CE-25000-23-24-000-2007-00492-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA - Vulneración de los derechos fundamentales de igualad y al trabajo / MERITOCRACIA - Selección objetiva idoneidad y transparencia / JUEZ PENAL MILITAR - Se le niega el derecho a ocupar el cargo por su condición física En el asunto que ocupa a la Sala, el demandante pretende que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, y en consecuencia, se le nombre en el cargo de Juez 72 Penal Militar, por la entidad demandada al desconocer los postulados de meritocracia, selección objetiva, idoneidad y transparencia, al negarle su derecho a ocupar el cargo de juez penal militar por su condición física, la cual se ha visto afectada por problemas auditivos desde los cinco años que nunca le han ocasionado problemas de escucha, habla y equilibrio. Para la Sala “cofosis” o “anacusia” que padece el demandante en su oído derecho no lo incapacita ni le impide desarrollar los encomendados de precitado cargo. Si la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar consideró que esa pérdida auditiva unilateral riñe directamente con el desarrollo de tales funciones debió argumentarlo así con la consecuente exposición de tales motivos, pero dentro del proceso nada dijo. Por tanto, se considera que cuando en efecto, la ley exige suficiencia psicofísica para ingresar y vincularse al Ministerio de Defensa, a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional, o como en este caso, a la Justicia Penal Militar, esa aptitud debe evaluarse en forma adecuada, razonable y proporcional a las funciones del cargo a que se aspira, es decir, cualitativamente,

y no bajo el criterio formal y objetivo que descalifica per se a los candidatos por cualquier patología que presenten, sin importar cuál sea y sin determinar si tales afecciones entorpecen el normal desempeño de las funciones del cargo para el cual están aspirando. Revisadas las funciones del cargo de Juez de Instrucción Militar, contenidas en la copia de invitación mediante la cual se abrió este proceso de selección, la Sala no advierte, acudiendo a las reglas de la experiencia y de la sana lógica, que el demandante no pueda desempeñar y cumplir con las funciones y responsabilidades de dicho cargo. Evidentemente la circunstancia de no haber sido nombrado en el cargo de Juez de Instrucción Militar se traduce en un trato discriminatorio para el demandante por su condición física, que vulnera su derecho fundamental a la igualdad y al trabajo que, dadas las consideraciones mencionadas, ameritan ser amparados mediante esta vía constitucional. Así, como quiera que el actor, según lo adujo la propia demandada, superó las pruebas practicadas en el proceso de selección sobre conocimientos y habilidades para el desempeño del cargo, se ordenará su nombramiento en el cargo que inicialmente estaba dispuesto para él, Como última consideración, la Sala advierte que si bien, los cargos de la Justicia Penal Militar, son de libre nombramiento y remoción, no pertenecen a la carrera administrativa; esto no legitima a la demandada para que adelante el proceso de selección y realice los nombramientos de acuerdo con su parecer, sin limitación alguna, porque existe una convocatoria que expidió la propia entidad en la que fijó las reglas del concurso, las cuales son de forzosa atención y acatamiento no sólo por los

aspirantes del concurso sino también por la administración. Por tanto se tutelan los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá D.C., diecisiete (17) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-0002007-00492-01(AC)

Actor: GERMAN ARTURO VELASQUEZ CAÑON Demandado: DIRECCION EJECUTIVA DE LA JUSTICIA PENAL MILITAR Se decide el recurso del demandante que impugna el fallo de tutela dictado el 8 de mayo de 2007 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción interpuesta.

ANTECEDENTES

I. El 23 de abril de 2007, el señor Germán Arturo Velásquez Cañón presentó demanda de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional - Dirección Ejecutiva de Justicia Penal Militar, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad.

Para sustentar la demanda afirmó los siguientes hechos que se sintetizan, en lo pertinente, así: Aseguró que en noviembre del año 2006, la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar convocó a un concurso para la provisión de nueve cargos vacantes de Juez de Instrucción Penal Militar, en el cual participó y obtuvo el quinto lugar y el consecuente derecho a ocupar uno de ellos.

Manifestó que asistió al curso de inducción que se llevó a cabo entre el 1° y el 10 de febrero de 2007, aportó todos los documentos, cumplió con todos los requisitos para su nombramiento y sólo quedó pendiente del visto bueno de la División Jurídica y de la firma de la Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar. Afirmó que desde el 5 de marzo del presente año, renunció al empleo en que laboraba, y al no ser llamado por la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar para ocupar el cargo, acudió al Departamento de Personal donde fue informado que Sanidad del Ejército Nacional había conceptuado su no aptitud para el servicio por razón de la hipoacusia padecida en su oído derecho, detectada en el examen de audiometría. Arguyó que interpone la presente acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, vulnerados por la entidad demandada al desconocer los postulados de meritocracia, selección objetiva, idoneidad y transparencia, al negarle su derecho a ocupar el cargo de juez penal militar por su condición física, la cual se ha visto afectada por problemas auditivos desde los cinco años que nunca le han ocasionado problemas de escucha, habla y equilibrio.

II. Presentada la demanda, la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 25 de abril de 2007, admitió la demanda y ordenó notificarla al Ministro de Defensa Nacional, concediéndole el término de dos días para que rindiera informe sobre los hechos que sirven de

fundamento a la acción de tutela. (fl. 68). La Directora Ejecutiva de la Justicia Penal Militar afirmó que los cargos de dicho ramo de la justicia son de libre nombramiento y remoción; que se adelantó un proceso de selección para cubrir las vacancias de tales cargos, el cual cumplió con los principios de igualdad y transparencia, y además contó con la autorización de la Comisión del Servicio Civil. Manifestó que el demandante aprobó todas las pruebas practicadas excepto la de aptitud psicofísica, consagrada en el artículo 1° del Decreto 1796 de 2000, y que no existe responsabilidad de la Institución por el hecho de que el demandante haya renunciado a su anterior trabajo. Subrayó que la acción de tutela es improcedente porque no está demostrado el acaecimiento de un perjuicio irremediable ni la vulneración de los derechos fundamentales del actor, quien además, cuenta con otros mecanismos de defensa judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para controvertir la legalidad del concepto de aptitud psicofísica. (fls. 72 a 79) LA SENTENCIA IMPUGNADA Es la dictada el 8 de mayo de 2007 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró improcedente la acción de tutela por considerar que el oficio mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó la no aptitud del demandante, es un acto administrativo definitivo contra el cual existen otros mecanismos de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

No obstante lo anterior, arguyó que el trámite para el nombramiento del demandante no ha concluido toda vez que la Administración no ha expedido el acto administrativo que pone fin a su participación, contra el cual puede agotar la vía gubernativa, y en caso de que el resultado le sea desfavorable, acudir a la Jurisdicción de Contencioso Administrativo. (fls. 89 a 95) IMPUGNACION Mediante escrito radicado el 14 de mayo de 2007, el demandante apeló la decisión de primera instancia y argumentó que no hay necesidad de agotar vía gubernativa cuando se está ante la manifiesta violación de derechos fundamentales que lleva consigo además, el acaecimiento de un perjuicio irremediable para el actor. Manifestó que el hecho de instaurar la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento del derecho le implica el transcurso de por lo menos dos años de tiempo mientras se resuelve, que lo ponen en una situación de desigualdad frente a los demás. Finalmente, sostuvo que los oficios remitidos por la Dirección de Sanidad no pueden ser tenidos en cuenta como actos administrativos. (fls. 100 a 104) TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA La Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante auto de julio 12 de 2007, con fundamento en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, dispuso solicitar al Ministerio de Defensa Nacional - Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que informara y enviara, con relación a la convocatoria que realizó a finales del mes de noviembre de 2006 para la provisión de cargos de Juez de

Instrucción Militar: a) El número de cargos vacantes promovidos en la convocatoria, los requisitos exigidos para ocuparlos, los exámenes realizados a los aspirantes y la calificación que obtuvo cada aspirante en cada prueba; b) Copia de la lista de elegibles; c) Copia del examen de aptitud psicofísica que se le realizó al señor Germán Arturo Velásquez Cañón, el resultado del mismo y el concepto que sobre éste rindió la Dependencia de Sanidad del Ejército Nacional, estableciendo el grado de hipoacusia del peticionario; d) Copia del acto administrativo mediante el cual la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar negó el nombramiento del señor Germán Arturo Velásquez Cañón en el cargo de Juez de Instrucción Militar; y e) Copia del acto mediante el cual se abrió el concurso para proveer los cargos y la base y sustento del mismo. (fls. 111 a 112) El Ministerio de Defensa Nacional - Justicia Penal Militar reiteró lo que expuso en su contestación de demanda referente a la naturaleza del proceso de selección, e informó, respecto del primer punto, que “la invitación para participar en el proceso de selección se publicó con el objeto del proveer siete (7) cargos de los Juzgados de Instrucción Penal Militar del Ejército Nacional, dos (2) para los despachos de la Policía Nacional y uno (01) para el Comando General”, y que los requisitos exigidos para ocuparlos son los señalados en los artículos 4 y 12 de la Ley 940 de 2005. Remitió copia del Acta No. 009 de fecha 04 de enero de 2007

donde constan las pruebas practicadas a los aspirantes y la calificación que obtuvo en ellas cada uno de los concursantes. En relación con el segundo punto manifestó que como quiera que el proceso de selección que adelanta no se puede asimilar al proceso para ingreso a carrera administrativa general, no se conformó lista de elegibles como lo ordena la ley de carrera, y por tanto, sólo elaboró un listado con los puntajes obtenidos por los participantes el cual se encuentra contenido en la copia del Acta No. 009 que anexó al expediente. Aseguró que estas circunstancias fueron conocidas previamente por los aspirantes quienes firmaron un documento que las contiene y son aceptadas por los mismos. Respecto al tercer punto, en el que se le solicitó la copia del examen de aptitud psicofísica que se le practicó al demandante, contestó que esa Dirección Ejecutiva no es la competente para realizar esa clase de exámenes y por eso mismo requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que adjuntara copia de tales valoraciones. Sin embargo, adjuntó copia del oficio contentivo de los resultados de los exámenes de aptitud psicofísica del demandante. Frente al cuarto punto, en el que se le requirió la copia del acto administrativo mediante el cual esa Dirección negó el nombramiento del demandante, adjuntó la fotocopia del oficio No. 00482 del 28 de marzo de 2007, donde se le informó al actor que no pudo ser considerado para el nombramiento de Juez de Instrucción Militar por no cumplir con el requisito de aptitud psicofísica que establece el Decreto 1796 de 2000.

Sobre el quinto y último punto, en el que se solicitó la copia del acto mediante el cual se abrió el proceso de selección, esa Dirección reiteró que el concurso se formalizó con una invitación que fue publicada en la página web de la institución, y no se trató de una convocatoria pública con las formalidades de ley, ya que sólo fue una simple invitación. CONSIDERACIONES La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política, tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales que se encuentren amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares, en los casos señalados por la ley. Esta acción se encuentra instituida como mecanismo especial y supletorio para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas y procede cuando no se dispone de otro medio de defensa judicial, o el mismo no es eficaz para el caso concreto, con excepción de cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el asunto que ocupa a la Sala, el demandante pretende que se protejan sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad, y en consecuencia, se le nombre en el cargo de Juez 72 Penal Militar. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 8 de mayo de 2007, declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que el oficio mediante el cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional determinó la no aptitud del demandante, es un acto administrativo definitivo contra el cual existen otros mecanismos de defensa judicial como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

Sobre la eficacia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la Corte Constitucional1 ha establecido que en tratándose de concursos de méritos, ese mecanismo de defensa judicial carece de dicho carácter porque su resolución en el tiempo no tiene la virtualidad de salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados, con la oportunidad e inmediatez que exige el cese a dicha violación. Las acciones ordinarias -expuso la Corte-, eventualmente consiguen una compensación económica del daño causado, la reelaboración de la lista de elegibles y en ocasiones, la orden tardía de nombrar a quien verdaderamente tiene el derecho a ocupar el cargo, pero no protegen a tiempo los derechos fundamentales que en ese proceso de selección se desconocen y permiten el acaecimiento de un perjuicio irremediable para el demandante toda vez que se le impide trabajar. Dado que esta Sala acoge y prohíja el criterio anterior de la Corte Constitucional, contrario a lo que decidió el a quo, considera procedente la acción de tutela y por tanto, resolverá este asunto analizando el fondo el mismo con el fin de establecer si existe la vulneración de derechos fundamentales que aduce el actor. Según se desprende de los hechos de la demanda y de las manifestaciones realizadas en el escrito de contestación de la misma, dicho nombramiento no se llevó a cabo porque el demandante no aprobó el examen de aptitud psicofísica, en el cual fue declarado no apto para el servicio. Para ratificar esta premisa, la Sala procede a analizar las pruebas que obran en el proceso:

1. Copia de la invitación del Ministerio de Defensa Nacional - Justicia Penal Militar

para el proceso de selección para la provisión de cargos de Jueces de Instrucción Penal Militar, en la cual se señalan las funciones de los mimos. (fl. 139)

2. Copia del Acta No. 009 de enero 04 de 2007, en la que se informa que el proceso de selección está compuesto de un examen escrito, un examen de sistemas y una prueba de personalidad y entrevista; y que el demandante se 1 Corte Constitucional. Sentencia T – 388 de 1998. ubicó en el décimo puesto de la lista y obtuvo 32.0, 10.0 y 40.0 en cada una de ellas, para un total de 82.0. (fls. 129 a 132)

3. Copia de un proyecto de resolución de 2007, mediante el cual se “Nombra al doctor GERMAN ARTURO VELASQUEZ CAÑON C.C. 79.594.612, en el cargo de Juez 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá, por haber cumplido con los requisitos para el empleo”. (fl. 16)

4. Copia del Oficio No. 450377 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-ACT-53.1 de febrero 21 de 2007, donde el Subdirector de Sanidad del Ejército informó al Coordinador de la Justicia Penal Militar la aptitud psicofísica del demandante para el ingreso al cuerpo de la Justicia Penal Militar de la siguiente manera: “No apto cofosis oído derecho”. (fl. 18)

5. Copia del Oficio No. 000482 MDN-DEJUM-ASJ-766 de marzo 28 de 2007, mediante el cual la Directora de la Justicia Penal Militar se dirige al demandante

en los siguientes términos: “Comedidamente me permito informarle que no fue considerado para el nombramiento como Juez de Instrucción Penal Militar, teniendo en cuenta el concepto emitido por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional sobre NO APTITUD para el ingreso al Cuerpo de la Justicia Penal Militar, contenido en el Oficio No. 450377 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-ACT-53.1 de febrero 21 de 2007, ratificado con oficios Nos. 452771 MD-CE-JEDEH-DISAN-MLACT-53.1 del 13 de marzo de 2007 y 453292 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-ACT53.1 del 20 de marzo de 2007, requisito legal contemplado en el artículo 1° del Decreto Ley 1796 de 2000, norma especial que regula la capacidad psicofísica del personal de las Fuerzas Militares y civiles que ingresan al Ministerio de Defensa Nacional”. (fl. 137)

6. Informe de evaluación audiológica y concepto audiológico ocupacional que se realizó el demandante el 5 de febrero de 2007, en la Clínica de Otorrinolaringología “AUDIOMIC” en el cual se conceptuó: “Sensibilidad auditiva periférica normal OI., hipoacusia sensorioneural severa con importante descenso en frecuencias agudas OD. Las pérdidas auditivas unilaterales no representan alteración que afecten desempeño laboral. Desempeño comunicativo normal que no afecta desempeño laboral”. (fl. 17) Finalmente, se advierte que al contestar el libelo, la demandada señaló que: “En

el caso particular del aspirante al cargo de Juez de Instrucción Penal Militar Doctor Germán Arturo Velásquez Cañon, a pesar de haber superado las pruebas practicadas en el proceso de selección sobre conocimientos y habilidades para el desempeño del cargo, NO cumple con el requisito de aptitud psicofísica señalado en el parágrafo del artículo 1° del Decreto Ley 1796 de 2000, de acuerdo con el concepto emitido por la Dirección de Sanidad Militar del Ejército Nacional contenido en el oficio No. 450377 MD-CE-JEDEH-DISAN-ML-ACT-53.1 de febrero 21 de 2007, ratificado en conceptos Nos. 452771 y 453292 MD-CEJEDEH-DISAN-ML-ACT-53.1 del 13 y 20 de marzo respectivamente, en ese sentido se comunicó al interesado con oficio No. 000482MDN-DEJUM-ASJ-766 del 28 de marzo de 2007” (fl. 75) (Subrayado de la Sala) Con base en lo expuesto, es claro entonces que el único requisito que no aprobó el demandante, y como efecto, le impidió haber sido nombrado en el cargo de Juez 72 de Instrucción Penal con sede en Bogotá, tal como se tenía previsto según el proyecto de resolución que obra en el folio 16, fue el de aptitud psicofísica en el cual se le dictaminó “No apto, cofosis oído derecho”. Es cierto que el Decreto Ley 1796 de 2000 "Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes

administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993", que invoca el Ministerio de Defensa - Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar como fundamento de la decisión de no nombrar al demandante, exige que el personal que aspire a vincularse como civil del Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de la Policía Nacional, cumpla con los requisitos de aptitud psicofísica exigidos para el desempeño de los cargos. Así se indica en el parágrafo del artículo 1°: “PARAGRAFO. El personal que aspire a vincularse a partir de la vigencia del presente decreto como civil del Ministerio de Defensa o de las Fuerzas Militares, o como no uniformado de la Policía Nacional, deberá cumplir con los requisitos de aptitud psicofísica exigidos para el desempeño del cargo, de acuerdo con lo establecido por este decreto.” Con independencia del régimen aplicable a los civiles y a los no uniformados para lo referente al sistema de seguridad social (Ley 100 de 1993, para los vinculados con posterioridad a su promulgación), es claro también, según la norma en cita, que para su ingreso al Sector de Defensa deben cumplir los requisitos de aptitud psicofísica que exige el propio Decreto Ley 1796 de 2000. Al revisar el criterio mediante el cual se califica dicha aptitud, según ese decreto,

la Sala advierte que sólo refiere a la capacidad psicofísica del personal respecto del cargo y las funciones que se pretendan desarrollar. Bajo esa concepción, la aptitud psicofísica se entiende como el conjunto de habilidades, destrezas y potencialidades de orden físico y psicológico consideradas en relación al cargo, empleo o funciones (Artículo 2° Decreto Ley 1796/00); y por esto mismo, la calificación de la capacidad psicofísica (apto, aplazado, no apto), por cuenta de los órganos competentes, responde a este criterio. (Artículo 3° Decreto Ley 1796/00). (Negrillas de la Sala) Dicha normatividad no contiene un criterio de calificación cuantitativo para evaluar la aptitud psicofísica de ingreso de los civiles y de los no uniformados, ni tampoco, porcentajes mínimos de capacidad y aptitud psicofísica para cada uno de los cargos que promueven las demandas, que permitan ponderar esa condición personal de manera reglada y ajustada a tales parámetros. Por tanto, se considera que cuando en efecto, la ley exige suficiencia psicofísica para ingresar y vincularse al Ministerio de Defensa, a las Fuerzas Militares, a la Policía Nacional, o como en este caso, a la Justicia Penal Militar, esa aptitud debe evaluarse en forma adecuada, razonable y proporcional a las funciones del cargo a que se aspira, es decir, cualitativamente, y no bajo el criterio formal y objetivo que descalifica per se a los candidatos por cualquier patología que presenten, sin importar cuál sea y sin determinar si tales afecciones entorpecen el normal

desempeño de las funciones del cargo para el cual están aspirando. Ahora bien, según el Oficio No. 450377 de febrero 21 de 2007 (fl. 18 y 19), el demandante no es apto para el servicio porque padece de “cofosis” o “anacusia” en su oído derecho, lo cual significa que no escucha totalmente por ese oído2. Revisadas las funciones del cargo de Juez de Instrucción Militar, contenidas en la copia de “invitación” mediante la cual se abrió este proceso de selección (fl. 139), la Sala no advierte, acudiendo a las reglas de la experiencia y de la sana lógica, que el demandante no pueda desempeñar y cumplir con las funciones y responsabilidades de dicho cargo. Por el contrario, esta Sala concluye que la “cofosis” o “anacusia” que padece el demandante en su oído derecho no lo incapacita ni le impide desarrollar los encomendados de precitado cargo, conclusión que se reafirma con la valoración médica de la Clínica de Otorrinolaringología “AUDIOMIC” que al examinar al demandante, el 5 de febrero del año en curso, diagnosticó que las pérdidas auditivas unilaterales (oído derecho) no representan alteración que afecten el desempeño laboral; y que el desempeño comunicativo es normal y no afecta el desempeño laboral. (fl. 17) Si la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar consideró que esa pérdida auditiva unilateral riñe directamente con el desarrollo de tales funciones debió argumentarlo así con la consecuente exposición de tales motivos, pero dentro del proceso nada dijo, salvo la llana y simple enunciación de no aptitud del

demandante por “cofosis oído derecho”. Evidentemente la circunstancia de no haber sido nombrado en el cargo de Juez de Instrucción Militar por la causa anteriormente expuesta traduce en un trato discriminatorio para el demandante por su condición física, que vulnera su derecho fundamental a la igualdad y de paso, su derecho fundamental al trabajo que, dadas las consideraciones mencionadas, ameritan ser amparados mediante esta vía constitucional. Así, como quiera que el actor, según lo adujo la propia demandada, superó las pruebas practicadas en el proceso de selección sobre conocimientos y habilidades para el desempeño del cargo, se ordenará su nombramiento en el cargo que inicialmente estaba dispuesto para él, Juzgado 72 de Instrucción Penal Militar, con sede en Bogotá, D.C. Como última consideración, la Sala advierte que si bien, los cargos de la Justicia Penal Militar de acuerdo con el Decreto Ley 091 de 2007, son de libre nombramiento y remoción, y por ello, no pertenecen a la carrera administrativa; esto no legitima a la demandada para que adelante el proceso de selección y 2 http://es.wikipedia.org/wiki/Sordera. “La sordera es la dificultad o la imposibilidad de usar el sentido del oído debido a una pérdida de la capacidad auditiva parcial (hipoacusia) o total (cofosis), y unilateral o bilateral”. realice los nombramientos de acuerdo con su parecer, sin limitación alguna, porque existe una convocatoria (invitación) que expidió la propia entidad en la que fijó las reglas del concurso, las cuales, sin hesitación alguna son de forzosa atención y acatamiento no sólo por los aspirantes del concurso sino también por

la misma administración. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO. REVOQUESE la sentencia dictada el 8 de mayo de 2007 por la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; y en su lugar, TUTELENSE los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo del demandante. SEGUNDO. En consecuencia, ORDENESE a la Dirección Ejecutiva de la Justicia Penal Militar que, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, nombre al señor Germán Arturo Velásquez Cañón en el cargo de Juez 72 de Instrucción Penal Militar con sede en Bogotá D.C. TERCERO. NOTIFIQUESE a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. CUARTO. ENVIESE el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

COPIESE NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON MAURICIO TORRES CUERVO

Presidenta

FILEMON JIMENEZ OCHOA SUSANA BUITRAGO VALENCIA