CE-25000-23-24-000-2007-00504-01(AC)-2007

MEDICAMENTOS FUERA DEL POS - Vulneración del derecho a la salud por conexidad: protección; la prohibición del comité técnico científico no es excusa para el suministro al afiliado Considera la Sala que le asistió razón al a quo al conceder el amparo solicitado, pues si bien la entidad demandada no le ha negado la prestación del servicio médico que ha requerido el actor, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna le han sido quebrantados al negársele el suministro de la totalidad de los medicamentos que los médicos tratantes le han formulado, pues es claro que cuando un profesional de la medicina receta un medicamento a su paciente, es porque necesariamente éste lo requiere para la recuperación de su salud. Independientemente de que el medicamento se encuentre por fuera del POS, no es razón para que la entidad responsable de tales suministros se sustraiga de dicha obligación. Cabe señalar que en aquellos casos en que se deba solicitar la autorización de un medicamento excluido del POS al Comité Técnico Científico, como ocurre en el sub lite, la Corte Constitucional en sentencia T-964 de 23 de noviembre de 2006, sostuvo que no se puede considerar como una instancia más entre los usuarios y las EPS, pues es el médico tratante quien debe elaborar la fórmula respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada por el citado Comité, cuya convocatoria y evacuación como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio, en ningún momento dicha actuación depende del afiliado. Así mismo, enfatizó en que “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico

Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00504-01(AC)

Actor: JUAN RAMON BENAVIDES BERNAL

Demandado: POLICIA NACIONAL - DIRECCION GENERAL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la entidad demandada contra la providencia de 9 de mayo de 2007, proferida por la Sección PrimeraSubsección “A”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto accedió a la tutela formulada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. JUAN RAMÓN BENAVIDES BERNAL, obrando en su propio nombre, en escrito presentado el 30 de abril de 2007 ante la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, interpuso acción de tutela contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, por estimar que se le violó el derecho constitucional a la vida en conexidad con la salud. I.2.- La violación antes enunciada la infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente:

1º: Manifiesta que desde hace 7 años padece de complicaciones en el sistema neumológico, más exactamente desde octubre de 1999, neurológico desde noviembre de 2003 y oftalmológico desde julio de 1997, que ponen en riesgo su vida o la deterioran en sumo grado. 2°: Señala que una vez establecido el padecimiento se iniciaron los trámites para hacer efectivo el tratamiento, para lo cual los médicos le ordenaron los siguientes medicamentos:  Neumonológia: Cetoanálogos  Nefrología: Budesonide 2000 mcg/dosis bucal. Formoterol Fumarato 20 mg/dosis  Oftalmológica: Alcohol Polivilinico 1.4 % Got Oft Olopatadina 0.1 % Got Oft. 3°: Sostiene que acudió a los Dispensarios del Hospital Central, Sanidad y San Antonio para solicitar los medicamentos, en las siguientes fechas: para nefrología el día 21 de marzo de 2007, neumología el día 16 de abril de 2007 y oftalmología el día 19 de abril de 2007, los que no le fueron entregados por no haber existencia en la farmacia; y que igual suerte corrió el 23 de abril del año en curso cuando concurrió nuevamente por los medicamentos, informándole esta vez que posiblemente se encontraban en bodega, quedando pendiente su entrega sin que a la fecha haya ocurrido tal situación. 4°: Afirma que los medicamentos son necesarios para morigerar y controlar la patología detectada en el diagnóstico de su sangre y en general en el sistema cardiovascular. Por lo anterior, solicita la protección del derecho invocado y, en consecuencia, se

ordene a la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional suministrar la totalidad de los medicamentos formulados por los médicos tratantes, para corregir y minimizar la patología en los sistemas de nefrología, neumología y oftalmología.

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.2.1-. La Dirección de Sanidad de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, aduciendo, en síntesis, lo siguiente: Manifiesta que una vez recibida la acción de tutela se procedió a solicitar informe a la Supervisión Nacional de Medicamentos, quienes comunicaron que el medicamento CETOANÁLOGOS no se encuentra incluido dentro del Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (Vademécum), por lo que se solicitó autorización del mismo al Comité Técnico Científico de Medicamentos fuera de Vademécum de la Dirección de Sanidad, quienes mediante Acta núm. 13 de 21 de marzo de 2007 no aprobaron la solicitud, bajo el argumento de que se debía enviar el protocolo de uso. Señala que respecto al medicamento FORMOTEROL fue entregado el día 26 de abril de 2007, una segunda entrega el 9 de mayo de 2007 y que ese mismo día se entregaron los medicamentos BUDESODINE, ALCOHOL PILIVINÍLICO y

OLOPATADINA.

Anota que la Ley 100 de 1993, por la cual se establece el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, al tratar el tema de las excepciones dispone que dicha normativa no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional, ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la citada ley. Manifiesta que el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional se estructuraron mediante el Decreto 1795 de 2000, en el cual se establecen las políticas, principios, fundamentos, planes programas y procesos de subsistema de salud de las Fuerzas Militares y del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en donde el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (CSSMP), como organismo rector y coordinador del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, está encargado de señalar los lineamientos generales de organización, orientación y funcionamiento del Sistema (artículo 9° del Decreto 1795 de 2000). Argumenta, que en virtud de lo anterior el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ha expedido el Acuerdo núm. 002 del 27 de abril de 2002, “Por el cual se establece el Plan de Servicio de Sanidad Militar y Policial”, y para el caso, el Acuerdo núm. 034 de 4 de noviembre de 2003, “Por el cual se establece el manual único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de al Policía Nacional” (Vademécum). Señala que para el caso que nos ocupa, si existen alternativas terapéuticas en el Manual Único de Medicamentos (Vademécum) para el tratamiento de la patología

del paciente, y no existe una debida justificación sobre la existencia de las presuntas fallas terapéuticas reportadas. De lo anterior concluye que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, dado que el procedimiento realizado se ajusta a la normativa especial que regula la materia, máxime cuando los medicamentos incluidos en el Vademécum ya fueron entregados al actor. III.- EL FALLO IMPUGNADO Para conceder la solicitud de tutela el juez de primera instancia adujo lo siguiente: Precisó que aunque en principio el derecho vulnerado o afectado con la omisión de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, es el de la salud, no amparable por vía de tutela (por no ser en sí mismo un derecho fundamental), éste adquiere trascendencia y relevancia en virtud de la conexidad con derechos fundamentales como son el derecho a la vida y a la integridad de la persona. Señaló que la prestación del servicio a la salud debe estar orientada a obtener condiciones dignas de vida, que mitiguen no solo las dolencias físicas, sino que impidan la generación de nuevos malestares. Dio aplicación al principio de veracidad consagrado en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991, toda vez que la entidad demandada no rindió el informe requerido con ocasión de la presente tutela, y en tal sentido tuvo por ciertos los hechos expuestos en la demanda. En consecuencia, y teniendo en cuenta que al actor no le han sido entregados los medicamentos que le fueron formulados, supuestamente porque no los había en el momento de su solicitud en el Hospital Central de la Policía Nacional, en unos Dispensarios y Dependencias de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, lo cual no fue desvirtuado por la demandada, consideró evidente que el derecho a la

salud en conexidad con la vida, le había sido vulnerado, lo que hace urgente e impostergable su protección. Por consiguiente, ordenó al Director de Sanidad de la Policía Nacional que en el término de cuarenta y ocho horas, contado a partir de la notificación de la presente providencia, suministrara al actor los medicamentos que le fueron formulados: Cetoanálogos, Budesonide 200 mg/dosis bucal, Formoterol Fumarato 20 mg/dosis, Alcohol Polivinilico 1.4% got. Of., y Olopatadina 0.1% got. Oft., o sus equivalentes según el concepto médico. IV-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El Director de Sanidad de la Policía Nacional en el escrito contentivo de la impugnación, manifestó que uno de los medicamentos formulados al actor, esto es, el CETOANÁLOGOS, no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo tanto se solicitó autorización del mismo al Comité Técnico Científico de Medicamentos fuera del Vademécum de la Dirección de Sanidad quienes mediante acta núm. 13 de 21 de marzo de 2007 no aprobaron la solicitud toda vez que debe enviarse el protocolo de uso. Señala que la entidad está en la obligación de verificar en los antecedentes médicos la existencia de los criterios y lineamientos establecidos por vía jurisprudencial por la Corte Constitucional para autorizar el suministro de medicamentos fuera de vademécum, a saber: “...2.1.La jurisprudencia constitucional ha señalado en reiteradas ocasiones

que las entidades promotoras de salud, E.P.S., tienen la obligación de suministrar a sus afiliados medicamentos excluidos del pan obligatorio de salud P.O.S., cuando:

1. La falta del medicamento excluido amenaza los derechos fundamentales a la vida, la dignidad o la integridad física.

2. El medicamento no puede ser sustituido por otro de los contemplados en el plan obligatorio de salud, o que, pudiendo serlo, el sustituto no obtenga el mismo nivel de efectividad que el excluido del pan. 3. el paciente no pueda sufragar el porcentaje que la E.P.S., este legalmente autorizada para cobrar y no pueda acceder a él por otro plan de salud, y 4. que el medicamento haya sido prescrito por un medicamento adscrito a la E.P.S., a la cual se encuentra afiliado el paciente que demanda el servicio. ...”3.2. La Resolución 5061, en su artículo 4° recoge alguno de los criterios que deben tener en cuenta los comités para autorizar medicamentos no incluidos en el P.O.S., señala la norma: a) La prescripción de los medicamentos en el listado de medicamentos esenciales solo podrá realizarse por el personal autorizado. b) Debe existir un riesgo inminente para la vida y la salud del paciente, el cual debe ser demostrable constar en la historia clínica respectiva. c) La prescripción de estos medicamentos será consecuencia de haber utilizado y agotado las posibilidades terapéuticas que este consagra, sin obtener respuesta clínica y/o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones, o del observar reacciones adversas intoleradas pro el paciente, o por

que existan contradicciones expresas sin alternativa en el listado; de lo anterior se deberá dejar constancia en la historia clínica. d) Solo podrá prescribirse medicamentos que se encuentren debidamente autorizados para su comercialización y expendio en el país. ...3.2.5. El tercer criterio coincide con la regla Constitucional según la cual se tiene derecho a recibir un tratamiento o un medicamento excluido del P.O.S., pero en la medida en que no exista un reemplazo. El comité no puede autorizar el suministro de un medicamento si lo que se busca con éste se puede lograr con otro medicamento que si se encuentra presupuestado administrativa y financieramente por el sistema de salud. Ahora bien, la regla no se fija de manera rígida, la enunciación del criterio señala que en todo caso en medicamento sustito debe ser eficaz (que obtenga respuesta clínica o paraclínica satisfactoria en el término previsto de sus indicaciones) y no puede generar daños”. (contradicciones o reacciones adversas). (Sentencia T-344 de mayo 9 e 2002 Magistrado

Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa).

Considera que de lo anterior se puede concluir que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, pues el procedimiento realizado se ajusta a la normativa especial que regula la materia, máxime si se tiene en cuenta que el suministro del medicamento formulado exige presentar por parte del médico tratante el protocolo de uso, lo que a la fecha no se ha cumplido. Agrega que a pesar de las políticas de austeridad del gasto y a las limitaciones presupuestales que afronta, le ha garantizado al actor el acceso a todos los servicios

médicos, quirúrgicos y farmacéuticos que su patología ha requerido, sujetos obviamente a los términos y condiciones que para tal efecto establece el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a la disponibilidad presupuestal del Subsistema de Salud. Por lo anterior, solicita que se revoque el fallo impugnado y, en su lugar, se niegue la acción de tutela. V-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La entidad demandada a través de la impugnación pretende que se revoque la sentencia de primer grado, que amparó el derecho constitucional a la salud del actor, y le ordenó que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia en comento le suministrara los medicamentos formulados por el médico tratante. Apoya su solicitud en el hecho de que el medicamento denominado CETOANÁLOGOS, no se encuentra incluido en el Manual Único de Medicamentos y Terapéutica del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, por lo tanto se solicitó autorización del mismo al Comité Técnico Científico de Medicamentos fuera del Vademécum de la Dirección de Sanidad quienes mediante acta núm. 13 de 21 de marzo de 2007 no aprobaron la solicitud toda vez que debe enviarse el protocolo de uso, lo cual está a cargo del médico tratante, quien no ha cumplido con dicha carga. Sea lo primero advertir que en reiterados pronunciamientos, entre otros, en sentencias de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. AC-8832) y de 23 de

marzo de 2000 (Expediente AC:9743), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala ha señalado que el derecho a la salud únicamente se protege en la medida de que se encuentre en conexidad con el de la vida y ésta se encuentre en inminente peligro. En el caso sub examine, según los hechos de la demanda, el actor adolece de complicaciones a nivel del sistema neumológico, neurológico y ofalmológico, razón por la que los médicos tratantes, le formularon una serie de medicamentos para controlar tales patologías, los cuales le fueron entregados de manera parcial, pues conforme lo admite la entidad demandada a la fecha se encuentra pendiente de entrega la medicina denominada CETOANÁLOGOS, prescrita para el problema neumológico que padece el actor. Considera la Sala que le asistió razón al a quo al conceder el amparo solicitado, pues si bien la entidad demandada no le ha negado la prestación del servicio médico que ha requerido el actor, los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna le han sido quebrantados al negársele el suministro de la totalidad de los medicamentos que los médicos tratantes le han formulado, pues es claro que cuando un profesional de la medicina receta un medicamento a su paciente, es porque necesariamente éste lo requiere para la recuperación de su salud. Independientemente de que el medicamento se encuentre por fuera del POS, no es razón para que la entidad responsable de tales suministros se sustraiga de dicha obligación. Cabe señalar que en aquellos casos en que se deba solicitar la autorización de un medicamento excluido del POS al Comité Técnico Científico, como ocurre en el

sub lite, la Corte Constitucional en sentencia T-964 de 23 de noviembre de 2006, sostuvo que no se puede considerar como una instancia más entre los usuarios y las EPS, pues es el médico tratante quien debe elaborar la fórmula respectiva y con las justificaciones pertinentes, para que su decisión sea evaluada por el citado Comité, cuya convocatoria y evacuación como es lógico, corresponde implementar únicamente a la entidad prestadora del servicio, en ningún momento dicha actuación depende del afiliado. Así mismo, enfatizó en que “la totalidad del trámite descrito para obtener la aprobación del Comité Técnico Científico sobre la prescripción del medicamento excluido del POS, cuando no se inicia y agota oportunamente tal procedimiento, hay negligencia administrativa que no puede excusarse y menos si por ella se menoscaban los derechos fundamentales a la vida y a la salud de los afiliados”. Siendo ello así, estima la Sala que fue acertada la decisión del juez de primera instancia, razón por la que confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 30 de agosto de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBON CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO