CE-25000-23-24-000-2008-00297-01-2010

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda por no haber agotado la vía gubernativa / NOTIFICACIÓN POR CONDUCTA CONCLUYENTE – Cuando se demuestra que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO – Procedencia De igual forma, esta Sala ha precisado que la notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, y en todo caso por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil. […] Visto lo anterior, si bien se controvierten los actos por indebida notificación, el actor se notificó por conducta concluyente desde 25 de julio de 2007, fecha en que solicitó la revocación directa de las resoluciones acusadas. De ese modo, renunció tácitamente a agotar la vía gubernativa. Para ahondar en mayores razones se advierte que la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados traería efectos jurídicos a favor del actor, pues conllevaría el restablecimiento de su derecho, la acción se encuentra caducada, pues la notificación por conducta concluyente ocurrió el 25 de julio de 2007 y fue presentada el 15 de julio de 2008. Por tanto, el término de cuatro (4) meses que el inciso segundo del artículo 136 CCA, transcrito, señala como límite para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había vencido.

SÍNTESIS DEL CASO: El señor Nelson Norberto Vásquez Galvis, en ejercicio de la acción de nulidad, demandó las Resoluciones No.072 de 5 agosto de 2004 y

061 de 11 de abril de 2005, expedida por la Alcaldía de Bogotá, por medio de las cuales respectivamente, declaró infractor de normas de urbanismo y construcción al demandante, y lo declaro renuente respecto del cumplimiento de la orden de demolición. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por no haber agotado la vía gubernativa, la Sala confirmó la decisión del auto apelado.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencias, Consejo de Estado, Sección Primera, de 21 de febrero de 2002, Radicación 1992-07802, C. P. Manuel Santiago Urueta Ayola; y Radicación 1994-02216, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; de 9 de diciembre de 2004, Radicación 1995-05799, C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta; Ver autos, Consejo de Estado, Sección Primera, de 19 de diciembre de 2005, Radicación 2004-00944; de 18 de octubre de 2007, Radicación 2007-0001701, del C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136 / CÓDIGO

DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 330

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00297-01

Actor: NELSON NORBERTO VASQUEZ GALVIS

Demandado: ALCALDIA LOCAL DE SUBA Referencia: AUTORIDADES DISTRITALES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra el auto de 28 de agosto de 2008, por el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda, por no haber agotado la vía gubernativa.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El 15 de julio de 2008 el ciudadano NELSON NORBERTO VÁSQUEZ GALVIS, a través de apoderada, ejerció la acción de nulidad instituida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, contra el Distrito Capital, para que se declare la nulidad de las Resoluciones 072 de 2004 (5 de agosto) y 061 de 2005 (11 de

abril) por las cuales se dispuso: 1.1. Resolución 072 de 2004: «[...] RESUELVE PRIMERO: Declarar infractor de normas de urbanismo y construcción al señor NELSON NORBERTO VÁSQUEZ GALVIS identificado con Cédula de ciudadanía No. 19.473.208 de Bogotá, por construcción levantada sobre la cubierta del edificio ubicado en la Transversal 33 No. 123-85 en contravención a las normas de urbanismo y construcción.

SEGUNDO: Imponer al infractor sanción de demolición de lo construido sin licencia sobre la cubierta del edificio – apartamento 506 ubicado en la Transversal 33 No. 123-85 de esta ciudad.

TERCERO: Conceder al señor VÁSQUEZ GALVIS un plazo de sesenta

(60) días para llevar a cabo por su cuenta la demolición antes mencionada; advirtiendo al infractor que en caso de incumplimiento a lo ordenado, le serán impuestas multas sucesivas hasta cuando se cumpla lo dispuesto, conforme a lo previsto por el Artículo 65 del Código Contencioso Administrativo. […]» 1.2. Resolución 061 de 2005: «[…] RESUELVE PRIMERO: Declarar renuente al señor NELSON NORBERTO VÁSQUEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.473.208 de Bogotá, respecto del cumplimiento de la orden de demolición de lo construido sobre la Transversal 33 # 123-85 de esta ciudad, dispuesta mediante Resolución No. 072 del 05 de agosto de 2004.

SEGUNDO: Imponer a NELSON NORBERTO VÁSQUEZ ya identificado, una multa por valor igual a TREINTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL PESOS ($31.290.000.oo), que deberá cancelar inmediatamente esta resolución quedará en firme, en la Tesorería Distrital y a favor del Fondo de Desarrollo Local de Suba.

TERCERO: Advertir al sancionado que en caso de renuencia a lo dispuesto, se le aplicarán nuevas multas sucesivas cada noventa (90) días por el valor que corresponda según lo dispuesto por el Decreto 2269 de 1987, hasta cuando haya dado estricto cumplimiento a la demolición ordenada.

CUARTO: Contra esta decisión proceden los recursos de reposición ante el señor Alcalde Local de Suba y de apelación ante el Honorable Consejo Distrital de Justicia, los que en todo caso deberán interponerse dentro de

los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. […]»

II. ACTUACIÓN SURTIDA Mediante auto de 31 de julio de 2008 el Despacho Sustanciador inadmitió la demanda y ordenó corregirla en los siguientes aspectos: «1) Especificar la naturaleza de la acción que dice interponer, dado que, los actos administrativos demandados son de carácter particular y concreto cuya eventual nulidad podría generar un restablecimiento automático del derecho. 2) Adecuar las pretensiones de la demanda, toda vez que, en el capítulo de pretensiones solicita la nulidad de las resoluciones Nos. 072 de 5 de agosto de 2004 y 061 de 11 de abril de 2005, y en la solicitud de suspensión provisional lo hace respecto de estas dos resoluciones y de la No. 723 de 2008. 3) Designar correctamente las partes dentro del proceso de la referencia, toda vez que, la Alcaldía Local de Suba no cuenta con personería jurídica para actuar como demandado. 4)De conformidad con lo establecido en el artículo 138 del C.C.A. cuando un acto administrativo definitivo haya sido objeto de recursos en la vía gubernativa, deberán demandarse tanto el acto principal como aquel o aquellos que resuelvan los recursos; razón ésta por la que, una vez leídas las resoluciones acusadas, se observa que fueron objeto de los recursos de reposición y apelación, por lo que deberán demandarse también los actos administrativos que resolvieron esos recursos, todo con el propósito de probar el agotamiento de la vía gubernativa, según lo disponen los

artículos 63 y 135 del C.C.A. 5)Aportar copia integral y auténtica de los actos administrativos demandados con la respectiva constancia de notificación, publicación o ejecución, según sea el caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 del C.C.A. […]» Mediante memorial de 13 de agosto de 2008 el acto subsanó lo allí requerido.

III. EL AUTO RECURRIDO Mediante auto de 11 de junio de 2009, el Tribunal rechazó la demanda con fundamento en que el actor no agotó la vía gubernativa pues no interpuso los recursos de reposición y apelación que procedían contra los actos administrativos demandados, pese a haberse notificado por conducta concluyente.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO El apoderado de la parte actora asegura que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca erró al rechazar la demanda por cuanto ignoró que no pudo cumplir con el requisito de procedibilidad de agotar la vía gubernativa pues se le privó de la oportunidad.

Pone de presente que el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo dispone que el agotamiento de la vía gubernativa es requisito de procedibilidad salvo que no se hubiera dado oportunidad al demandante de interponer los recursos, que fue cuanto ocurrió en su caso. En cuanto a la ocurrencia de la notificación por conducta concluyente advierte que no se cumplen los presupuestos legales y jurisprudenciales para su ocurrencia porque si bien se alega la irregularidad de la notificación a los actos administrativos 072 de 2004 y 061 de 2005 no se convino al respecto ni se

utilizaron los recursos procedentes. Finalmente, señaló que el actor se enteró de la decisión de la administración Local de Suba cuando ya contra estas no había oportunidad de interponer los recursos de reposición y de apelación pues había vencido el término y que por tal razón solicitó la revocación directa de los actos, el 25 de julio de 2007.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA El recurso está encaminado a que se revoque el auto de 28 de agosto de 2008, mediante el cual el Tribunal rechazó la demanda por no haberse agotado la vía gubernativa por cuanto el actor no interpuso los recursos de reposición y apelación contra los actos acusados, no obstante haberse notificado por conducta concluyente de los mismos.

Sostiene el recurrente que el a quo no debió exigir tal requisito de procedibilidad pues argumenta que no tuvo la posibilidad de notificarse del acto acusado y que, no es dable afirmar que se notificó por conducta concluyente toda vez que no se cumplen con los supuestos establecidos en el artículo 48 del Código Contencioso Administrativo. Consta en el expediente que el actor tuvo conocimiento del contenido de los actos administrativos desde el 25 de julio de 2007 pues en esa fecha solicitó la revocación directa, amén de que el 9 de abril de 2008 interpuso acción de tutela en su contra. Así lo reconoció el actor en el capítulo de hechos de la demanda: «[…] 13. El señor NELSON VÁSQUEZ GALVIS, se entera en el mes de Julio de 2007 de la situación respecto de la ejecución fiscal y con fecha 25

de Julio de 2007, presenta solicitud de revocatoria de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 072 del 05 de Agosto de 2004, y la N° 061 del 1 de Abril de 2005 por indebida notificación y además porque se sancionó a VÁSQUEZ GALVIS, cuando ya había fenecido la capacidad punitivo de la administración para sancionarlo, pero la Administración Local de Suba considera que si efectuó los trámites de notificación de acuerdo a la ley y que la caducidad de la acción se debe contabilizar desde que el señor VÁSQUEZ rindió descargos, esto es el día 03 de Mayo De 2002 y no desde que la administración tuvo conocimiento de los hechos, es decir desde el día 20 de Noviembre de 2001.

14. Posteriormente, se acudió a la protección tutelar con fecha 09 de Abril de 2008 asignada al Juzgado 60 Civil Municipal cuya decisión negativa se impugnó el día 29 de Abril de 2008, quedando en firme la decisión que había que agotar la acción contenciosa administrativa antes de acudir a la acción tutelar[…]» No obstante, advierte la Sala que lo que acontece es que si bien no existe dentro del expediente documento que acredite que el acto demandado se notificó personalmente (artículo 44 CCA) o por edicto (artículo 45 CCA) sí se evidencia que hubo notificación por conducta concluyente.

El artículo 48 del Código Contencioso Administrativo establece los eventos en los cuales pueden deducirse de manera inequívoca de los actos o comportamientos de una persona, que ésta tiene conocimiento de una decisión administrativa que la

ha afectado: «Artículo 48. Sin el lleno de los anteriores requisitos no se tendrá por hecha la notificación ni producirá efectos legales la decisión, a menos que la parte interesada, dándose por suficientemente enterada convenga en ella o utilice en tiempo los recursos legales. […]» De igual forma, esta Sala 1 ha precisado que la notificación de un acto por conducta concluyente también puede presentarse cuando se demuestre que el interesado tiene pleno conocimiento de la decisión, y en todo caso por las circunstancias previstas en el artículo 330 del Código de Procedimiento Civil.

Ha dicho la Sala: «[…] en lo que concierne a la notificación por conducta concluyente el Artículo 48 ibídem prevé que ella tiene por finalidad convalidar o legitimar la falta o irregularidades de la notificación personal o por edicto y sólo procede en dos eventos: cuando el interesado conviene con el acto, esto es, está de acuerdo con el contenido del mismo; o cuando el mismo utiliza en tiempo los recursos gubernativos procedentes.

Al circunscribirse a los dos eventos anotados aparece claro que el citado Artículo 48 presenta un vacío y es el de que no contempla la posibilidad de que el interesado, a pesar de no haberse surtido las formalidades para la notificación personal o por edicto, puede tener conocimiento de la existencia y contenido del acto, esté en desacuerdo con el mismo y no hubiere ejercido en tiempo los recursos gubernativos procedentes. Ante tal vacío, debe acudirse a las normas del Código de Procedimiento Civil, por mandato del Artículo 267 del C.C.A. El Estatuto Procesal Civil en su Artículo 330 regula al notificación por

conducta concluyente, así: «Cuando una parte o un tercero manifieste que conoce determinada providencia o la menciona en escrito que lleve su firma o verbalmente durante una audiencia o diligencia, si queda constancia en el acta, se considerará notificada personalmente de dicha providencia en la fecha de presentación del escrito o de la audiencia o diligencia […]» Visto lo anterior, si bien se controvierten los actos por indebida notificación, el actor se notificó por conducta concluyente desde 25 de julio de 2007, fecha en que 1 Entre otras, Sentencias de 21 de febrero de 2002; Expediente: 1992-07802; M.P. Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola y

Expediente: 1994-02216; M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Auto de 19 de diciembre de 2005; Expediente: 2004-00944; M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Sentencia de 9 de diciembre de 2004; Expediente: 1995-05799; M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta Auto de 18 de octubre de 2007; Expediente 2007-0017-01; M.P. Dr. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta solicitó la revocación directa de las resoluciones acusadas. De ese modo, renunció tácitamente a agotar la vía gubernativa. Para ahondar en mayores razones se advierte que la eventual declaratoria de nulidad de los actos acusados traería efectos jurídicos a favor del actor, pues conllevaría el restablecimiento de su derecho, la acción se encuentra caducada, pues la notificación por conducta concluyente ocurrió el 25 de julio de 2007 y fue

presentada el 15 de julio de 2008. Por tanto, el término de cuatro (4) meses que el inciso segundo del artículo 136 CCA, transcrito, señala como límite para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho había vencido. Se confirmará el auto apelado, por las razones aquí expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto apelado, por las razones aquí expuestas. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, vuelva el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada en la Sala de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO