CE-25000-23-24-000-2007-01091-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA – No procede por la existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Requisitos para que proceda la acción de tutela para evitar su ocurrencia / POTESTAD DISCRECIONAL – Con base en ésta se expide el permiso de porte de armas Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable. La Sala observa que respecto a la revalidación de los permisos de porte de armas, el Decreto 2535 de 17 de diciembre de 1993, en su artículo 3°, al

respecto prevé que los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus accesorios, con permiso expedido con base a la potestad discrecional de la autoridad competente. Como lo señaló el A-quo, la anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad contra la expresión "con base en la potestad discrecional", contenida en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1.993, por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos. Además el estudio de legalidad de los Oficios proferidos por el Jefe del DCCA de las Fuerzas Militares de Colombia, por medio de los cuales se negó la revalidación del permiso de porte del arma de fuego, debe controvertirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y verificar así, si efectivamente hubo vulneración al derecho a la igual del accionante, por constituir actos administrativos. Las pretensiones del accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en el artículo 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de Actos Administrativos que goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuado bajo las formas propias establecidas por el legislador para la mencionada acción, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada.

En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto es improcedente, razón por la cual habrá de confirmarse el proveído impugnado que rechazó por improcedente la acción incoada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., once (11) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-01091-01(AC)

Actor: GUSTAVO ALBERTO PUERTA MUÑOZ

Demandado: COMANDO GENERAL DE LAS FUERZAS MILITARES ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante contra la providencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó por improcedente la tutela promovida por Gustavo Alberto Puerta Muñoz contra el Jefe del Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y

Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares. ESCRITO DE TUTELA Gustavo Alberto Puerta Muñoz, actuando por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Jefe del Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, por la violación de su derecho fundamental a la igualdad. Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar al Jefe del Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las

Fuerzas Militares, que en un plazo perentorio de (48) horas autorice la revalidación del permiso para porte de arma de fuego al accionante por cumplir la totalidad de requisitos previstos con tal fin en el artículo 1° de la Ley 1119 de 2006. Como fundamento de sus pretensiones expuso los siguientes hechos: El 9 de octubre de 1987, el accionante adquirió legítimamente en la Industria Militar un arma de fuego tipo revolver Smith & Wession, calibre 38 largo, número de serie ANC2467, con su respectivo permiso No. 674945. El peticionario venía revalidando cada tres (3) años el respectivo permiso para el porte del arma, conforme lo establecido en el Decreto 2535 de 1993, sin que las autoridades militares le hubieran puesto traba alguna en el trámite de la revalidación, como da cuenta el permiso vencido, fecha desde la cual no volvió a portar el arma, por no haberle revalidado oportunamente dicho permiso. Con la expedición de la ley 1119 de 2006, por la cual se actualizan los registros y permisos vencidos para el control al porte y tenencia de las armas de fuego, el demandante acudió a las instalaciones de Indumil en el CAN con el fin de tramitar la revalidación del permiso para el porte de su revolver, cumpliendo con la totalidad de requisitos exigidos por la referida ley, a saber:

1. Formulario único nacional de trámites, suministrado por la autoridad militar competente, debidamente diligenciado.

2. Fotocopia del permiso de porte vencido que amparaba el arma.

3. Fotocopia de la factura de compra.

4. Fotocopia de la cédula de ciudadanía y el certificado judicial vigente.

5. Recibo vigente de pago de la multa equivalente aun cuarto (1/4) de salario mínimo legal mensual vigente.

6. Recibo de pago del valor correspondiente al permiso de uso del arma solicitado, consignado en la cuenta bancaria del Comando General de las

Fuerzas Militares. No obstante de cumplir con la totalidad de los requisitos establecidos en la Ley 1119 de 2006, la revalidación del permiso le fue negado, sin que el Departamento de Control, Comercio de Armas, Municiones y Explosivos hubiera expresado el motivo. El 3 de mayo de 2007, el demandante, en ejercicio del derecho de petición le solicitó al Director del Departamento de Control de Armas, Municiones y Explosivos, que: “(…) informarme la razón por la cual me fue negada la renovación del permiso de porte del arma del suscrito, luego de haber efectuado el pago no solo de la multa sino de la revalidación del salvoconducto, pago que fue autorizado y recibido por Indumil.” El Jefe del DCCA, el día 30 de mayo de 2007, le informa al peticionario que verificado en el área de Personas Naturales de la Seccional Principal del CAN “(…) se encontró que su radicación de revalidación del revolver marca Smith & WEesson 36 L No. ANC2647, fue negada en virtud de la potestad discrecional consagrada en el artículo 3° del Decreto 2535/93.” Por lo anterior, como el accionante presumió que la decisión negativa obedecía al registro que le aparecía en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, por un proceso que le adelantaron en la Fiscalía Séptima de la UNAIM y el Juzgado

Segundo Penal del Circuito Especializado de Bogotá, por el delito de concierto para delinquir, el cual terminó con sentencia absolutoria del 24 de diciembre de 2003, por haberse demostrado que el señor Puerta no cometió el delito imputado; por ello decidió insistir en su solicitud mediante escrito del 7 de junio de 2007, acompañando certificación del referido juzgado en la cual constaba que había sido absuelto y que la sentencia no había sido apelada, acreditando de esa manera la carencia de antecedente penales en término del artículo 248 de la Constitución Política. (Fls. 1-10) LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó por improcedente el amparo solicitado (Fls. 38-46), en consideración a lo siguiente: El accionante pretende la protección del derecho fundamental a la igualdad, cuya vulneración se la atribuye al Jefe del Departamento Control Comercio de Armas, Municiones y Explosivos, por la negativa a revalidad el permiso para portar un revolver de su propiedad, con base en la potestad discrecional consagrada en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993. Anota que el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993, en especial la frase “con base en la potestad discrecional”, fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-031 de 1995, M.P. Hernando Herrera Vergara. El peticionario cuenta con la posibilidad de acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para controvertir los oficios Nos. 141451 y 141589 de 30 de mayo y 19 de junio de 2007

respectivamente, a través de los cuales se negó su solicitud de revalidación de un permiso para portar un arma, con fundamento en la facultad discrecional de que trata el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993. LA IMPUGNACION El accionante impugnó la decisión de primera instancia (Fls. 49-52), con los siguientes argumentos: Manifiesta que si bien es cierto, la tutela no se invocó como mecanismo transitorio, conforme a las razones anotadas por el A-quo, no es menos cierto que el “otro medio de defensa judicial” a que alude el Tribunal Administrativo, no resulta idóneo, eficaz y lo suficientemente rápido para restaurar el derecho fundamental a la igualdad, que de manera tan notoria le ha vulnerado el ente administrativo, que en forma discriminatoria y en franco desconocimiento de la Ley 1119 de 2006, le negó la renovación de permiso para el porte de su arma de fuego, echando mano de la pretendida –facultad discrecionalprevista en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1993 para la expedición de los permisos, no establecida en la nueva normatividad mediante la cual el Legislador, a través de una norma de superior jerarquía reguló temas específicos, entre ellos la renovación de los permisos con la finalidad exclusiva de que quienes portaran armas sin permiso o con permiso vencido (como el accionante), pudieran legalizar su porte o tenencia. Mal puede pretender el Juez colegiado de tutela, que el accionante acuda a un procedimiento de suyo dispendioso y sobre todo moroso, como el Contencioso Administrativo que en promedio tiene una duración mínima entre tres y cinco años,

con la única pretensión de ponerse al día con las autoridades militares en cuanto a la legalización del arma de fuego, por cuanto, nunca hasta ahora, se habían negado a revalidarle el respectivo permiso. A lo anterior se suma el hecho que la Ley 1119 de 2006, tiene carácter temporal, en tanto el Legislador estableció un término de un año contado a partir de su expedición, para que los portadores de armas sin permiso o con permiso vencido, las legalizaran ante la autoridad militar. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO El accionante pretende la protección del derecho fundamental a la Igualdad, el cual considera vulnerado concretamente por el Jefe del Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares, mediante los Oficios Nos. 141451 y 141589 de 30 de mayo y 19 de junio de 2007 respectiva, con los que le negó la solicitud de revalidación de un permiso para portar un arma de fuego. LO PROBADO EN EL PROCESO A folio 11 obra la factura No. 1153071 de la Industria Militar INDUMIL, mediante la cual el accionante adquirió el arma de fuego “Revolver S.W. calibre 38 LG No. ANC2467”. Aporta copia del permiso de porte de arma No. P0674945, a cargo del tutelante, en donde consta que vence el 21 de junio de 2003. (Fl. 12) El 3 de mayo de 2007, el actor elevó derecho de petición a la accionada para que le informara las razones por la cuales le negó el permiso de porte de arma. (Fl. 13)

La accionada mediante Oficio No. 141451/CGFM-JEM-DCCA-AJ-746 de 30 de mayo de 2007, indicándole que: “fue negada en virtud de la potestad discrecional consagrada en el artículo 3° del Decreto 2535/93.” (Fl. 14) El día 6 de junio del año en curso, el demandante nuevamente eleva petición en el mismo sentido. (Fl. 15) y por Oficio No. 141589-CGFM-JEM-DCCA-AJ-746 de 19 de junio de 2007, la entidad acusada, le reitera las razones de su negativa. (Fl. 17) ANALISIS DE LA SALA Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.1 Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es

procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible 1 La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido. Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras. retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable2. En el sub-litte la Sala advierte que la tutela no fue interpuesta como mecanismo transitorio y además ninguna de las condiciones señaladas por la Corte Constitucional se cumple en el caso en estudio. Las pruebas allegadas por la parte demandante, no permiten deducir la existencia de un perjuicio de carácter irremediable; y como bien dijo la citada Corte: “no basta pues, afirmar la irreparabilidad del perjuicio de un daño, sino, ofrecer las explicaciones y pruebas correspondientes, para que el juez de tutela adquiera certeza sobre su decisión.”3 La Sala observa que respecto a la revalidación de los permisos de porte de armas, el Decreto 2535 de 17 de diciembre de 1993, en su artículo 3°, al respecto prevé: ARTICULO 3.- Permiso del Estado.- Los particulares, de manera excepcional, solo podrán poseer o portar armas, sus partes, piezas, municiones, explosivos y sus

accesorios, con permiso expedido con base a la potestad discrecional de la autoridad competente. Como lo señaló el A-quo, la anterior disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-031 de 2 de febrero de 1995, M.P. Dr. Hernando Herrera Vergara, al resolver una acción pública de inconstitucionalidad contra la expresión "con base en la potestad discrecional", contenida en el artículo 3° del Decreto 2535 de 1.993, por el cual se expiden normas sobre armas, municiones y explosivos, y al respecto precisó: “(…) Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público. En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes

sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades. 2 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. 3

Sentencia T-449 de 1998, MP Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

Dentro de la facultad discrecional, el poder o la competencia no tiene prefijada su decisión de una manera rígida, sino que en atención a la complejidad y variación de los factores de los asuntos sometidos a su jurisdicción, debe aplicar el precepto más adecuado y justo a la situación concreta, ateniéndose a los objetivos fijados por la Constitución y la ley, ajenos a su libre capricho. Tanto es así, que en los sistemas jurídicos más perfectos se ha introducido el recurso contencioso-administrativo por desviación de poder contra aquellos actos discrecionales de la administración en que el agente de la administración se aparta de la finalidad del buen servicio a la colectividad y a los fines propios del Estado de derecho, que de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de los actos administrativos. (…)” El accionante por su parte considera que la anterior disposición fue derogada mediante la expedición de la Ley 1119 de 2006 (Fl. 51), lo cual no resulta cierto toda vez que la precitada ley modificó algunos artículos del Decreto Ley 2535 de 1993, dentro de los cuales no se encuentra el artículo 3°, por lo que conserva su vigencia. Además el estudio de legalidad de los Oficios Nos. 141451/CGFM-JEM-DCCA-AJ746 de 30 de mayo de 2007 y 141589-CGFM-JEM-DCCA-AJ-746 de 19 de junio de 2007, proferidos por el Jefe del DCCA de las Fuerzas Militares de Colombia, por medio de los cuales se negó la revalidación del permiso de porte del arma de fuego – Revolver marca Smith & Wesson, calibre 38L No. ANC2647, debe controvertirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y verificar así, si efectivamente hubo vulneración al derecho a la igual del accionante, por constituir actos administrativos. Las pretensiones del accionante deben ser objeto de análisis por parte del Juez Administrativo, haciendo uso de los medios ordinarios consagrados en el artículo 85 del C.C.A., puesto que las declaraciones perseguidas escapan a la órbita de competencia del Juez Constitucional, por tratarse de Actos Administrativos que goza de presunción de legalidad, que solo puede ser desvirtuado bajo las formas propias establecidas por el legislador para la mencionada acción, que constituyen la vía judicial idónea y eficaz para obtener las pretensiones de la tutela reclamada. En estas condiciones, al existir otro medio de defensa judicial, el amparo propuesto es improcedente, razón por la cual habrá de confirmarse el proveído impugnado que rechazó por improcedente la acción incoada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CONFÍRMASE, la providencia de 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, que rechazó por improcedente la acción de tutela incoada por el señor Gustavo Alberto Puerta Muñoz contra el Jefe del Departamento de Control, Comercio, Armas, Municiones y Explosivos del Comando General de las Fuerzas Militares. Cópiese, notifíquese, remítase copia de esta providencia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior decisión fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha precitada.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

MA/JS