CE-25000-23-24-000-2008-00130-01-2020

REDEBAN Y CREDIBANCO - Prácticas comerciales restrictivas al establecer las mismas comisiones máximas de tarjetas crédito y débito / SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO - Investigación y sanción sobre prácticas comerciales restrictivas: Suministro de información por entidades financieras [N]o está llamada a prosperar la censura referente a la desviación de poder, pues la expedición de los actos acusados se realizó de conformidad con los fines previstos en la Ley, vale decir, hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos por el actor, como coadyuvante de las Redes CREDIBANCO y REDEBAN; verificar la suspensión y desmonte real y efectivo de la conducta que originó la investigación; y velar por la protección de las disposiciones sobre libre competencia respecto de las mencionadas Redes, para lo cual se requería de la información que debía ser suministrada a la entidad demandada por el actor y no lo hizo. FACULTAD DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – Para imponer sanciones por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas / FALSA MOTIVACIÓN – No configuración La segunda censura es la referente a que la SIC actuó con falsa motivación, ya que al ejercer la función de solicitar información para el correcto ejercicio de sus funciones no operó sobre la realidad respecto de la cual podía ejercerla, en cuanto no existió correspondencia entre el supuesto de hecho normativo, -solicitar información para el correcto ejercicio de sus funciones-, y la situación fáctica concreta, -pedir una información que no guardaba relación con el propósito para el

cual la solicitó-. Para la Sala no es de recibo este argumento, habida cuenta que las consideraciones expuestas en este acápite de la sentencia recurrida resultan válidas para demostrar que la SIC, en los actos demandados, no incurrió en el vicio de falsa motivación, dado que cuando la entidad demandada expidió la decisión sancionatoria acusada, la fundamentó en motivos que corresponden a los supuestos de hecho y de derecho necesarios para tomarla legalmente. Ciertamente, cuando la SIC solicitó la información de las transacciones realizadas en los años 2005 y 2006, a través del oficio núm. 03-11094-00828-0039 de 27 de abril de 2007, requirió una información que sí guardaba relación con los propósitos de verificar o hacer seguimiento al cumplimiento de los compromisos adquiridos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005, y 33817 y 33402 de 2006, así como de verificar la suspensión y desmonte real y efectivo de la conducta que originó la investigación, a fin de cumplir con su función de velar por la observancia de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2153 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 2153

DE 1992 – ARTÍCULO 54

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de enero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00130-01

Actor: BANCO DAVIVIENDA S.A Demandado: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO – SIC Referencia: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho Tesis: CUANDO LA SIC IMPARTIÓ AL ACTOR LA INSTRUCCIÓN DE SUMINISTRAR LA INFORMACIÓN RELACIONADA EN EL OFICIO NÚM. 0311094-00828-0039 DE 27 DE ABRIL DE 2007, LO HIZO EN EJERCICIO DE SUS

FUNCIONES LEGALES Y EN DESARROLLO DEL PROCESO DE VERIFICAR DEL CUMPLIMIENTO DE LOS COMPROMISOS ADQUIRIDOS EN LAS RESOLUCIONES NÚMS. 06816 Y 06817 DE 2005, Y 33817 Y 33402 DE 2006,

POR MEDIO DE LAS CUALES SE ACEPTARON LAS GARANTÍAS OFRECIDAS

POR CREDIBANCO Y REDEBAN Y COADYUVADAS POR LOS BANCOS

ASOCIADOS; DE VERIFICAR LA SUSPENSIÓN Y DESMONTE REAL Y

EFECTIVO DE LA CONDUCTA QUE ORIGINÓ LA INVESTIGACIÓN; DE VELAR

POR LA OBSERVANCIA DE LAS DISPOSICIONES SOBRE PROMOCIÓN DE LA

COMPETENCIA Y PRÁCTICAS COMERCIALES RESTRICTIVAS, Y TENIENDO

EN CUENTA QUE LA INFORMACIÓN REQUERIDA ERA NECESARIA PARA

PODER REALIZAR ANÁLISIS DINÁMICOS E INTEGRALES DEL MERCADO Y

DEL COMPORTAMIENTO DE LOS BANCOS Y LAS REDES. REITERACIÓN

JURISPRUDENCIAL SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el

apoderado del BANCO DAVIVIENDA S.A., contra la sentencia de 23 de abril de 2012, proferida por la Sección Primera, Subsección C, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1. El BANCO DAVIVIENDA S.A., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a obtener las siguientes declaraciones y condenas: 1ª. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: a) La Resolución núm. 023308 de 30 de julio de 2007, “Por la cual se impone una sanción”, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio de la Superintendencia de Industria y Comercio, en adelante SIC. b) La Resolución núm. 037289 de 13 de noviembre de 2007, “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedida por el mencionado funcionario. 2ª. Que, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro del valor de la multa impuesta mediante los actos demandados, toda vez que la misma fue pagada por el actor, como lo acreditan las copias, que a la demanda se adjuntan, del recibo de caja núm. 07-96842 de la SIC y del comprobante único de consignación núm. 59164183 del Banco Popular, ambos

de 27 de noviembre de 2007. 3ª. Que se reconozcan los intereses comerciales corrientes desde la fecha en que se efectuó el pago, esto es, el 27 de noviembre de 2007, y hasta la ejecutoria de la sentencia, así como los intereses moratorios, a partir del día siguiente a esta última fecha, de acuerdo con lo previsto en el artículo 177 del CCA. 4ª. Que se ordene cancelar cualquier registro, que en relación con la multa se haya efectuado, al igual que cualquier otra anotación, que constituya un antecedente del actor; y que de haber enviado la demandada comunicación a alguna entidad pública o privada, se ordene remitir comunicaciones a esas mismas entidades, con el fin de informar sobre la declaratoria de nulidad de las resoluciones demandadas. I.2. El actor fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos: 1º. Mediante la Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, el Superintendente Delegado de Promoción de Competencia de la SIC abrió investigación contra REDEBAN MULTICOLOR S.A., en adelante REDEBAN, y la ASOCIACIÓN GREMIAL DE INSTITUCIONES FINANCIERAS CREDIBANDO, en adelante CREDIBANCO, así como en contra de sus representantes legales. 2º. Los investigados formularon ofrecimientos de garantías, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso cuarto del artículo 52 del Decreto 2153 de 30 de diciembre de 19921, con fundamento en los cuales solicitaron la clausura definitiva de dicha investigación, razón por la cual la SIC, a través de las resoluciones núms. 06816 y

06817 de 31 de marzo de 2005, los aceptó. 3º. Por virtud de los referidos ofrecimientos de garantía, REDEBAN y CREDIBANCO y los bancos asociados a cada red, asumieron los compromisos que se detallan en los numerales 2.1.1., 2.1.2. y 2.1.3. del considerando segundo de las citadas resoluciones. 4º. En noviembre de 2006, REDEBAN y CREDIBANCO solicitaron a la SIC la modificación de los compromisos inicialmente asumidos, en razón a que surgieron dificultades en la aplicación de algunos de los criterios objetivos de costos establecidos para determinar la TII2. 1 “Por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Desarrollo Económico. 2 “Es la comisión establecida a favor de los establecimientos de crédito emisores y a cargo de los establecimientos de crédito adquirentes. Los establecimientos de crédito emisores son “los que, dentro de un sistema abierto de tarjetas, emiten tarjetas débito o crédito a favor de los tarjetahabientes”. (artículo 1º del Decreto 2230 de 6 de julio de 2006, “Por el cual se dictan normas sobre publicación de información relacionada con los sistemas abiertos de tarjetas débito y crédito”, expedido por el Presidente de la República y el Ministro de Hacienda y Crédito Público). 5º. A través de las resoluciones núm. 33813 de 11 de diciembre de 2006 y 34402

de 14 de diciembre de 2006, la SIC aceptó la modificación de los compromisos asumidos en las resoluciones 06816 y 0817 de 31 de marzo de 2005. 6º. El actor, en su condición de banco asociado de las mencionadas redes, se obligó para “cuando obre como adquirente”3, a determinar independientemente las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio, por el servicio de adquirencia4, compromiso, a su juicio, vigente a 27 de abril de 2007. 7º. Mediante oficio núm. 03-110924-0025-0039 de 27 de febrero de 2007, la SIC, bajo el argumento que lo hacía “[…] En desarrollo del proceso de seguimiento de las garantías ofrecidas […]”, solicitó a REDEBAN información correspondiente a los años 2005 y 2006, relacionada con los bancos asociados. Por lo anterior, a través de comunicación núm. 03-110924-00809-0038 de 13 de abril de 2007, el BANCO DAVIVIENDA S.A., le manifestó a la SIC que la información de los años 2005 y 2006, requerida por esa entidad “[…] no es información necesaria para efectuar seguimiento de compromisos y, en consecuencia, resultaría inoportuno e improcedente el envío de dicha información, la cual, además, es de carácter confidencia (sic) y reservada […]”. 8º. El 27 de abril de 2007, en respuesta a la anterior comunicación, la SIC, por oficio núm. 03-110924-00828-0039, le solicitó al actor suministrar la información

relacionada con las transacciones efectuadas en los años 2005 y 2006, con el 3 Son los bancos que dentro de un sistema abierto de tarjetas, pagan a los propietarios de los establecimientos de comercio, en los cuales los tarjetahabientes realizan adquisiciones con tarjetas débito y crédito, el valor de las utilizaciones efectuadas con tales tarjetas. 4 La comisión de adquirencia es la comisión cobrada por los establecimientos de comercio adquirentes a los propietarios de los establecimientos de comercio, en los cuales los tarjetahabientes realizan adquisiciones con tarjeta débito o crédito. argumento de que se requería para verificar los compromisos por él asumidos, invocando para ello el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153. 9º. El actor no suministró la información requerida, conforme consta en la comunicación núm. 03-110924-00828-0039 de 27 de abril de 2007. 10º. Dos días después de radicada dicha respuesta, la SIC manifestó, mediante oficio núm. 03-110924-00878-0039 de 16 de mayo de 2007, que la información solicitada no era tal, sino una instrucción de solicitud de información, que al no haberse atendido ameritaba la formulación de cargos. 11º. El 24 de mayo de 2007, el BANCO DAVIVIENDA S.A. presentó las explicaciones solicitadas y precisó, entre otras cosas, que los compromisos vigentes a la fecha del requerimiento son los asumidos en 2006. 12º. La SIC desestimó las explicaciones y a través de la Resolución núm. 023308 de 30 de julio de 2007 impuso sanción de $207.000.000.oo, no porque el actor

haya violado normas sobre promoción a la competencia o prácticas comerciales restrictivas, sino porque no atendió la solicitud de información. 13º. El BANCO DAVIVIENDA S.A., a través de apoderado, interpuso recurso de reposición contra el citado acto sancionatorio, el cual se resolvió mediante la Resolución núm. 037289 de 13 de noviembre de 2007, expedida por el Superintendente de Industria y Comercio, en el sentido de confirmarla, cuya notificación se surtió el 20 de noviembre de 2007. 14º. El 27 de noviembre de 2007, el actor pagó la multa impuesta a través de las resoluciones acusadas. I.3. En apoyo de sus pretensiones, el actor adujo la violación de los artículos 1º, 6º, 29, 121, 122 y 123 de la Constitución Política; y 2º, numerales 2 y 10, 4º, numeral 15, del Decreto 2153. En síntesis, señaló los siguientes cargos de violación:

.PRIMER CARGO: VIOLACIÓN DE LAS FACULTADES ATRIBUIDAS A LA SIC.

Señaló que la SIC al expedir los actos administrativos demandados desbordó los límites, que jurídicamente está obligada a respetar, en el ejercicio de su potestad administrativa. Indicó que si bien la SIC tiene la facultad de solicitar información de personas naturales y jurídicas, de acuerdo con el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153, lo que se cuestiona es que dicha entidad, a través de los oficios de 27 de

abril de 2007 y 16 de mayo del mismo año, solicitó información que no guarda relación, esto es, la de los años 2005 y 2006, con el propósito manifestado para pedirla, vale decir, verificar el cumplimiento de unos compromisos asumidos en diciembre de 2006 y que empezaron a cumplirse en el 2007. Expresó que, en esas condiciones, a su juicio, la información se torna en innecesaria e impertinente para el correcto ejercicio de las funciones de dicha entidad. Cuestionó, también, que se haya sustentado la solicitud de información en un seguimiento a los compromisos acordados para terminar la investigación, los mismos que son, en su criterio, un limitante hacia el futuro de las competencias de la SIC. Anotó que los compromisos vigentes a la fecha de solicitud del informe son los contenidos en las resoluciones núms. 33813 y 34402 de 11 y 14 de diciembre de 2006, respectivamente, porque en ellas se aceptaron las modificaciones de los compromisos consignados en las resoluciones 06816 y 06817 de 2005. Explicó que los compromisos vigentes, por parte de las Redes, eran: el cobro temporal de una TII provisional del 2% en CREDIBANCO y del 2.1% en REDEBAN; y, por parte del BANCO, eran: la determinación independiente de las comisiones a cargo de los diferentes establecimientos de comercio por el servicio de adquirencia o, lo que es igual, las comisiones de adquirencia del numeral 2.1.3. del considerando 4. Precisó que las modificaciones efectuadas a los compromisos iniciales son las

determinantes de las actuaciones; y que la resolución demandada usó los originalmente acordados, es decir los contenidos en los numerales 2.1.1, 2.1.2 y 2.1.3 de las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 31 de marzo de 2005 y no utilizó los que correspondían, que son los consignados en los numerales 4.1 y 4.2, de las resoluciones núms. 03-110924-00828-0039 de 27 de abril de 2007 y 03110924-00878-0039 de 16 de mayo de 2007. Además, no mencionó los demás compromisos en cuanto no se había vencido el plazo para su incumplimiento. Citó unas entrevistas y declaraciones del señor Superintendente de Industria y Comercio, que rindió a través de medios de comunicación, en las que reconoció que la información que se había solicitado era simplemente para verificar los compromisos adquiridos en diciembre de 2006, en materia de tarifa de intercambio, para probar que la intención de la SIC era la revisión de ese período. Sostuvo que, así las cosas, no se requería verificar si las comisiones de adquirencia las estaba acordando el actor de manera independiente con cada comercio, ni tener información del movimiento propio del Banco, del valor de la facturación y de los ingresos TIIs y de comisiones, con respecto a los años 2005 y

2006. Tampoco eran necesarios los análisis dinámicos e integrales del mercado para tal fin, o de estadística de carácter histórico, global y desagregada de los diferentes estamentos de crédito en sus condiciones de emisores y adquirentes,

como equivocadamente lo señaló la SIC. Alegó que a pesar de la claridad en cuanto a la modificación de los compromisos iniciales y que fue aceptada por la SIC y que ninguno de los compromisos iniciales quedó vigente, la entidad debate acerca de que los compromisos, que no fueron objeto de modificación, no perdieron su vigencia y que es respecto de ellos que se pidió la información. Adujo que ante la imposibilidad de establecer la relación entre la información solicitada y el propósito perseguido, en la resolución acusada, que impuso la sanción, la entidad demandada introdujo un elemento nuevo, el cual no informó en el oficio de 27 de abril de 2007 ni en el pliego de cargos, según el cual solicitó información para verificar el desmonte de la conducta investigada. Afirmó que tampoco hay una relación entre la información solicitada con el desmonte de un posible acuerdo de precios entre redes y, por ende, tampoco era necesaria. .SEGUNDO CARGO: DESVIACIÓN DE PODER Expresó que, en el caso bajo examen, se demostró que la SIC, de acuerdo con la atribución prevista en el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153 y al observar las formalidades previstas para ello, requirió del actor una información que no guarda relación con el propósito para el cual expresó que la solicitaba; y que, por consiguiente, no se requería para el correcto ejercicio de funciones, lo cual hace suponer que el objetivo eran motivos diferentes de aquellos que expresaron al ejercer tal facultad. .TERCER CARGO: FALSA MOTIVACIÓN Manifestó que la entidad demandada al ejercer la función prevista en el numeral

10 del artículo 2º del Decreto 2153, no operó sobre la realidad respecto de la cual podía ejercer dicha facultad, en cuanto no existió una correspondencia entre el supuesto de hecho normativo, -solicitar la información para el correcto ejercicio de sus funciones-, y la situación fáctica concreta, -pedir una información que no guardaba relación con el propósito para el cual la solicitó-, siendo tal correspondencia presupuesto imprescindible para el ejercicio de la función. Que, de tal manera, la SIC ejerció la facultad sancionadora sin existir el presupuesto fáctico de una realidad de hecho, que efectivamente hubiere dado lugar a solicitar la información y, con ello, a las decisiones administrativas acusadas. Sostuvo que ello significa, entonces, que la actuación de la SIC no se ajustó a los parámetros del ordenamiento jurídico, concretamente a lo dispuesto en la facultad que invocó para pedir la información y, por tanto, puede afirmarse que se presenta falsa motivación. .CUARTO CARGO: EXPEDICIÓN EN FORMA IRREGULAR Indicó que la entidad demandada no actuó de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1º, 6º, 121, 122 y 123 de la Constitución Política, en tanto aplicó indebidamente el numeral 10 del artículo 2º del Decreto 2153 y ejerció potestades con desviación de poder y falsa motivación. .QUINTO CARGO: VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Alegó que la SIC solicitó al actor rendir explicaciones por la violación del numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153, no obstante habérsele sancionado por la

violación del numeral 2 del artículo 2º del Decreto 2153, con lo cual se viola el derecho de defensa, previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, dado que el BANCO DAVIVIENDA S.A. se defendió del cargo formulado en el escrito de explicaciones y no del que finalmente dio lugar a la sanción, conforme se prueba tanto en el escrito de explicaciones, como en la resolución demandada, por medio de la cual se impuso la sanción. Afirmó que la demandada también desconoció el principio de legalidad, por cuanto lo sancionó a partir de un indebido juicio de adecuación de la conducta, ya que el hecho sancionado no encuadra dentro de los supuestos de la disposición que se invoca como infringida (numeral 2 del artículo 2º del Decreto 2153). Explicó que en el presente caso la SIC lo sancionó por la “inobservancia de las instrucciones que en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia”, pero resulta que la demandada no impartió una instrucción al actor, sino una solicitud de información, conceptos que no son equivalentes, razón por la cual la conducta consistente en no haberla suministrado no podía adecuarse en el citado numeral 2 del artículo 2º del Decreto 2153, que alude a una conducta diferente. Adujo, también, que con la sanción impuesta la entidad demandada aplicó indebidamente el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153, en cuanto prevé una sanción para una conducta diferente, ya que dicha conducta consistente en no haber suministrado la información, que la SIC le solicitó, no constituye una

violación a las normas sobre promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas a las que se refiere la citada disposición. Aclaró que para dicho caso es el artículo 65 del CCA, el que prevé la sanción a imponer y no la prevista en el numeral 15 del artículo 4º del Decreto 2153. Expresó que la Constitución Política prohíbe que alguien sea juzgado conforme a las normas sustanciales, que acarrean la imposición de penas, que no sean preexistentes al acto que se imputa, con independencia de que ello ocurra en el campo penal o administrativo sancionatorio.

.SEXTO CARGO: VIOLACIÓN DEL DERECHO DE DEFENSA Y, EN

PARTICULAR, DEL DERECHO DE CONTRADICCIÓN, DERIVADO DE LA

NEGATIVA AL DECRETO Y PRÁCTICA DE LAS PRUEBAS SOLICITADAS

CON EL RECURSO DE REPOSICIÓN.

Advirtió que la SIC negó la práctica de las pruebas solicitadas por el actor, a través del recurso de reposición, bajo el argumento de que el artículo 56 del CCA no permite su práctica tratándose de recursos de reposición y de que la única oportunidad para solicitar la práctica de pruebas es en el escrito de explicaciones. Que, sin embargo, al tomar dicha decisión, la entidad demandada no consideró que dichas pruebas se relacionan con hechos y circunstancias que se produjeron con posterioridad a la fecha en que el actor rindió las explicaciones. Indicó que como la SIC lo sorprendió, en el acto sancionatorio, con un nuevo argumento, que no fue expuesto ni en el oficio de 27 de abril de 2007 ni en el

pliego de cargos, conforme al cual la información se solicitó para verificar el desmonte de la conducta investigada, solicitó la práctica de una visita de inspección a CREDIBANCO y REDEBAN, al igual que las declaraciones de los representantes legales de las mismas, a fin de verificar dicho desmonte. Anotó que como la SIC omitió considerar que los compromisos vigentes no se verifican con la información de los años 2005 y 2006, estimó necesario solicitar un dictamen pericial para que los expertos en la materia establecieran si dicha información servía para verificar el cobro de tarifas acordadas en diciembre de 2006. Mencionó que con posterioridad a la fecha en que se notificó la resolución acusada, por medio de la cual se impuso la sanción, concretamente los días 5, 6 y 9 de agosto de 2007, el Superintendente de Industria y Comercio concedió a los medios de comunicación declaraciones, en las que expresamente manifestó el propósito para el cual le requirió la información. Que, en consecuencia y dado que dichas declaraciones se transcribieron en el memorial del recurso, ofició a los diferentes medios, a fin de que se certificara la veracidad de las mismas. I.4.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La SIC, mediante apoderado, contestó la demanda y para oponerse a la prosperidad de las pretensiones adujo, en esencia, lo siguiente: Que es cierto que mediante Resolución núm. 13820 de 25 de junio de 2004, el Superintendente Delegado de Promoción de Competencias de la SIC abrió investigación contra REDEBAN y CREDIBANCO y de sus representantes legales,

por cuanto infringieron lo dispuesto en los artículos 1º de la Ley 155 de 24 de diciembre de 19595 y 47, numeral 1, del Decreto 2153. Que las entidades investigadas hicieron ofrecimiento de garantías, los cuales fueron presentados por los representantes legales y la SIC aceptó como garantía de suspensión de la conducta: “[…] los compromisos descritos en la parte considerativa de la presente resolución, así como el esquema de seguimiento y la póliza de cumplimiento ofrecida […]”. Advirtió que el ofrecimiento se hizo y se aceptó de forma voluntaria y que el esquema de seguimiento, que compete a la demandada, no puede ser entendido como la limitación de las facultades de inspección a ella atribuidas, pues dicho seguimiento se desarrolla sin perjuicio de las facultades de verificación que le confiere el Decreto 2153 y las demás normas concordantes. Señaló que la SIC, en uso de sus competencias, y con el fin de verificar compromisos adquiridos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 31 de marzo de 2005, modificadas a través de las resoluciones núms. 33813 de 11 de diciembre y 34402 de 14 de diciembre de 2006, solicitó información a REDEBAN y a CREDIBANCO; que incumplida tal instrucción, abrió investigación para determinar si las mencionadas Redes infringieron lo dispuesto en el Decreto 2153. Expresó que la entidad demandada, en los numerales 2.1.1., 2.1.2. y 2.1.3. de las

resoluciones núms. 33813 y 34402 de 2006, citados por el actor, como únicos compromisos a cumplir, hacen referencia a los adquiridos por los bancos asociados a CREDIBANCO y a REDEBAN cuando obran como adquirentes, pero 5 “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas.” que, al coadyuvar estos los ofrecimientos de garantías, asumieron de manera integral el cumplimiento de todas las obligaciones que determinan el funcionamiento del nuevo mecanismo, propuesto para la fijación de las comisiones de cargo de los establecimientos de comercio, que empezaron a aplicarse a partir del 1o. de abril de 2005. Indicó que es cierto que las Redes solicitaron la modificación de las garantías aceptadas mediante resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005; sin embargo, la modificación de esas garantías que se hizo a través de las resoluciones núms. 33813 y 34402 de diciembre de 2006, también fueron suscritas por los representantes legales de CREDIBANCO y REDEBAN y por los establecimientos de comercio asociados a dichas redes, por lo que las obligan. Que las modificaciones se ocasionaron por inconvenientes relacionados con diferencias en la aplicación de los criterios objetivos y por la dificultad de suministrar de manera uniforme la estructura de costos por parte de los bancos, que carecen de normas contables especiales para facilitar el recaudo de esta información. Manifestó que debe entenderse, entonces, que la fijación de las comisiones a cargo de los establecimientos de comercio empezó a aplicarse a partir del 1o. de

abril de 2005 frente a todas las resoluciones citadas, es decir las iniciales y las modificatorias, y que los contenidos en las cuatro resoluciones son los compromisos adquiridos por el BANCO DAVIVIENDA S.A., como banco asociado a las Redes. Anotó, así mismo, que la SIC, en desarrollo de la facultad de verificación y monitoreo de las resoluciones 06816 y 06817 de 2005, estimó necesario contar con información sobre las transacciones realizadas en el mercado nacional con las tarjetas débito y crédito de las franquicias, que cada una de las redes administra para los años 2005 y 2006. Que, por tal razón solicitó información, mediante oficio núm.03-110924-00828– 0039 de 27 de abril de 2007, indicando de manera expresa que se hacía en desarrollo de ese proceso de verificación de cumplimiento de los compromisos adquiridos, tanto en las primeras resoluciones, como en las que aprobaron la modificación. Que esa solicitud se sustentó debidamente en normas constitucionales y legales pertinentes, con el objeto de que suministraran las explicaciones del caso y aportaran las pruebas procedentes. Sostuvo que si bien el demandante estima esa información innecesaria, lo cierto es que la SIC la pidió con la debida motivación, a través del citado oficio; es decir, que el requerimiento se ajustó a los fines propuestos y es válido al estar acorde con la Constitución Política y la Ley. Que, en ese orden de ideas, las apreciaciones a que alude el actor no invalidan los actos administrativos demandados. Alegó que el BANCO DAVIVIENDA S.A. rindió las explicaciones solicitadas, pero

no aportó ni solicitó pruebas oportunamente. Adujo que con debida fundamentación se expidieron los actos acusados, de acuerdo con los requerimientos de información realizados en los oficios núms. 03110924-00828-0039 de 27 de abril de 2007 y 03-110924-00878-0039 de 16 de mayo de 2007. Afirmó que el demandante, con ocasión de la entrevista radial concedida por el señor Superintendente de Industria y Comercio, lo recusó. Sin embargo, mediante la Resolución núm. 1856 de 28 de agosto de 2007, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo estimó infundada la solicitud de recusación. Con respecto al cargo de competencia de la SIC, señaló que los actos acusados se ajustan en todo al ordenamiento jurídico, en tanto la demandada tiene la facultad de solicitar la información para el correcto ejercicio de las funciones a ella atribuidas, de acuerdo con el artículo 2º, numeral 10, del Decreto 2153. Que en virtud de dicha facultad y las contenidas en los artículos 15 de la Constitución Política y 20 de la Ley 57 de 5 de julio de 19856, la SIC mediante oficio núm. 03110924-00828-0039 de 27 de abril de 2008, instruyó al actor para que suministrara la información en él señalada, con el fin de verificar el cumplimiento de los compromisos contenidos en las resoluciones núms. 06816 y 06817 de 2005 y 33813 y 34402 de 2006. Que incumplida tal instrucción le formuló solicitud de explicaciones, a través de

oficio núm. 03110924-00878-0039 de 16 de mayo de 2007, teniendo en cuenta, además de las facultades antes citadas, las señaladas en los numerales 1 y 2 del artículo 2º del Decreto 2153. Sostuvo que le corresponde a la demandada investigar y sancionar actos contrarios a la libre competencia, como en efecto lo hizo; y que puede ordenar la clausura de las investigaciones cuando, a juicio del Superintendente de Industria y Comercio, el presunto infractor brinde las garantías suficientes de que se suspenderá o modificará la conducta por la cual se investiga. 6 “Por la cual se ordena la publicida