores en que incurría la sociedad, bien fuera por problemas que venían de administraciones pasadas o generados dentro de su misma administración.

Por este motivo, desestimó el cargo.

TERCERO.- FALSA MOTIVACIÓN.

Aduce el a quo que la falsa motivación, como causal de nulidad de actos administrativos, se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad. La motivación de un acto implica que la manifestación de voluntad de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable. Que del examen de los actos acusados, concluye que no se dan los elementos necesarios para que se configure la falsa motivación, ya que las faltas que se imputaron al señor Tobón se encontraban determinadas en la Ley; se recaudaron las pruebas que permitieron establecer la existencia de los hechos imputados; se efectuó el análisis y valoración de cada una de las pruebas y se plantearon las razones que permitieron establecer que el actor incurrió en las conductas imputadas.

CUARTO.- COSA DECIDIDA EN SEDE ADMINISTRATIVA.

El Tribunal sostuvo que este cargo fue planteado por el demandante en el traslado de los alegatos de conclusión, donde adicionalmente aportó las Resoluciones núms. 350-705 de 19 de julio de 2000, 350-054 de 10 de enero de 2001 y 355-000002 de 1o. de marzo de 2002, expedidas por la Superintendencia de Sociedades, como medios probatorios conducentes para demostrar que la entidad demandada ya había realizado las investigaciones por los mismos hechos, configurándose así cosa decidida.

Que la etapa procesal de traslado de alegatos de conclusión, es la oportunidad que el Juez le brinda a las partes para que realicen una valoración de los medios probatorios allegados al proceso para sustentar su pretensión, mas no una oportunidad adicional para presentar pruebas y cargos distintos de los alegados en la demanda; y tampoco el Juez Administrativo puede tratar el cargo de manera oficiosa, pues ello se opone al principio de justicia rogada que rige la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, tal y como lo expresó el Consejo de Estado -Sección Quintaen la sentencia de 4 de agosto de 2005 (Magistrada ponente doctora María Nohemí Hernández Pinzón).

III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

Considera el apelante que la Superintendencia de Sociedades mediante la Resolución núm. 350-705 de 19 de julio de 2000, decretó la práctica de una investigación a la sociedad CORABASTOS; a través de la Resolución núm. 350054 de 10 de enero de 2001, emitida por la entidad demandada, le corrió traslado de los cargos contenidos en el numeral 4.1 del mismo documento. A través de la Resolución núm. 355-000002 de 3 de enero de 2002, la misma entidad decidió no sancionar por los cargos que corrió traslado en la Resolución antes señalada, teniendo en cuenta el breve tiempo que llevaba ejerciendo el cargo de Representante Legal de la sociedad CORABASTOS, ya que las irregularidades investigadas tuvieron lugar en administraciones anteriores a la suya; que, posteriormente, la Superintendencia de Sociedades, mediante

Resolución núm. 312-045756 de 14 de julio de 2003, ordenó una nueva visita a la Corporación de Abastos de Bogotá. Por Resolución núm. 312-002862, la entidad demandada corrió traslado de cargos derivados de los mismos hechos investigados en la visita anterior y por los cuales se le eximió de sanción en Resolución núm. 355-000002 de 3 de enero de 2002. Mediante Resolución núm. 312-000217 de 19 de enero de 2006, la entidad demandada impuso multa al accionante por un valor de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes, la cual fue disminuida a quince (15) de los mismos salarios por Resolución núm. 312-001275 de 2 de junio de 2006. Que allegó al escrito de alegatos de conclusión copia auténtica de las Resoluciones núms. 350-705, 350-054 y 355-000002, emitidas por la Superintendencia de Sociedades, que prueban que el accionante ya había sido eximido de sanción y responsabilidad por los hechos aludidos; y anexa al escrito de apelación, copia auténtica de las Resoluciones mencionadas, en virtud del artículo 214 del CCA, que permite aportar pruebas en el trámite de la segunda instancia.

IV.- ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

La Agencia del Ministerio Público en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio (folio17 del cuaderno 2).

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En orden a estudiar el asunto que nos ocupa, la Sala analizará los siguientes

temas: 1). El objeto del litigio en la apelación; y, 2). El análisis del caso concreto. 1). El Objeto del litigio en la apelación. Observa la Sala, que el único argumento que esboza o esgrime el apelante para oponerse a la sentencia de primera instancia, censurada a través del recurso de apelación, consiste en que la misma no tuvo en consideración las Resoluciones núms. 350-705, 350-054 y 355-000002, emitidas por la Superintendencia de Sociedades, que prueban que aquél ya había sido eximido de sanción y responsabilidad por los hechos aludidos. Para tal efecto alega en su recurso, que no se puede hacer una aplicación rigurosa de las normas procesales en detrimento de su derecho de defensa y al debido proceso administrativo y constitucional, previstos en el artículo 29 de la Constitución Política. En consecuencia, allega copia autenticada de las Resoluciones mencionadas en el documento de alegaciones finales de la primera instancia. Por tal motivo, procede la Sala a analizar exclusivamente este argumento señalado por el apelante contra la sentencia de primera instancia. 2). Del análisis del caso concreto. Sea lo primero señalar, que tal como se había advertido en providencia emitida dentro de este mismo proceso1, “… según el artículo 214 del C.C.A., cuando se trate de apelación de sentencia, se decretarán pruebas únicamente en los siguientes casos: 1Auto de 23 de enero de 2012 (folios 7 a 11, del cuaderno 2). “ 1) Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar

sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 2) Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 3) Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 4) Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trata el numeral anterior.” En el caso sub examine, no se cumplen los presupuestos de la norma transcrita, pues, si en gracia de discusión se argumentara –lo que no sucedió- que las pruebas documentales no pudieron aportarse en la oportunidad procesal legalmente prevista, por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria, tales circunstancias no fueron debidamente demostradas, por lo que no hay lugar a acceder a la solicitud de pruebas en segunda instancia. Ello, sin perjuicio de que en la oportunidad procesal prevista en el artículo 169 del C.C.A., la Sala haga uso de las facultades oficiosas que en materia probatoria le asisten” (Resalta la Sala). Del mismo modo, los artículos 137 y 144 del mismo Código establecen, respectivamente, que: “Artículo 137.- Contenido de la demanda. Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: …

5. La petición de pruebas que el demandante pretenda hacer valer”. “Artículo 144.- Contestación de la demanda Durante el término de

fijación en lista, el demandado podrá contestar la demanda mediante escrito que contendrá: …

4. La petición de pruebas que el demandado pretenda hacer valer”.

Como puede observarse, de las disposiciones transcritas se colige que el derecho procesal, en aras de efectivizar los derechos sustanciales a la defensa, al debido proceso, a la buena fe procesal y al derecho de contradicción, establece las oportunidades de que gozan las partes, y aún el Juez del caso, para allegar las pruebas que tengan en su poder, pedir o solicitar las que correspondan y la etapa en que deben practicarse las mismas. Considera la Sala que el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, previsto en el artículo 228 de la Constitución Política, no supone el desconocimiento de los términos establecidos en la Ley para que válidamente puedan llevarse a cabo las actuaciones procesales, pues ello implicaría la violación de otros derechos, como el de igualdad y seguridad jurídica que deben gobernar tales actuaciones. No podrían llegar a realizarse los derechos subjetivos de las personas, sin el respeto a un procedimiento legal y previamente establecido por el Legislador con el propósito de que las partes en contienda tengan todas las oportunidades para solicitar las pruebas que consideren necesarias y, más importante aún, oponerse o contradecir las que se hagan valer en su contra. Es precisamente por ello que el artículo 4º del Código de Procedimiento Civil establece que: “Al interpretar la ley procesal, el juez deberá tener en cuenta que el objeto de los procedimientos es la efectividad de los derechos reconocidos por la

ley sustancial”, norma ésta que es repetida, en el mismo tenor literal, por el artículo 11 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso). Es más, obsérvese que cuando el artículo 29 de la Carta Política se refiere al derecho constitucional fundamental al debido proceso señala con absoluta claridad que: “… Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (se resalta fuera de texto). En opinión de la Sala, la observancia de las formas propias de cada juicio contribuye a una realización efectiva y material de derechos sustanciales tan valiosos para el Estado Social de Derecho, como los de defensa y contradicción. Por tal motivo, la Sala confirmará la sentencia apelada, pues no le asiste razón al apelante al señalar que no obstante haber allegado la prueba de las Resoluciones comentadas “de forma extemporánea”, debió haberse proferido por el Tribunal de instancia una decisión diferente a la impugnada, máxime si, como quedó visto, la solicitud de pruebas en segunda instancia fue rechazada en este proceso por no concurrir los presupuestos previstos en el artículo 214 del C.C.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia apelada. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de 8 de agosto de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH G ARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA