CE-25000-23-24-000-2008-00173-01-2020

ADUANERO / MERCANCÍA - Aprehensión y decomiso / DECOMISO – Causal del numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto / OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR - Transmisión y entrega de los documentos de viaje a la autoridad aduanera / OBLIGACIONES DEL TRANSPORTADOR - Aviso de llegada del medio de transporte, entrega de documentos de aduana y descargue de la mercancía / MANIFIESTO DE CARGA - Su entrega por el transportador debe ser anterior al descargue de la mercancía /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[L]a Sala encuentra que, conforme con las pruebas practicadas en el presente proceso, se configuró la causal de aprehensión y decomiso establecida en el numeral 1.3 del artículo 502 del Estatuto Aduanero al quedar demostrado que la empresa transportadora efectuó el descargue de la mercancía, sin haber entregado el Manifiesto de Carga, tal y como se afirmó en sentencia de 18 de abril de 2018, proferida por esta Corporación dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la sociedad AR RACING LTDA., con miras a controvertir la presunción de legalidad de los actos administrativos objeto de enjuiciamiento en este proceso, cuyas consideraciones esta Sección prohíja en esta oportunidad DECOMISO – Causal del numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto / PRINCIPIO DE LA BUENA FE – No vulneración / PRINCIPIO ONUS

PROBANDI INCUMBIT QUI DICIT – Aplicación

[E]n aplicación del principio onus probandi incumbit qui dicit, la actora tenía la carga de probar los hechos a los que la norma jurídica vincula las consecuencias

jurídicas y, con ello demostrar la realización de comportamientos concretos encaminados a probar su obrar conforme a la buena fe dirigidos a dar cumplimiento a la normatividad aduanera que impone la obligación al transportista de entregar el Manifiesto de Carga antes de proceder al descargue de la mercancía, deber del cual no podía sustraerse. Por tal virtud, resulta claro que el actuar de la sociedad actora se aparta de los postulados de la buena fe. Por lo anterior, como lo indicó la sentencia 18 de abril de 2018 antes citada: «[…] no se vislumbra irregularidad alguna en el procedimiento administrativo aduanero desplegado por la DIAN, en la medida que aprehendió y decomisó la mercancía involucrada, amparada en las normas que así se lo imponían, sin desconocer los principios de eficiencia, justicia y debido proceso, sin perjuicio de que quedó demostrado, claramente, que el sistema SYGA no falló, sino que lo hizo el propio usuario transportador con el bloqueo de sus claves por impericia». En consecuencia, el cargo no prospera. TÉRMINO PARA RESOLVER EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA ADUANERAProcedencia / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA ADUANERA - Excepciones: Cuando se trate mercancía respecto de la cual no sea procedente la legalización / SILENCIO ADMINISTRATIVO POSITIVO EN MATERIA ADUANERA - No configuración / / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[E]n el presente caso no opera la aplicación del silencio administrativo positivo,

dado que se configuró una de las hipótesis de exclusión de dicha figura prevista en la normatividad aduanera, habida consideración que los efectos de dicha figura no son susceptibles de predicarse respecto de mercancía no presentada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 83 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 91 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 96 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 104 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 228 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 232 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 502

NUMERAL 1.3 / DECRETO 2685 DE 1999 – ARTÍCULO 515 / DECRETO 2685

DE 1999 – ARTÍCULO 519 / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 – ARTÍCULO 60 / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 – ARTÍCULO 63 / RESOLUCIÓN 4240 DE 2000 –

ARTÍCULO 64 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero Ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá D.C. ocho (8) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-2324-000-2008-00173-01

Actor: LÍNEAS AÉREAS SURAMERICANAS S.A.- L.A.S.

Demandado: NACIÓN - DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Aviso de llegada extemporáneo. Manifiesto de carga extemporáneo.

Se probó causal de aprehensión y decomiso de la mercancía al quedar demostrado que el descargue de la mercancía se realizó sin haber entregado el Manifiesto de Carga. Principio de buena fe. Silencio administrativo positivo en materia aduanera. SETENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante en contra de la sentencia de 30 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección A, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustancial de la demanda y, en consecuencia, se inhibió para pronunciarse de fondo frente al acta de aprehensión Núm. 834-1188 FISCA de 26 de octubre y denegó las pretensiones de la demanda. I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda I.1.1.- Las pretensiones de la demanda

1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo -CCA-, mediante escrito radicado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el apoderado judicial de la sociedad Líneas Aéreas Suramericanas S.A. –L.A.S.- presentó demanda1,

en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN, con miras a obtener las siguientes declaraciones y condenas: […] 2.1. Que se declare la nulidad de la Resolución No.03-072-193601-001548 de 17 de Diciembre de 2007, proferida por la División Jurídica Aduanera de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá; Administración y División pertenecientes a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, por medio de la cual se confirmó, la resolución No. 03 -O70-213-636-1-004155 del 31 de Agosto de 2007. 2.2. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 03-070-213-636-1004155 del 31 de Agosto de 2007, proferida por la División de Fiscalización Aduanera de la misma Administración, mediante la cual se ordenó decomisar la mercancía aprehendida con acta de aprehensión No. 834-1188 FISCA del 26 de Octubre de 2006. 2.3. Que se declare la nulidad del acta de aprehensión No. 834-1188 Fica, de fecha 26 de Octubre de 2006, mediante la cual se aprehendieron las mercancías que fueron decomisadas a través de las resoluciones antes relacionadas. 2.4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho se le devuelvan o se ordene la entrega de las mercancías aprehendidas a LINEAS AEREAS SURAMERICANAS “LAS” o en su defecto, si éstas no existieran, al momento de ordenarse su entrega, se entregue por la Demandada su

1 Folios 2 a 26 del cuaderno principal. Así mismo, presentó escrito de subsanación visible a folio 29 del cuaderno principal. valor dinerario de acuerdo a los avalúos realizados por la misma y existentes en las diligencias administrativas que llevaron a su decomiso, con su respectiva indexación o corrección monetaria sobre el valor de los avalúos y de conformidad con la certificación expedida por el DANE o el Banco de la República, al momento del pago. 2.5. Que se condene a la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a reconocerle y pagarle a la sociedad, LINEAS AEREAS SURAMERICANAS “LAS” a título de indemnización por concepto de perjuicios morales y materiales, causados con ocasión del decomiso injusto realizado, las siguientes sumas de dinero: 2.4.1. Como lucro cesante 2.4.1.1. La cantidad de CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000) M/cte, o la que resulte probada dentro de proceso valor que la Demandante ha dejado de percibir desde el día 26 de Octubre de 2006 y hasta la presentación de esta demanda como consecuencia del retiro de quienes venían contratando su servicios de transporte desde años atrás, por el decomiso arbitrario e injusto, realizado por la Demandada. Cantidad que deberá ser proporcionada a mensualidades, reconocida y pagada de igual manera a la Demandante desde la presentación de esta demanda y hasta cuando se realice el pago, toda vez que el perjuicio irrogado subsiste, en el tiempo durante el trámite o desarrollo del presente proceso. 2.4.2. Como daño emergente.

2.4.2.1. La suma de CIENTO CUARENTA Y CINCO MILLONES DE

PESOS ($ 145.000.000) M/cte, o la que resulte probada en el proceso; valor que la Sociedad Demandante, tuvo que pagar por concepto de gastos y honorarios profesionales de abogado, al Señor Doctor FRANCISCO GAITAN CACERES, para el trámite y la interposición de los recursos, encaminados al agotamiento de la vía gubernativa, ante la Administración Especial de Aduanas de Bogotá. 2.4.3 Como Perjuicios Morales. 2.4.3.1. Durante el tiempo de permanencia en el mercado del transporte aéreo La Sociedad LINEAS AEREAS SURAMERICANAS “LAS”, ha logrado posicionarse en lugares privilegiados, gracias al buen nombre alcanzado, al positivo good will obtenido; lo que la ha llevado a contar entre sus clientes, con empresas de gran importancia en el país y la actuación Estatal a través de la Administración Especial de Aduanas de Bogotá, con su actuación de facto, ha afectado moralmente a la hoy Demandante, pues que se ha hecho de público conocimiento, por su volumen, el decomiso injurídico; conllevando per-se, un perjuicio que se traduce en un descrédito, una deshonra en el mercado del transporte de carga aérea, por lo que tazo estos perjuicios en la suma de UN MIL MILLONES DE PESOS ($1.000.000.000) M/cte, o la suma que resulta demostrada dentro del proceso. 2.4.4. Sobre las anteriores sumas de dinero, se reconozca el interés corriente de acuerdo a las tazas certificadas por la Súper Intendencia Bancaria, desde el momento que se causó (sic) la obligación o se hizo

el gasto y hasta el momento en que la Demandada pague la presente indemnización. 2.4.5. Las sumas dinerarias antes solicitadas a titulo (sic) de indemnización por concepto de perjuicios materiales y morales, deben ser reajustadas al valor o actualizadas, de acuerdo al índice de precios al consumidor certificado por el DANE., o al por mayor, de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del C.C.A. 2.4.6. Que sobre las sumas dinerarias en el fallo se le reconozcan intereses moratorios a partir de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 177 del C.C.A, y la sentencia C188 del 24 de marzo de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 2.4.7. Que se condene en costas y agencias en derecho a la Demandada. 2.4.8. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con el artículo 174 del Código Contencioso Administrativo.” (Negrillas y mayúsculas del texto original2). I.1.2.- Los hechos que sirven de sustento a la demanda

2. Las pretensiones de la demanda se sustentaron en los siguientes hechos que

se resumen a continuación:

3. Narró que el 21 de octubre de 2006, aproximadamente a las 2:35:00 a.m. arribó a la ciudad de Bogotá el vuelo LAU 307, procedente de la ciudad de Panamá, el cual fue realizado por la aeronave HK 4261 de Líneas Aéreas SuramericanasLAS-, transportando mercancías que luego serían objeto de decomiso por la

Administración Especial de Aduanas de Bogotá D.C.

4. Relató que el señor Guido Iván Bedoya Mashuth, empleado de la transportadora y encargado de dar aviso de la llegada del vuelo, accionó el sistema informático a fin de introducir la información pertinente, pero no pudo realizar dicha acción debido a que las claves que, para esos efectos suministra la DIAN, se bloquearon. Dicha situación fue dada a conocer a los funcionarios de turno de la DIAN, quienes se negaron a permitir el aviso de llegada del vuelo, con el argumento de que el sistema se encontraba funcionando normalmente.

5. Sostuvo que la DIAN no prestó asistencia, ayuda o servicio a la demandante con el fin de desbloquear las claves de acceso y poder cumplir de esta manera la exigencia normativa consistente en dar avisto oportuno, a lo que se suma que la DIAN no contaba con un ingeniero de sistemas o persona capacitada para corregir la falla técnica que se presentó, aspecto que se encuentra corroborado con la prueba testimonial recaudada por la DIAN.

6. Indicó que los funcionarios de la DIAN procedieron a inmovilizar la aeronave junto con las mercancías transportadas y, como medida preventiva, procedieron a ejercer la custodia de las mismas desde las 3:35 a.m. del 21 de octubre de 2006.

7. Afirmó que según acta de hechos Núm. 0703 de 21 de octubre de 2006, queda constancia de que la aeronave, antes de su descargue, quedó bajo la órbita de 2 Folios 2 a 4 del cuaderno 1. vigilancia y custodia de la DIAN, pues en ella se indica que «[…] La aeronave no

se descarga y queda en plataforma custodiada por funcionarios de la DIAN, se espera que el aviso de llegada se efectúe extemporáneamente […]».

8. Relató que el descargue de la mercancía se hizo en presencia de la autoridad aduanera, según se lee del acta de Hechos Núm. 706 de 21 de octubre de 2006 la cual señaló que «[…] siendo las 07:00 A.M. dando alcance al acta de hechos N° 0706 de 21-10-2006, los suscritos funcionarios de la división carga y registro, presenciamos el descargue de la mercancía transportada en la aeronave de matrícula HK 4261” (…) “el cual se verificó por un Funcionario de la DIAN quien revisó que la aeronave se descargó en su totalidad”».

9. Precisó que el señor Eduardo Camacho, funcionario de la DIAN, quien suscribió la citada acta estuvo presente en el momento en que se efectuó el descargue de la mercancía y reconoció haber autorizado a la sociedad actora su descargue.

10. Manifestó que según se lee de las actas 0703, 0706 y 0707 levantadas por los funcionarios de turno pertenecientes a la DIAN, la aeronave estuvo bajo custodia de la DIAN desde que arribó al territorio colombiano hasta que culminó el descargue, actividad que se realizó con la aquiescencia de tales funcionarios y que en el acta 0706 dejaron plasmada la relación de las guías aéreas y el peso de las mercancías e indicaron además que existía una diferencia entre el peso encontrado y el declarado.

11. Indicó que, ante la imposibilidad de ingresar al sistema informático de la DIAN, no se pudo incorporar el manifiesto de aduana en el sistema y, en consecuencia la demandante no pudo obtener el número de tal manifiesto de aduana, de conformidad con la Resolución 2420 de 2000.

12. Adujo que resulta falsa la afirmación consistente en que «el funcionario de la aerolínea se presentó a las 9:00 AM» habida cuenta que se encuentra probado que en las primeras horas de la madrugada la empresa transportadora se hizo presente en las oficinas de la DIAN para informar sobre lo ocurrido, esto es, la imposibilidad de dar aviso de llegada del vuelo por vía electrónica.

13. Aseveró que posteriormente, funcionarios de la división de fiscalización expidieron el acta de aprehensión Núm. 834-1188 FISCA sin competencia, por tratarse de una zona primaria.

14. Anotó que a través de la Resolución Núm. 03-070-213-636-1-004155 de 31 de agosto de 2007, el Jefe de la División de Fiscalización de la DIAN, ordenó el decomiso de la mercancía con sustento en la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 que es del

siguiente tenor: […] ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: […] 1. 3 Cuando las mercancías sean descargadas sin que el transportador haya entregado previamente el Manifiesto de Carga

a la autoridad aduanera o, el Agente de Carga Internacional no entregue el Manifiesto de la Carga Consolidada dentro de los términos establecidos en el artículo 96 de este Decreto; o cuando el transportador y/o el Agente de Carga Internacional no entreguen los documentos de transporte que les corresponda, dentro de la oportunidad provista en el artículo en mención […]. (Destacado nuestro)

15. Manifestó que en contra de la citada resolución, presentó recurso de reconsideración, el cual fue resuelto por la División Jurídica Aduanera, mediante Resolución 03-072-193-601-001548 de 17 de diciembre de 2007, en el sentido de confirmar el contenido de la medida administrativa de decomiso, la cual fue notificada el 20 de diciembre de 2007.

16. Finalmente, expuso que a la citada resolución la DIAN le atribuyó la ejecutoria el 20 de diciembre de 2007, desconociendo que para esa fecha no se había surtido la notificación del señor Donaldo Roldan Monroy debido a que la comunicación enviada a él fue devuelta por el servicio de mensajería por la causal «no hay quien reciba» según consta en la planilla 52249, debiendo, entonces, proceder a su notificación nuevamente mediante aviso en el periódico el tiempo el día 9 de enero de 2008, tal y como se observa en la anotación manuscrita que aparece en la última hoja de la citada resolución.

I. 1.3.- Los fundamentos de derecho y el concepto de violación

17. El apoderado de la parte actora estimó que las resoluciones acusadas fueron

expedidas por la DIAN con violación a las normas que le han debido servir de fundamento, en particular, las siguientes disposiciones constitucionales y legales: los artículos 2, 4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política; 5, 6, 91, 476 y 502 numeral 1.3 del Decreto 2685 de 1999 y el Decreto 1071 de 1999.

18. Para fundamentar su aserto, estructuró los siguientes argumentos en el siguiente orden: i) violación al debido proceso previsto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) violación al artículo 6° de la Carta Política; iii) violación al principio de buena fe exenta de culpa, iv) conducta ajena y v) la configuración del silencio administrativo positivo.

(i) Primer cargo de nulidad: violación al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política

19. Este cargo a su vez se encuentra integrado por las siguientes cuestiones jurídicas: a) inexistencia de la causal de decomiso invocada; b) el principio de estricta legalidad; c) la falta de competencia para realizar la aprehensión; d) el debido arribo de mercancías al territorio aduanero y; e) la ilegalidad de la prueba testimonial soporte de los fundamentos de la administración. a) Inexistencia de la causal de decomiso

20. Sostuvo que la entidad demandada parte de una premisa falsa al indicar que la mercancía fue descargada sin que el transportador haya entregado previamente el Manifiesto de Carga, dado que fueron los funcionarios de la DIAN quienes se negaron a permitir el trámite manual, mediante la presentación física

de los documentos, transgrediendo así lo dispuesto en los artículos 5 y 6 del Decreto 2685 de 1999 que permiten, frente a las contingencias que se puedan presentar, la entrega manual o física de los documentos para dar cumplimiento cabal a los procedimientos aduaneros.

21. Anotó que el avión siempre estuvo custodiado y vigilado por los funcionarios de la DIAN, quienes de manera dolosa, intencional y premeditada y a sabiendas del procedimiento aplicable cuando ocurren contingencias, no le permitieron la presentación física o manual de los documentos requeridos ni tampoco le prestaron ayuda técnica para superar el impase, lo que llevó a la configuración de la causal 1.3 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. b) El principio de estricta legalidad

22. Indicó que, de conformidad con el inciso 2 del artículo 476 del Estatuto Aduanero está proscrito, en materia sancionatoria, la aplicación analógica o extensiva de las sanciones, por ser ellas se consagración expresa y, en consecuencia de interpretación restringida.

23. Precisó que la mercancía nunca se pretendió descargar a escondidas de la autoridad aduanera máxime cuando esta iba de tránsito por Bogotá con destino a la ciudad de Leticia, zona de tratamiento preferencial aduanero que goza de beneficios tributarios, por tanto, adujó que el decomiso de las mercancías vulneró el debido proceso, el acceso a la justicia y el derecho de defensa. c) Falta de competencia de los funcionarios que adelantaron el acta de aprehensión

24. Manifestó que las zonas primarias, de acuerdo a la descripción que hace el artículo 1° del Decreto 2685 de 1999, es el lugar del territorio aduanero nacional

habilitado para la recepción (puertos y aeropuertos), almacenamiento (depósito) y movilización de mercancías que entran o salen del país y que los funcionarios de la división de fiscalización tienen la competencia para ejercer sus labores en el territorio nacional que no constituya zona primaria aduanera.

25. En tal sentido, adujo que los funcionarios de fiscalización actuaron por fuera del marco de sus competencias, dado que no tenían facultad para aprehender la mercancía. d) El debido arribo de mercancías al territorio aduanero nacional

26. Describió los pasos a seguir en los procedimientos legales de llegada de vuelos y arribo de mercancías al territorio aduanero nacional previstos en la Resolución 4240 de 2000, con el fin de demostrar que es permitido que, ante una contingencia, se realicen procedimientos manuales o físicos, el cual fue desconocido por los funcionarios de la DIAN. e) De la ilegalidad de la prueba testimonial soporte de los fundamentos de la administración

27. Observó que las declaraciones de los funcionarios de la DIAN José Ramón Villarraga Palomino y José Luis Parra Mejía se apartaron de la realidad, toda vez que, a su juicio, los funcionarios que recibieron las declaraciones fueron los mismos que plasmaron las respuestas y ello demuestra «[…] que toda esta actuación administrativa se montó para ocultar los propios yerros de la administración».

(ii) Segundo cargo de nulidad: violación del artículo 6 de la Constitución Política

28. Señaló que la sanción impuesta a la demandante resulta incongruente, debido a la ausencia del supuesto normativo imputado en la aparente trasgresión al

ordenamiento normativo aduanero, pues no existe tal infracción y, de hecho, ninguna violación a la norma.

29. Sostuvo, además, que «[…] tan obvias han sido las falencias y equivocaciones cometidas en el procedimiento administrativo adelantado por la DIAN, en este caso, que la misma división jurídica tuvo que revocar la resolución No. 03070-213-636-15586 del 15 de Diciembre de 2006. Al encontrar a petición de uno de los interesados, que se había violado el derecho a la defensa y por ende el debido proceso, al sustraerse la entidad a efectuar las notificaciones de rigor». iii) Tercer cargo de nulidad: violación al principio de buena fe exenta de culpa

30. Afirmó que la empresa transportadora actuó de buena fe, exenta de culpa y de forma diligente dentro de la práctica usual y la costumbre en este tipo de situaciones, máxime cuando quedó demostrado que los documentos, como las guías aéreas y el Manifiesto de Carga fueron exhibidos y entregados a los funcionarios de la DIAN. Por lo tanto y contrario a lo sostenido por la entidad demandada, debe presumirse que el descargue de la mercancía se hizo bajo la convicción de que se trataba de una mercancía legal y debidamente autorizada.

31. Por ello, entendió que: «[…] se han infringido los artículos 2, 4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política del país, en síntesis, porque en la investigación administrativa ha debido aceptarse la buena fe con que actuó la transportadora y aún más, exenta de culpa, lo cual es contrario al principio constitucional de que la

buena fe se presume, y con un comportamiento diáfano, avalado por los documentos que se presentaron a las autoridades». iv) Cuarto cargo de nulidad: conducta ajena

32. Aseveró que los funcionarios de la entidad demandada autorizaron y presenciaron el descargue, tuvieron en sus manos los documentos de carga y el manifiesto consolidado, por tanto, el error consistente en haber autorizado el descargue debe ser atribuido a la entidad demandada no siendo posible, entonces, sancionar a la demandante por conductas ajenas.

33. Sostuvo que la mercancía quedó respaldada con documento idóneo para demostrar su legal introducción al territorio nacional, razón por la cual no resultaba procedente el decomiso de la mercancía. v) Quinto cargo de nulidad: de la configuración del silencio administrativo positivo

34. Manifestó que, de conformidad con el artículo 519 del Estatuto Aduanero, si transcurrido el término de tres meses contados a partir de la interposición del recurso de reconsideración, sin que se haya notificado decisión expresa contra ella, se entiende que la decisión es favorable al recurrente.

35. Descendiendo al caso en concreto, afirmó que la resolución que desató el recurso de reconsideración debió quedar notificada en su integridad a todos los sujetos que conforman el extremo pasivo de la actuación administrativa los días 27 y 28 de diciembre de 2007, habida cuenta que los recursos fueron presentado los días 27 y 28 de septiembre del mismo año.

36. Explicó que, sin haberse surtido la notificación al Dr. Donaldo Roldan Monroy, la cual se realizó por prensa el día 9 de enero de 2008, la administración estampó

sello de ejecutoria de la Resolución demandada con fecha 20 de diciembre de 2007, esto es, cuando no se había surtido la última notificación.

37. Advirtió que la mercancía sí fue presentada ante la autoridad aduanera, ergo, no se puede alegar que no opera la figura del silencio administrativo positivo, pues el Manifiesto de Carga consolidado y las guías aéreas se entregaron de manera física a los servidores de control de carga que se encontraban custodiando el avión.

38. Finalmente, argumentó: «[…] De todo lo anterior es claro inferir que la mercancía entró al territorio aduanero nacional por sitio habilitado legalmente para ello, de igual forma no puede establecerse que su ingreso haya sido de manera oculta o a escondidas de las autoridades colombianas, entre ellas las aduaneras, por lo que se tiene que admitir haciendo una juiciosa valoración probatoria, dentro de los parámetros de la lógica, la razón y la experiencia como elementos constitutivos de la sana crítica, que la mercancía sí fue presentada ante la autoridad aduanera». (Destacado original).

II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

39. La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN presentó escrito de contestación de la demanda3 y se opuso a la prosperidad de sus pretensiones, para lo cual argumentó lo siguiente:

40. Inicialmente, propuso como excepción la que denominó: «falta de agotamiento de la vía gubernativa», dado que a su juicio, frente a los cargos relacionados con la transgresión al artículo 6 de la Constitución Política y el denominado «conducta ajena», no se agotó en debida forma la vía gubernativa.

En tal virtud, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debía emitir un pronunciamiento inhibitorio. 3 Folios 37 a 59 del cuaderno principal. (i) Oposición al primer cargo: violación al debido proceso reconocido en el artículo 29 de la Constitución Política

41. La DIAN se pronunció de manera conjunta respecto de todos los argumentos que integran el primer cargo.

42. En primer término, indicó que la legislación aduanera resulta lo suficientemente clara y coherente, pues señala cada una de las etapas que deben surtirse dentro del proceso de importación, iniciando con el arribo de la mercancía al territorio nacional aduanero.

43. Alegó que la empresa actora, en su calidad de transportadora, tenía la obligación de dar aviso de su llegada, de acuerdo con lo previsto en los artículos 91 del Decreto 2685 de 1999 y 60 de la Resolución 4240 de 2000, con una antelación mínima de una hora y el mismo se debía realizar a través del sistema informático aduanero y surtido dicho trámite, era obligatoria la entrega del Manifiesto de Carga como se desprende de los artículos 96 del Decreto 2685 de 1999 y 63 de la Resolución 4240 de 2000.

44. Aclaró que, independientemente del hecho de la entrega física del Manifiesto de Carga como de los documentos de transporte, se deben incluir los datos de los mismos en el sistema. De tal manera que dichas obligaciones no resultan alternativas ni excluyentes, sino de forzoso cumplimiento en forma sucesiva.

45. Indicó que, tal y como lo preceptúa el artículo 64 de la Resolución 4240 de

2000, el Manifiesto de Carga sólo es otorgado por el sistema informático aduanero una vez se ha realizado la entrega física del mismo, razón por la cual se equivoca el demandante quien considera que esta es la primera operación de importación que se realiza.

46. Refutó el cargo relativo a la falta de competencia y, para ello afirmó que las actuaciones adelantadas por la División de Fiscalización de la DIAN fueron respaldadas por los artículos 669 y 479 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el artículo 55 de la Resolución Núm. 01618 de 2006, en particular, para ordenar y practicar las medidas cautelares autorizadas por la normatividad aduanera.

47. Pasó a cuestionar el argumento consistente en la ilegalidad de la prueba testimonial. En ese sentido, entendió que la medida de decomiso tuvo como soporte, además (i) el aviso de llegada extemporáneo, (ii) el acta de hechos 703 de 21 de octubre de 2006 y, (iii) el acta de hechos 706 de 21 de octubre de 2006.

48. También, precisó que: «[…] de llegar a aceptarse la nulidad propuesta, lo cierto es que la misma no puede de plano afectar las actuaciones realizadas dentro del procedimiento, pues la creencia de que la nulidad de una prueba vicia los actos posteriores de la misma, no es tan cierta, toda vez que para que esto opere en forma llana, se requiere que la mencionada prueba fuese el eje central sobre el cual se fundamentara la decisión adoptada, es así como al decretarse la nulidad de la prueba se está afectando claramente la validez de la misma, lo que

no implica la alteración de la efectividad de la actuación procesal posterior; pues está (sic) sólo se vería viciada en la medida en que la prueba decretada nula fundamentara la actua