CE-25000-23-24-000-2007-00644-01(AC)-2007

CARGO DE TRABAJADOR OFICIAL - Cambio de naturaleza al anular el Decreto 4261 de 1991 el Consejo de Estado / CONCURSO DE TRABAJADORES OFICIALES - En Ley 909 de 2004 no se contempla la figura de homologación para reconocer derechos de carrera / INSCRIPCION EN CARRERA ADMINISTRATIVA - Improcedencia de cargos de trabajador oficial al cambiar de naturaleza por nulidad del Consejo de Estado En el citado oficio la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifiesta, en síntesis, que debido a que en la época de realización de los procesos de selección se establecía que los cargos de auxiliar de enfermería y de consultorio dental eran de trabajador oficial, no era posible la inscripción; que el mencionado decreto gozaba de presunción de legalidad, pero que luego de ser declarado nulo por el Consejo de Estado se produjo un cambio en la naturaleza de los empleos, por lo que quienes fueron vinculados en 1994 para esos cargos adquirieron el carácter de empleados provisionales, pues éstos empleos se catalogaron como de carrera administrativa; que el ordenamiento jurídico adoptado con fundamento en la Ley 909 de 2004, no prevé la figura de la homologación de concursos de trabajadores oficiales para efectos de reconocer derechos de carrera a quienes fueron vinculados con ocasión de los referidos procesos de selección; y que por tal razón los servidores públicos vinculados luego de adelantar las convocatorias núms. TTTO-011-HZ, TO-009-HZ y TO-010-HZ DE 1994, tienen hoy el carácter de empleados de provisionalidad y sus empleos, por ser de carrera administrativa,

deberán ser provistos de manera definitiva según las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004. Lo anterior pone de manifiesto que a la actora ya se le resolvió de fondo su petición referente a su inscripción en carrera administrativa, pues la Comisión Nacional de Servicio Civil en el citado oficio es clara en afirmar que tal situación no es posible, por cuanto su vinculación laboral se produjo en un cargo catalogado de trabajador oficial a la luz del Decreto 4261 de 1991, que sirvió de soporte legal para la convocatoria del concurso en el que ella participó; y que al ser declarado nulo por el Consejo de Estado dicho Decreto, cambió la naturaleza a cargos de carrera administrativa, por lo que las personas que ocupaban los mismos quedaron en provisionalidad, razón esta por la cual deben participar necesariamente en el concurso de méritos y superar dichas pruebas, para poder solicitar la inscripción en la carrera administrativa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C. veinticinco (25) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-00644-01(AC) Actor: MARTHA LUCIA MARTIN RAMIREZ Demandado: HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE ZIPAQUIRA Y LA COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Referencia: IMPUGNACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Se decide la impugnación oportunamente interpuesta por la actora contra el fallo de

19 de junio de 2007, proferido por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la tutela impetrada. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. MARTHA LUCÍA MARTÍN RAMÍREZ, obrando a través de apoderado, en ejercicio de la acción de tutela, presentó demanda contra el Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá y la Comisión Nacional del Servicio Civil, por estimar que se le violaron los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso administrativo, al trabajo bajo condiciones justas, a acceder al desempeño de cargos públicos, a la primacía de la realidad, al ingreso a la carrera administrativa con base en el mérito y el buen servicio. I.2.- Las aducidas violaciones las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1°: Manifiesta que en el año de 1994 el Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, mediante convocatoria abierta informó al público en general que se encontraban vacantes una serie de cargos para proveer, entre ellos, los de auxiliar de enfermería, dando inicio al proceso de selección para asignar tales cargos bajo las denominaciones de carrera administrativa y trabajadores oficiales, concurso que fue publicado en la Convocatoria TO-008-HZ de 16 de febrero de 1994. 2°: Afirma que luego de haber superado el concurso respectivo, el Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá, expidió las Resoluciones núms. 1597 de 24 de abril de 1994, a través de la cual elaboró la lista de elegibles, y 3505 de 24 de agosto del

mismo año, mediante la cual la nombró en período de prueba por 6 meses en el cargo de auxiliar de enfermería, posesionándose el 10 de septiembre de ese año mediante Acta 0965, en el que se ha desempeñado sin contratiempos disciplinarios. 3°: Sostiene que en el transcurso de los últimos años se ha dirigido por escrito a las Directivas del Hospital San Juan de Dios y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, a fin de solicitar se tramite su inscripción en carrera administrativa, sin que a la fecha se le haya dado una solución de fondo. 4°: Aduce que aunque las Directivas del Hospital realizaron la solicitud de inscripción de los funcionarios de dicho ente hospitalario, por estar éstos catalogados con la denominación de trabajadores oficiales, rechazaron la inscripción. 5°: Señala que como quiera que no está inscrita en el registro de carrera administrativa, se encuentra en provisionalidad, por lo que debe someterse al concurso público de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, a pesar de que ya cumplió con ese requisito en el año de 1994. 6°: Considera que al verse obligada a someterse a dicho concurso se pone en peligro su permanencia en el cargo, que a la fecha ha desempeñado de forma adecuada. 7°: Anota que al observar el registro público de carrera administrativa llevado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, se advierte que aparecen inscritas auxiliares de enfermería pertenecientes a diferentes Empresas Sociales del Estado, bajo las mismas denominaciones en las que ella se encuentra. 8°: Anota que carece de cualquier otro medio legal para obtener la protección de los derechos invocados, dado que las acciones contenciosas no se adecuan a lo

pretendido en la acción constitucional bajo examen. Por lo anterior, solicita la protección de los derechos invocados y, en consecuencia, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, solicitar a la entidad competente su inscripción en el registro público de carrera administrativa como auxiliar de enfermería; así mismo, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a efectuar su inscripción en el registro público de carrera administrativa. I.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA I.3.1EL HOSPITAL SAN JUÁN DE DIOS E.S.E., a través de apoderado, se opuso a la acción de tutela, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Sostiene que para el año 1994 se encontraba vigente el Decreto Departamental núm. 4261 de 1991, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, en el que se clasificaba a las auxiliares en enfermería como trabajadores oficiales, decreto que fue declarado nulo mediante fallo de febrero de 1998 del Consejo de Estado. Expresa, que en efecto, realizó la convocatoria TO-008-HZ para proveer vacantes de auxiliares de enfermería y que mediante Resolución 3505 de 1994 de 24 de agosto nombró a la actora en período de prueba para uno de esos cargos, cuya posesión tuvo ocurrencia el 10 de septiembre de ese mismo año. Agrega que en posteriores actos administrativos se reincorporó en el mismo cargo como consta en las actas de posesión núms. 1585 de 25 de mayo de 1995; 2309 de 27 de enero de 1999 y 0018 de 1° de septiembre de 2006.

Expresa que en el año 2004 la Gerente de turno, solicitó concepto sobre la situación de los funcionarios nombrados en período de prueba, previo proceso de selección efectuado en 1994 en vigencia del Decreto 4261 de 1991, que clasificaba a los auxiliares de enfermería como trabajadores oficiales, como es el caso de la actora, frente a lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil contestó: "Teniendo en cuenta que en la época de realización de los procesos de selección, el Decreto de la Gobernación de Cundinamarca que establecía una naturaleza diferente a la de carrera para los cargos de auxiliar de enfermería y auxiliar de consultorio dental, estaba amparado por la presunción de legalidad de los actos administrativos, la CNSC deduce que la vinculación laboral que se produjo con la administración fue la propia de un trabajador oficial, en empleos de trabajador oficial. [...] Que a partir de la sentencia de nulidad proferida por la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en 1998 se produce un cambio en la naturaleza de los empleos. Por consiguiente, quienes fueron vinculados en 1994 como trabajadores oficiales adquirieron, a partir de dicha providencia, el carácter de empleados provisionales dado que sus empleos son catalogados como de carrera administrativa…”. Sostuvo que el 4 de abril de 2006 reiteró la petición de inscripción en carrera de los auxiliares de enfermería, incluida la actora, enviando los documentos necesarios a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la que fue devuelta el 7 de junio de 2007 sin resolver sobre la inscripción en carrera administrativa. I.3.2-. LA COMISIÓN NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, a través de apoderado, se

opuso a la acción de tutela, aduciendo al efecto, en síntesis, lo siguiente: Sostiene que ha negado la inscripción de la actora en el registro de carrera, ya que la naturaleza del cargo ocupado, de acuerdo con el proceso de selección realizado en el año de 1994, no es susceptible de ser inscrito en la carrera administrativa. Expresa que lo pretendido por la actora es que a través de la acción de tutela se desconozca la condición de trabajador oficial que ostentó el cargo de auxiliar de enfermería en el Decreto 04261 de 16 de diciembre de 1991, vigente para la época de los hechos, y con fundamento en el que se convocó al concurso de 1994. Aduce que mediante Oficio 003338 de 18 de octubre de 2005, dirigido a la Gerente Encargada del Hospital San Juan de Dios, le informó que debido a que en la época de realización de los procesos de selección se establecía que los cargos de auxiliar de enfermería y de consultorio dental eran de trabajadores oficiales, no era posible la inscripción; que el mencionado decreto gozaba de presunción de legalidad, pero que luego de ser declarado nulo por el Consejo de Estado se produjo un cambio en la naturaleza de los empleos, por lo que quienes fueron vinculados en 1994 para esos cargos adquirieron el carácter de empleados provisionales, pues éstos empleos se catalogaron como de carrera administrativa; que el ordenamiento jurídico adoptado con fundamento en la Ley 909 de 2004, no prevé la figura de la homologación de concursos de trabajadores oficiales para efectos de reconocer derechos de carrera a quienes fueron vinculados con

ocasión de los referidos procesos de selección; y que por tal razón los servidores públicos vinculados luego de adelantar las convocatorias núms. TTTO-011-HZ, TO-009-HZ y TO-010-HZ DE 1994, tienen hoy el carácter de empleados de provisionalidad y sus empleos, por ser de carrera administrativa, deberán ser provistos de manera definitiva según las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004. Teniendo en cuenta lo anterior, estima que no ha vulnerado los derechos que invoca la actora, en la medida en que no ostenta ni ostentó derechos de carrera administrativa, dado que su ingreso lo fue a un cargo de trabajador oficial, conforme lo determinó la normativa vigente al momento de su ingreso, que señaló que el cargo de auxiliar de enfermería era del orden de trabajador oficial. Reitera que no es viable la inscripción de la actora en el registro público de carrera administrativa, sin su participación en los concursos convocados para proveer en carrera dicho cargo, como quiera que el concurso de méritos es el único medio para el acceso al sistema de carrera. Por lo anterior, solicita denegar la acción de tutela. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para denegar la solicitud de tutela, el juez de primera instancia, que lo fue el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, adujo, en síntesis, que la Comisión Nacional del Servicio Civil negó la petición de la actora a inscribirla en carrera administrativa mediante acto administrativo que tiene control jurisdiccional ante el juez contencioso administrativo, máxime si dicha negativa se fundó en la sentencia del Consejo de Estado, a través de la cual se declaró la nulidad del Decreto 4261 de 16 de

diciembre de 1991, expedido por el Gobernador de Cundinamarca, que sirvió de fundamento legal a la convocatoria en la que participó la demandante para el cargo de auxiliar de enfermería como trabajador oficial. Señaló que la acción de tutela no es el mecanismo legal ordinario para pretender desvirtuar la presunción de legalidad de un acto administrativo, pues de hacerlo estaría usurpando funciones que legal y constitucionalmente están asignadas a la jurisdicción contencioso administrativa. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La actora impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que la Comisión Nacional del Servicio Civil no ha proferido acto administrativo que defina su situación laboral, por lo que ninguna de las acciones previstas en materia contencioso administrativa se encajan en las pretensiones de la solicitud de tutela. Insiste en que al tener que concursar nuevamente se encuentra en una situación de inestabilidad laboral, por lo que la acción de tutela es la procedente para proteger de forma inmediata los derechos fundamentales invocados. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA El fallo de primer grado deberá ser confirmado, por las siguientes razones: Las pretensiones de la actora en la acción constitucional bajo examen, están encaminadas a que se le protejan los derechos constitucionales a la igualdad, al debido proceso administrativo, al trabajo bajo condiciones justas, a acceder al desempeño de cargos públicos, a la primacía de la realidad, al ingreso a la carrera administrativa con base en el mérito y el buen servicio y, en consecuencia, se ordene a la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios, solicitar a la entidad competente su inscripción en el registro público de carrera administrativa

como auxiliar de enfermería; así mismo, ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil que proceda a efectuar su inscripción en el registro público de carrera administrativa. De las pruebas allegadas al proceso no se advierte omisión alguna por parte de las entidades demandas frente a las solicitudes de la actora para su inscripción en carrera administrativa. En efecto, a folios 74 y 75 del expediente, obra un oficio de la Comisión Nacional del Servicio Civil dirigido a la Gerente encargada del Hospital San Juan de Dios de Zipaquirá (Cundinamarca), en el que resuelve la consulta elevada por éste último en relación con la carrera administrativa de algunos funcionarios nombrados en período de prueba, cuya relación se encuentra a folio 77, donde figura el nombre de la actora. En el citado oficio la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifiesta, en síntesis, que debido a que en la época de realización de los procesos de selección se establecía que los cargos de auxiliar de enfermería y de consultorio dental eran de trabajador oficial, no era posible la inscripción; que el mencionado decreto gozaba de presunción de legalidad, pero que luego de ser declarado nulo por el Consejo de Estado se produjo un cambio en la naturaleza de los empleos, por lo que quienes fueron vinculados en 1994 para esos cargos adquirieron el carácter de empleados provisionales, pues éstos empleos se catalogaron como de carrera administrativa; que el ordenamiento jurídico adoptado con fundamento en la Ley 909 de 2004, no prevé la figura de la homologación de concursos de trabajadores oficiales para efectos de reconocer derechos de carrera a quienes fueron

vinculados con ocasión de los referidos procesos de selección; y que por tal razón los servidores públicos vinculados luego de adelantar las convocatorias núms. TTTO-011-HZ, TO-009-HZ y TO-010-HZ DE 1994, tienen hoy el carácter de empleados de provisionalidad y sus empleos, por ser de carrera administrativa, deberán ser provistos de manera definitiva según las condiciones establecidas en la Ley 909 de 2004. Lo anterior pone de manifiesto que a la actora ya se le resolvió de fondo su petición referente a su inscripción en carrera administrativa, pues la Comisión Nacional de Servicio Civil en el citado oficio es clara en afirmar que tal situación no es posible, por cuanto su vinculación laboral se produjo en un cargo catalogado de trabajador oficial a la luz del Decreto 4261 de 1991, que sirvió de soporte legal para la convocatoria del concurso en el que ella participó; y que al ser declarado nulo por el Consejo de Estado dicho Decreto, cambió la naturaleza a cargos de carrera administrativa, por lo que las personas que ocupaban los mismos quedaron en provisionalidad, razón esta por la cual deben participar necesariamente en el concurso de méritos y superar dichas pruebas, para poder solicitar la inscripción en la carrera administrativa. Siendo ello así, estima la Sala que la actora tiene a su alcance medio de defensa judicial frente al acto administrativo que le negó su inscripción en la carrera administrativa, lo cual torna improcedente la acción bajo examen. En efecto, el Consejo de Estado, ha reiterado en diversas ocasiones, con fundamento en los artículos 86 de la Carta Política y 6º del Decreto Ley 2591 de 1991,

que la tutela es improcedente, cuando existe medio de defensa judicial, a menos que ésta se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual, desde luego, debe aparecer claramente demostrado, situación que no se presenta en el caso sub examine. Cabe señalar que la acción de tutela de ninguna manera busca reemplazar o excluir al juez natural del conocimiento sus asuntos jurisdiccionales, lo que busca es proteger de forma efectiva los derechos fundamentales vulnerados por los actos u omisiones de los órganos públicos y poderes privados, pero desde luego conservando el ordenamiento jurídico establecido, por lo tanto, la acción de tutela no puede menoscabar el conducto regular que deben tener los procedimientos de la jurisdicción ordinaria. En este orden de ideas, es al juez contencioso administrativo y no al juez de tutela, a quien le corresponde entrar a establecer la legalidad del acto administrativo que le negó la inscripción en la carrera administrativa. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, administrando justicia en nombre de la Republica y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada en la sala en sesión del día 25 de octubre de 2007.

MARTHA SOFIA SANZ TOBÓN CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARCO ANTONIO VELILLA MORENO