CE-25000-23-24-000-2007-02013-01(AC)-2007

EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debía someterse al proceso de selección y preselección del concurso de la Comisión del Servicio Civil / INSTRUCTOR DEL SENA - Al no estar en el Régimen de Transición de la Ley 909 de 2004 debía participar en el Concurso de la Comisión del Servicio Civil / CONCURSO DE LA COMISION DEL SERVICIO CIVIL - Debían participar los empelados en provisionalidad De acuerdo con los antecedentes expuestos, el objeto de la impugnación presentada por la actora es la revocatoria de la sentencia del 13 de septiembre de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la acción y en su lugar, acceder al amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y dignidad humana, presuntamente desconocidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto convocó para proveer mediante concurso público de méritos el cargo de Instructor Grado 07 que ella desempeña en provisionalidad en el Centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial, anteriormente denominado Centro Multisectorial de Girardot, de la Regional Cundinamarca del SENA. La providencia impugnada será revocada y en su lugar, la acción de tutela será denegada. En cumplimiento de ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de la Convocatoria N° 01 de 2005 estableció el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Además, previó que los empleados en provisionalidad incorporados al cargo

público que no habían sido inscritos en carrera administrativa debían someterse al proceso de preselección y selección del concurso de méritos señalado en la ley. De acuerdo a los hechos narrados por la accionante, así como la información dada por el SENA y los documentos aportados por las partes, se tiene que la actora ingresó al servicio público mediante resolución de nombramiento provisional número 007 del 22 de febrero de 2005, en el cargo de Instructor Grado 07, en el Centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial, anteriormente denominado Centro Multisectorial de Girardot, de la Regional Cundinamarca del sena y se posesionó el 1º de marzo de 2005. En consecuencia, es claro para la Sala que la señora Herrera Novoa no está cobijada por el régimen de transición y así las cosas, el cargo por ella desempeñado debe ser provisto mediante concurso público de méritos a través de la Convocatoria Nº 001 de 2005, como lo estableció la Comisión Nacional del Servicio Civil.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 25000-23-24-000-2007-02013-01(AC)

Actor: SANDRA PATRICIA HERRERA NOVOA

Demandado: COMISION NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y EL SENA Referencia: ACCION DE TUTELA - IMPUGNACIONFALLO Se decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 13 de septiembre de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Sandra Patricia Herrera Novoa, en escrito del 21 de agosto de 2007 (fs. 55 a 64), instauró acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y contra el SENA – Centro de la Tecnología del Diseño y Productividad Empresarial de Girardot para la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y dignidad humana, con base en los hechos que se resumen a continuación: Es Ingeniera agrónoma, especializada en gerencia estratégica de mercadeo y en el año 2004 se postuló para ocupar una de las vacantes de instructores en la especialidad de agricultura del SENA. Concluido el proceso de selección dispuesto por la entidad, quedó incluida dentro de los candidatos elegibles para proveer el cargo y fue nombrada mediante acto administrativo del 1º de marzo de 2005. Desde el momento en que ingresó a la entidad ha cumplido con sus labores y ha superado satisfactoriamente las evaluaciones de desempeño. Sin embargo, y pese a que su vinculación fue producto de un proceso, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a nivel nacional los cargos provisionales de todo el sector público, “desconociendo los derechos que legítimamente adquirí años atrás. ( ) Actualmente, ante semejante determinación de las Entidades Accionadas me siento, literalmente, asaltada en mi buena fe y mis derechos pisoteados”.

Con el ejercicio de esta tutela, la accionante pretende: “ACCEDER AL AMPARO DE MIS DERECHOS, y en consecuencia se conmine a la Comisión Nacional del Servicio Civil, para que excluya del concurso nacional de Instructor de Agricultura, del Centro de la tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial antes llamado Centro Multisectorial de Girardot – SENA –, y se proceda a la inscripción de mi nombre en el Registro Público de Carrera Administrativa, si es que durante estos dos años y medio de vinculación con la entidad no se ha gestionado”. b. La Oposición La Secretaria General del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA – en escrito del 10 de septiembre de 2007 (fs. 79 a 87) solicitó denegar la tutela incoada, toda vez que al revisar los antecedentes que reposan en esa entidad sobre la vinculación de la accionante, se tiene que ella está nombrada en provisionalidad en el cargo de Instructor Grado 07, tipo de nombramiento que se rige por el artículo 4º del Decreto 1572 de 1998 y además, como se trata de un cargo de carrera administrativa, según el artículo 125 de la Constitución Política y del artículo 5º de la Ley 909 de 2004, es necesario acceder mediante concurso público de méritos, aprobación de período de prueba y adquisición de los derechos de carrera, lo cual no ha sucedido pues desde el año 1997 el SENA no ha realizado concursos para ingreso a la carrera administrativa por carecer de competencia constitucional y legal para hacerlo, ya que ello es del resorte de la Comisión Nacional del Servicio Civil Indicó que si bien es cierto que para algunos instructores se autorizó la inscripción

extraordinaria y excepcional, ello se hizo conforme lo dispone el artículo 54 de la Ley 909 de 2004, según la cual los instructores de tiempo completo que ocuparan los cargos antes de la ejecutoria de la Sentencia C-195 de 1994, tenían ese derecho, situación que no se predica de la actora, pues ingresó en el año 2005. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en escrito del 11 de septiembre de 2007 (fs. 99 y 100) solicitó denegar por improcedente la tutela instaurada toda vez que la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial para ser inscrita en carrera administrativa, debiendo alegar la existencia de tales derechos de carrera ante la jurisdicción contencioso administrativa, pero no puede utilizar la acción de tutela para discutir un asunto meramente legal. c. La Providencia Impugnada La Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 13 de septiembre de 2007 (fs. 104 a 113) RECHAZÓ POR IMPROCEDENTE la tutela incoada, al indicar que esta acción no procede contra un concurso público de méritos, de una parte, porque la señora Herrera Novoa puede solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil la exclusión de la convocatoria del cargo de instructor de agricultura que ella desempeña y en caso de ser negativa la decisión, puede acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para controvertirla. De otra parte, porque en casos excepcionales procede la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no está probado, pues la demandante no alega ni

demuestra que con la inclusión del cargo que desempeña en la convocatoria que se hizo, se le está causando un perjuicio de esta naturaleza. d. La Impugnación La actora IMPUGNÓ la anterior decisión (fs. 117 a 125), reiterando los argumentos de hecho y de derecho expuestos en el escrito inicial. CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, de manera transitoria cuando sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. De acuerdo con los antecedentes expuestos, el objeto de la impugnación presentada por la actora es la revocatoria de la sentencia del 13 de septiembre de 2007 de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que rechazó por improcedente la acción y en su lugar, acceder al amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y dignidad humana, presuntamente desconocidos por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuanto convocó para proveer mediante concurso público de méritos el cargo de Instructor Grado 07 que ella desempeña en provisionalidad en el Centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial, anteriormente denominado Centro Multisectorial de Girardot, de la Regional Cundinamarca del SENA.

La providencia impugnada será revocada y en su lugar, la acción de tutela será denegada por las siguientes razones: El artículo 125 de la Constitución Política dispone que los empleos de las entidades estatales, por regla general, son de carrera y para acceder a ellos se deben cumplir los requisitos y condiciones que la ley exija. Por ello, es claro que quien aspire a ocupar un cargo de carrera en un órgano o entidad estatal, debe cumplir todas las exigencias requeridas por la ley, de lo contrario se violaría un precepto constitucional y se le estaría menguando la oportunidad a todas las personas que tengan tal aspiración. Los derechos de carrera no se adquieren por el paso del tiempo, pues se debe realizar el proceso de selección. Por ello, si el empleado supera el término de su nombramiento provisional o por encargo, no adquiere automáticamente los derechos de carrera. La convocatoria a todos los empleados busca amparar el derecho a la igualdad frente a las demás personas que no se encuentran en tales condiciones y que aspiran a ocupar cargos de carrera administrativa1. En cumplimiento de ello, la Comisión Nacional del Servicio Civil por medio de la Convocatoria N° 01 de 2005 estableció el proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa de las entidades y organismos del orden nacional y territorial regidas por la Ley 909 de 2004. Además, previó que los empleados en provisionalidad incorporados al cargo público que no habían sido inscritos en carrera administrativa debían someterse al proceso de preselección y selección del concurso de méritos señalado en la ley. No obstante lo anterior, el artículo 54 de la Ley 909 de 2004, estableció un

régimen de transición para amparar a ciertos funcionarios que habiendo cumplido con los requisitos no hayan sido inscritos por no estar conformada la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuya existencia fue declarada inexequible mediante la 1 Al resolver casos similares, la Sala ha tenido en cuenta estas consideraciones en las Sentencias AC-00486 del 2 de agosto de 2007, AC-00686 del 30 de agosto de 2007, AC-00814 del 30 de agosto de 2007, AC-00127 del 19 de septiembre de 2007 y AC-00102 del 3 de octubre de 2007, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. sentencia C-195 del 21 de abril de 1994 de la Corte Constitucional2, así: “Artículo 54. Régimen de transición. Mientras se expiden los decretos con fuerza de ley que desarrollen las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la República por el artículo 53, continuarán rigiendo las disposiciones legales y reglamentarias de carrera administrativa, vigentes al momento de la promulgación de esta ley. Una vez entre en funcionamiento la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformada en virtud de la presente ley, se encargará de continuar directamente o a través de sus delegados, las actuaciones que, en materia de carrera administrativa, hubieren iniciado la Comisión Nacional, las Comisiones Departamentales o del Distrito Capital del Servicio Civil, las Unidades de Personal y la Comisiones de Personal, a las cuales se refería la Ley 443 de 1998. Ordenará la inscripción en el Registro Público de Carrera Administrativa de aquellos funcionarios que habiendo cumplido con los requisitos no hayan sido inscritos por no

estar conformada la Comisión Nacional del Servicio Civil. Igualmente, la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del término de seis (6) meses siguientes a su instalación, estudiará y resolverá sobre el cumplimiento del principio constitucional del mérito, en los procedimientos de selección efectuados antes de la ejecutoria de la Sentencia C-195 de 1994, en relación con los instructores de tiempo parcial del Sena, hoy denominados instructores de tiempo completo, respecto de los cuales no se hubiere pronunciado mediante acto administrativo y tomará las decisiones sobre el cumplimiento del requisito de mérito y consecuencialmente definirá acerca de su inscripción en la Carrera. Hasta tanto se produzca el pronunciamiento definitivo de la Comisión sobre su situación frente a la Carrera, los empleados vinculados mediante los citados procedimientos de selección solo podrán ser retirados con base en las causales previstas en esta ley, para el personal inscrito en Carrera.” De acuerdo a los hechos narrados por la accionante, así como la información dada por el SENA y los documentos aportados por las partes, se tiene que la actora 2 Por medio de esta sentencia, la Corte Constitucional resolvió: “PRIMERO.- DECLARAR EXEQUIBLE el artículo 1o. de la Ley 61 de 1987, salvo la última parte del literal a) que dispone: "Jefe de Oficina , los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a jefe de Sección", y las expresiones, Rector, Vicerrector y Decano de los literales b) y c), así como la expresión final del literal b) que dice: "además los que se señalen en los Estatutos Orgánicos de dichas entidades", que se declaran INEXEQUIBLES.

SEGUNDO.- DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD de los literales d) e) e i) bajo la condición de que tales empleos no correspondan por su naturaleza al sistema de carrera y que se refieran a los niveles directivos o de confianza. TERCERO.- DECLARAR LA INEXEQUIBILIDAD del literal j) de la norma acusada. CUARTO.- DECLARAR LA EXEQUIBILIDAD de los literales f) y g) de la norma acusada, bajo la condición de que tales empleos no correspondan, por su naturaleza, al sistema de carrera o que se refieran a los niveles directivos o de confianza.” ingresó al servicio público mediante resolución de nombramiento provisional número 007 del 22 de febrero de 2005, en el cargo de Instructor Grado 07, en el Centro de la Tecnología del Diseño y la Productividad Empresarial, anteriormente denominado Centro Multisectorial de Girardot, de la Regional Cundinamarca del sena y se posesionó el 1º de marzo de 2005. En consecuencia, es claro para la Sala que la señora Herrera Novoa no está cobijada por el régimen de transición y así las cosas, el cargo por ella desempeñado debe ser provisto mediante concurso público de méritos a través de la Convocatoria Nº 001 de 2005, como lo estableció la Comisión Nacional del Servicio Civil. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar se dispone: DENIÉGASE la acción de tutela instaurada por la señora Sandra Patricia Herrera Novoa

contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y contra el SENA – Centro de la Tecnología del Diseño y Productividad Empresarial de Girardot.

2. ENVIÉSE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección –

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ