CE-25000-23-24-000-2008-00325-01-2020

OPERADOR O EMPRESA DE TRANSPORTE – Requisitos para la prestación del servicio: Autorización de constitución previa de la empresa y licencia de funcionamiento / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - Requiere autorización previa de constitución / AUTORIZACIÓN PREVIA DE CONSTITUCIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE – Constituyen un acto complejo y, por ende, deben demandarse los dos / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO IMPROPIO O INTERNO / ACTO ADMINISTRATIVO DEFINITIVOEs el que pone fin a una actuación administrativa / AUTORIZACIÓN PREVIA DE CONSTITUCIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE – Actos demandables / RECTIFICACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[D]ebe la Sala señalar que sobre este preciso tópico la Sección Quinta, en consideración al Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017 del Consejo de Estado, que buscaba descongestionar la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 31 de mayo de 2018, proferida en el proceso número 05001 23 31 000 2007 00488 01, con Ponencia del Consejero de Estado Carlos Enrique Moreno Rubio, afirmó que el acto de constitución previa era un acto definitivo, y por ende susceptible de ser controlado de manera autónoma respecto de aquel que otorgaba la licencia de funcionamiento […] Pues bien, visto que tal razonamiento en nada refleja la posición que ahora asume esta Sección, rectificará la posición de la Sala en el sentido de afirmar que la inconformidad que surja en relación con el acto que autoriza la constitución previa debe plantearse de

manera conjunta con el acto que otorga la licencia de funcionamiento, pues como ya quedó explicado, el primero no tiene efecto alguno de no cumplir con todos los requisitos establecidos en el Decreto 1927 de 1991 para la obtención de la mencionada licencia. Ahora, una consecuencia disímil podría resultar si el acto demandado es aquél que deniega la autorización de constitución previa, pues allí sí se está creando una clara situación jurídica para el solicitante de carácter definitivo que no depende de la existencia de ninguna otra decisión para su existencia, y en esa medida podría ser susceptible de control judicial al poner fin (a la actuación administrativa correspondiente) al configurarse el supuesto normativo consistente en que el acto que niega la citada autorización, conduce a que se haga “imposible continuar la actuación” . Cuestión que también difiere si el reparo del demandante radica en la decisión de que tratan los artículos 14 y siguientes ibídem, esto es, la que otorga la licencia de funcionamiento, pues en este caso puede proceder su censura judicial de manera independiente, si el reproche no depende de los elementos constitutivos del acto de autorización. LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE – Procedimiento administrativo / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - Requiere autorización previa de constitución / AUTORIZACIÓN PREVIA DE CONSTITUCIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE – Constituyen un acto complejo y, por ende, deben demandarse los dos / PROPOSICION JURIDICA

INCOMPLETA - Individualización del acto o actos a demandar / FALLO INHIBITORIO – Proposición jurídica incompleta / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA Atendiendo lo expuesto, lo que encuentra la Sala es que las Resoluciones 000184 del 23 de enero de 2008 y 001672 del 2 de mayo de esa anualidad, no son pasibles de control judicial de forma independiente a aquella, que eventualmente pudo haberse expedido a favor de Berlitur Ltda., en la cual le hayan otorgado la licencia de funcionamiento; por lo que nos encontramos en el marco de una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demanda defectuosa que impide un pronunciamiento de fondo al no haberse integrado la proposición jurídica de manera debida y que implica revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar, dictar un fallo inhibitorio. OPERADOR O EMPRESA DE TRANSPORTE – Requisitos para la prestación del servicio: Autorización de constitución previa de la empresa y licencia de funcionamiento / LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE - Requiere autorización previa de constitución / AUTORIZACIÓN PREVIA DE CONSTITUCIÓN Y LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO DE EMPRESA DE TRANSPORTE – Constituyen un acto

complejo / ACTO ADMINISTRATIVO COMPLEJO IMPROPIO O INTERNO /

REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA

[E]s claro para la Sala que la decisión por medio de la cual se autoriza la constitución previa de una empresa de transporte no crea ninguna situación

jurídica de manera autónoma, toda vez que queda sometida, en cualquier caso, a la condición de que en seis (6) meses improrrogables se obtenga la licencia de funcionamiento. En otras palabras, lo que se advierte es que la autorización de constitución previa no se consolida si no es con la expedición de la licencia de funcionamiento, pues es a través de este último acto con el cual la empresa solicitante se encuentra efectivamente facultada para prestar el servicio en las rutas, frecuencias de despacho, áreas de operación y con la capacidad transportadora fijada en la decisión inicial. Tales consideraciones permiten concluir que el segundo acto le resta autonomía al primero, de tal suerte que, de no proferirse la licencia de funcionamiento con las condiciones normativas ya descritas, la empresa que haya obtenido la autorización para su constitución previa no podría operar en el mercado. Nótese adicionalmente que, de no adelantarse el trámite de licenciamiento en el mencionado término, la autorización expedida por el Ministerio de Transporte de constitución previa pierde vigencia, lo cual deja ver con absoluta claridad que existe una íntima dependencia de dicha decisión con el que pueda expedir eventualmente la autoridad para otorgar la licencia requerida. Vistas así las cosas, para la Sala tales decisiones integran un acto administrativo complejo, en tanto que los dos buscan un mismo fin u objetivo, que no es otro que la prestación del servicio de transporte, dado que ninguna empresa pretendería agotar exclusivamente el procedimiento de constitución previa, siendo que para ejercer su objeto le resulta indispensable la licencia de funcionamiento al tenor de lo expuesto en los artículo 12, 13 y 15 del Decreto 1927

de 1991. Ahora, se trata de dos actos administrativos emanados de una misma autoridad administrativa; y además, resulta completamente necesaria e indispensable la confluencia de esas dos decisiones para que la empresa de transporte desarrolle la actividad que le interesa, al punto que la primera se encuentra sometida a una condición temporal de vigencia y al adelantamiento de los trámites que exige el ya transcrito artículo 17 ibídem. Todo lo dicho se compadece con la definición de la figura del acto complejo a la luz del entendimiento que sobre el punto ha dado la jurisprudencia. […] A manera de correlato de lo expuesto, es claro para esta Sala que estamos en presencia de un acto administrativo complejo impropio o interno propiamente dicho, dado que se presentan las características para que se configure, tales como la pluralidad de declaraciones con unidad de objeto y contenido, emitidas separada y sucesivamente, producidas en momentos diferentes y con una inescindible interdependencia entre ellas pero, en todo caso, dictadas por el mismo órgano; a diferencia de lo que acontece con el acto administrativo complejo propio que necesita para su existencia además de las anotados peculiaridades la participación de dos o más órganos. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NOTA DE RELATORÍA: Aclaración de Voto no presentada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 983 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 5 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 6 /

DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 9 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 10 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 11 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 13 / DECRETO 1927 DE 1991 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1927 DE 1991 –

ARTÍCULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00325-01

Actor: TRANSPORTES LA VELOZ Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE - MINTRANSPORTE Tesis: No es susceptible de control judicial de manera autónoma el acto administrativo por medio del cual el Ministerio de Transporte autoriza la constitución previa de una sociedad y reserva por seis (6) meses una ruta, frecuencias de despacho, área de operación y capacidad trasportadora a efectos de que en ese término presente la correspondiente solicitud para la obtención de la licencia de funcionamiento.

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por los apoderados judiciales de la parte actora y la sociedad Expreso Brasilia S.A. contra la sentencia

del 8 de mayo de 2014, proferida por la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Transportes La Veloz Moisés Pinilla e Hijas S.C.A. Sucesores (en adelante Transportes La Veloz), interpuso demanda en contra del Ministerio de Transporte.1 1.1. Pretensiones “I. DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que se declare por ser violatorias de la Constitución y la Ley la nulidad de la resolución No. 00184 del 23 de Enero de 2008, proferida por el Director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte, que resolvió: ARTÍCULO PRIMERO: “Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante Legal de la empresa BERLITUR LTDA., contra la Resolución No. 005855 de diciembre 26 de 2006, proferida por la Subdirección de Transporte, en el sentido de revocarla en su integridad, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: “Como consecuencia de lo anterior, se reserva a la empresa BERLITUR LTDA., la ruta Cartagena – Barranquilla (vía Punta Canoas – Arroyo Grande – Santa Verónica – Puerto Colombia) y

viceversa en las condiciones que se detallan a continuación… Características del Servicio: Clase de vehículo microbús, nivel de servicio lujo con aire acondicionado y frecuencia diaria.

Capacidad mínima: 12 microbuses Capacidad máxima: 15 microbuses.

ARTÍCULO TERCERO: “Conceder un término de seis (6) meses improrrogables, a la empresa BERLITUR LTDA, a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, para que cumpla con el lleno e los requisitos establecidos en los artículos 14 y S.S. del decreto 1927 del 2001, para efectos de obtener la licencia de funcionamiento y posterior habilitación bajo las disposiciones del 171 de 2001”.

ARTÍCULO CUARTO: “Notificar al Representante legal de la empresa

BERLITUR LTDA. (carrera 68 No. 15 -15 de Bogotá) el contenido de la presente decisión de conformidad con lo consagrado en los artículos 44 y 45 del C.C.A.” … SEGUNDO: Que se declare la nulidad de la Resolución No 001672 de mayo dos (2) de 2008, por medio de la cual se adiciona la resolución 000184 de enero 23 de 2008, en el sentido que ordena notificar a mi mandante la decisiones (Sic) antes mencionadas en el acápite anterior, proferidas igualmente por el Director de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte.

TERCERO: Que como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de restablecimiento del derecho se ordene negar la solicitud de concepto previo de constitución de empresa y se revoque la reserva de

la ruta Cartagena – Barranquilla (Vía Punta canoas – Arroyo Grande – 1 Visible a folios 1 a 38 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Santa Verónica – Puerto Colombia) y viceversa efectuada a favor de

BERLITUR LTDA.

CUARTA: Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condene a la demandada, o sea La Nación – Ministerio de Transporte, a pagar a la sociedad TRANSPORTES LA VELOZ MOISÉS PINILLA E HIJAS S.C.A. SUCESORES las siguientes prestaciones en las cuantías que resulten probadas en el proceso: DAÑO EMERGENTE: El daño emergente que se pide indemnizar está conformado por: a). Los gastos en que ha incurrido la empresa para hacerle frente a la defensa de sus derechos e intereses. Los estimo en este momento de la demanda en la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M.L. ($36.250.000,oo), más la indexación y los intereses corrientes desde la fecha de la ejecutoría (Sic) de la sentencia hasta el día del vencimiento de la obligación y los intereses moratorios desde el vencimiento hasta el pago definitivo. b). Los gastos por despido personal – indemnizaciones laborales, contractuales entre otros por terminaciones de contratos de arrendamiento, entrega de locales comerciales, pago de prestaciones sociales, paralización de vehículos afiliados a la empresa, indemnizaciones contractuales por cancelación de los contratos de

arrendamiento, entrega de locales, etc., que estimo en TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA PESOS ($383.750.000.00) más la indexación y los ejecutoría (Sic) de la sentencia hasta el día del vencimiento de la obligación y los intereses moratorios desde el vencimiento hasta el pago definitivo.

Total DAÑO EMERGENTE: CUATROCIENTOS VEINTE MILLONES DE PESOS ($420.000.000,oo) LUCRO CESANTE: Se estiman en este momento en CIENTO NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M.L ($190.659.626,oo), más la indexación y los intereses ejecutoría (Sic) de la sentencia hasta el día del vencimiento de la obligación y los intereses moratorios desde el vencimiento hasta el pago definitivo.

QUINTA: Se condene en costas a la entidad demandada.”2 1.2. Los actos cuestionados.

A). La Resolución No. 000184 del 23 de enero de 2008 en su parte resolutiva dispuso: “RESUELVE 2 Visible a folios 1 a 3 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO PRIMERO. - Decidir el recurso de apelación interpuesto por el Representante Legal de la empresa BERLITUR LTDA., contra la Resolución No. 005855 de diciembre 26 de 2006, proferida por la Subdirección de Transporte, en el sentido de revocarla en su integridad,

por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO. - Como consecuencia de lo anterior, se reserva a la empresa BERLITUR LTDA., la ruta Cartagena – Barranquilla (vía Punta Canoas – Arroyo Grande – Santa Verónica – Puerto Colombia) y viceversa en las condiciones que se detallan: Saliendo de Cartagena: 06:00 – 06:30 – 07:00 – 07:30 – 08:00 – 08:30 – 09:00 – 09:30 – 10:00 – 10:30 – 11:00 – 11:30 – 12:00 – 12:30 – 13:00 – 13:30 – 14:00 – 14:30 – 15:00 – 15:30 – 16:00 – 16:30 – 17:00 – 17:30 – 18:00 – 18:30.

Saliendo de Barranquilla: 06:00 – 06:30 – 07:00 – 07:30 – 08:00 – 08:30 – 09:00 – 09:30 – 10:00 – 10:30 – 11:00 – 11:30 – 12:00 – 12:30 – 13:00 – 13:30 – 14:00 – 14:30 – 15:00 – 15:30 – 16:00 – 16:30 – 17:00 – 17:30 – 18:00 – 18:30.

Características del Servicio: Clase de vehículo microbús, nivel de servicio lujo con aire acondicionado y frecuencia diaria.

Capacidad mínima: 12 microbuses Capacidad máxima: 15 microbuses.

ARTÍCULO TERCERO. - Conceder un término de seis (6) meses improrrogables, a la empresa BERLITUR LTDA, a partir de la ejecutoria del presente acto administrativo, para que cumpla con el lleno e los requisitos establecidos en los artículos 14 y S.S. del Decreto 1927 del 2001, para efectos de obtener la licencia de funcionamiento y posterior habilitación bajo las disposiciones del 171 de 2001.

ARTÍCULO CUARTO: Notificar al Representante Legal de la empresa

BERLITUR LTDA (Carrera 68 D No. 15 -15 de Bogotá) el contenido de la presente decisión de conformidad con lo consagrado en los artículos 44 y 45 del C.C.A. ARTÍCULO QUINTO. - Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.”3 B) Por su parte, en la Resolución No. 001672 del 2 de mayo de 2008 la entidad demandada decidió lo siguiente: “RESUELVE ARTÍCULO PRIMERO.- Adicionar el artículo tercero de la Resolución No. 005855 del 26 de diciembre de 2006, en el sentido de notificar a la 3 Visible a folios 303 a 319 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co empresa TRANSPORTES LA VELOZ MOISÉS PINILLA E HIJAS S.C.A. y el artículo cuarto de la Resolución No. 000184 del 23 de enero de 2008, en el sentido de notificar (Sic) a los Representantes Legales

de las empresas opositoras COPETRANS LTDA. (Calle 55 No. 17-B-17 en Bucaramanga – Santander), TRANSPORTES LA VELOZ MOISÉS PINILLA E HIJAS S.C.A. (Calle 45 No. 36-90 en Barranquilla – Atlántico) y EXPRESO BRASILIA S.A. (Carrera 35 No. 44-63 en Barranquilla – Atlántico) e igualmente al Representante Legal de la empresa BERLITUR LTDA. (Carrera 68 D No. 15 – 15 de Bogotá), el contenido de la presente decisión de conformidad con lo consagrado en los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo. ARTÍCULO SEGUNDO. - Los demás términos de las Resoluciones Nos. 005855 del 26 de diciembre de 2006 y 000184 del 23 de enero de 2008, siguen vigente. ARTÍCULO TERCERO. Contra el presente acto administrativo no procede recurso alguno, por encontrarse agotada la vía gubernativa.”4 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas, se señalaron las previstas en los artículos 6, 23, 29, 209 de la Constitución Política; 5, 9, 12, 35 y 59 del CCA; 4, 5, 11 y 51 del Decreto 1927 de 1991 y el artículo 983 del Código de Comercio. Los cargos planteados contra los actos administrativos atacados pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1.3.1. Infracción de normas superiores 1.3.1.1. Violación a los artículos 23 y 29 de la Constitución Política en

concordancia con los artículos 5º y 51º del Decreto 1927 de 1991, y el artículo 983 del Código de Comercio. Explicó que el Ministerio de Transporte desconoció los procedimientos previstos en los artículos 5 y 51 del Decreto 1927 de 1991, en razón a que en la decisión censurada la cartera ministerial demandada ordenó reservar a favor de la empresa Berlitur Ltda la ruta Cartagena – Barranquilla (Vía Punta Canoas – Arroyo Grande – Santa Verónica – Puerto Colombia) y viceversa, pese que para el momento de expedición del acto enjuiciado esa empresa no ha se había constituido legalmente. 4 Visible a folio 357 a 358 del Cuaderno nro.1 del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En esa línea, sostuvo que las resoluciones acusadas incurrían en falsedad en la medida que se refieren a la empresa Berlitur como una sociedad limitada, cuando aquella sólo se constituyó por acto privado registrado ante la Cámara de Comercio el 31 de marzo de 2008, esto es, posteriormente a la expedición de la Resolución cuestionada que data del 23 de enero de ese mismo año. Resaltó que, aunque la petición inicial elevada por la Berlitur Ltda. lo era para obtener la autorización previa para la constitución como empresa de transporte terrestre automotor por carretera, el Ministerio demandado le otorgó unas rutas y horarios que aquella no había solicitado. En consecuencia, aseguró que, dado que el acto censurado otorgó derechos que

no fueron pedidos por Berlitur Ltda. en su solicitud inicial, la cartera ministerial demandada estaba vulnerando de forma ostensible y flagrante los artículos 23 y 29 Constitucional, 5 y 51 del Decreto 1927 de 1991, y el inciso segundo del artículo 35 del CCA. 1.3.1.2. Violación de los artículos 6 de la Constitución Política, 5, 9 y 35 del CCA y 4 y 11 del Decreto 1927 de 1991. Manifestó que los actos censurados vulneran el principio de legalidad, en tanto desconocen las disposiciones superiores en las cuales deberían fundarse, siendo estas, el artículo 6º constitucional, y los artículos 5, 9 y 35 del CCA, 4 y 11 del Decreto 1927 de 1991. Bajo tal supuesto, arguyó que debido a que la petición presentada por Berlitur Ltda no fue acompañada junto con el certificado de existencia y representación de la entidad demandada no se le podían otorgar rutas y horarios de acuerdo con lo dispuesto en el literal b) del artículo 51 del Decreto 1927 de 1991, Por otro lado, refirió que también se desconoce el artículo 23 de la Constitución Política que trata sobre el derecho de petición, en la medida que en la solicitud inicial presentada por Berlitur Ltda., lo que se pidió fue una autorización para constituir una sociedad comercial destinada al transporte público terrestre automotor de pasajeros más no la adjudicación de rutas y horarios. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, en lo que respecta a la Resolución No. 000184 del 23 de enero de

2008, alegó que en su parte resolutiva se dispuso revocar en su integridad la Resolución No. 005855 del 26 de diciembre de 2006. Sin embargo, la administración olvidó otorgar la autorización de constitución de empresa de servicio público a Berlitur Ltda. que fue lo que inicialmente dio origen a la actuación administrativa. Entre tanto, sostuvo que el Director Nacional de Transporte y Tránsito del Ministerio de Transporte “excedió las facultades que le otorga el Decreto 1927 en su artículo 11, literal b) según el cual la autorización previa de constitución debe indicar entre otros: “b. La capacidad transportadora necesaria para servir las rutas reservadas, la clase de vehículo, la modalidad y el nivel del servicio ofrecido”5. Expresó que además la sociedad Berlitur Ltda solicitó un nivel de servicio denominado “directo” el cual no se encuentra contemplado en el Decreto 1927 de 1991. Indicó que la precitada resolución autorizó a la empresa Berlitur Ltda para prestar el servicio de transporte terrestre automotor de pasajeros en un nivel de servicio distinto al que fue solicitado, ya que las peticiones radicadas en este sentido se referían a los niveles de “corriente directo” y “directo”, con aire acondicionado”, mientras que en la decisión acusada la autorizó a prestar el servicio con un nivel de “lujo con aire acondicionado”. En ese orden, recalcó que el Ministerio de Transporte vulneró lo previsto en el artículo 35 del CCA en concordancia con los artículos 5 y 9 ibídem, toda vez que esa cartera ministerial cambió de oficio la modalidad del servicio pedido por la

empresa Berlitur Ltda. Sobre el punto recalcó que los citados niveles difieren en que en el nivel “corriente directo” el cual fue solicitado por esa empresa, tiene como característica que sólo se pueden dejar y recoger pasajeros en las localidades previamente determinadas en los actos de adjudicación de rutas y los pasajeros serán transportados por tiquetes, mientras que, por su parte, en el nivel “lujo”, además de lo anterior, las empresas podrán ofrecer a los usuarios servicios complementarios. 5 Visible a folio 13 del Cuaderno No. 1 del Cuaderno del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.1.3. Violación de los artículos 6 de la Constitución Política, 5, 9 y 35 del CCA y 4 y 11 del Decreto 1927 de 1991. Adujo que mediante el Contrato nro. 127 de 2005 el Ministerio de Transporte contrató con un consultor externo para que aquel realizara un estudio para determinar la movilidad de pasajeros en la ruta Cartagena – Barranquilla. Sin embargo, arguyó que a esa empresa no se le dio la oportunidad de participar en el mismo puesto que no se le comunicó la fecha de la toma de las muestras, no se le dio traslado de éste, ni pudo verificar la calidad aquel, desconociendo así su derecho de defensa y contradicción establecido en el artículo 35 del CCA. Particularmente, sobre las encuestas, reprochó que no tuvo la oportunidad de conocerlas y por ende, la administración le negó su derecho a tachar por falsedad

las mismas. Alegó que no se estudiaron las objeciones presentadas por esa sociedad mediante escrito de fecha 4 de abril de 1997, y tampoco se dispuso la notificación de las decisiones proferidas en primera y segunda instancia, omisión que pretendió ser subsanada posteriormente en otro acto administrativo que dispuso la notificación conjunta de la Resolución No. 005855 del 26 de diciembre de 2006 y la No. 000184 de 2008. Precisó que, dado que no le fue notificada la decisión de primera instancia, esto es, la Resolución No. 005855 de 2006 que negó la autorización previa solicitada por Berlitur Ltda, no pudo controvertir los argumentos de la apelación que presentó tal sociedad en contra del acto enjuiciado. Igualmente, señaló que en el procedimiento administrativo que dio lugar a la expedición de los actos demandados, se omitió la notificación del auto del decreto de pruebas y la fecha de práctica de las mismas y su traslado a las partes interesadas, situación que vulnera lo previsto en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política. De otra parte, consideró vulnerado el artículo 59 del CCA en lo tocante con la motivación fáctica y jurídica de los actos administrativos y el deber de imparcialidad de los funcionarios públicos, en la medida que las empresas Transporte La Veloz, Expreso Brasilia y la Cooperativa Santandereana de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Transportadores Limitada (en adelante Copetran Ltda.), a la fecha de la de

adjudicación de la ruta Barranquilla – Cartagena no tuvieron la oportunidad de solicitar la ruta por la vía al Mar como quiera que la misma no existía. Explicó que en la Resolución No. 005855 de 2006 se concluyó que “no era viable acceder a lo solicitado por BERLITUR LTDA., entre otros por que se encontró que la preferencia de la vía de la cordialidad es de 2.193 sillas y lo autorizado por esa misma vía es de 6.920, quedando 4.727 sillas disponibles, o sea hay una excesiva sobre oferta del servicio y no tiene ninguna justificación autorizar más empresas para servir la ruta mencionada, y la supuesta demanda en la nueva vía construida, pues de lo que se trata es de un traslado de la demanda de la vía la Cordialidad a la vía al Mar, por razones de calidad y tiempo de viaje”6. Finalmente, consideró que se vulneraba el artículo 12 del CCA para lo cual citó el contenido literal de la referida disposición sin explicar el concepto de su violación. 1.3.2. Falsa motivación. Dijo que la autorización de un nivel de servicio distinto al solicitado vicia de nulidad por falsa motivación los actos administrativos demandados en virtud de lo previsto en los artículos 35 y 59 del CCA. Además, precisó que en la Resolución 0005855 de 2006 “que definió la primera instancia estimó que debían protegerse las empresas ya existentes y que la demanda en la nueva vía determinada por el estudio de movilidad ya tantas veces mencionado, no es exclusivamente una demanda nueva, sino el traslado de

viajeros de la vía antigua a la nueva por razones de calidad y tiempo de viaje.”7 Así, indicó que por sentido común los pasajeros prefieren viajar por la nueva vía al Mar que por la Cordialidad dado que la primera es más rápida y segura, por ende, criticó que el acto censurado “alegremente” autorizara a una nueva empresa a prestar el servicio habiendo una sobreoferta de 4.727 sillas dado el traslado de la demanda a la vía al mar. 6 Folio 19 del cuaderno nro. 1 del Tribunal. 7 Visible a folio 20 del Cuaderno nro. 1 del Tribunal. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Concluyó que era absurdo que Berlitur considere que la demanda a la vía al mar es nueva, dado que eso sería como sostener que todas las personas que fueron tenidas en cuenta en el estudio elaborado por el consultor viajaran por primera vez de Cartagena a Barranquilla, lo cual era falso.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. El Ministerio de Transporte contestó la demanda en los siguientes términos8: 2.1.1. Respecto del cargo de violación de normas superiores 2.1.1.1. En relación con el cargo de violación a los artículos 23 y 29 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 5 y 51 del Decreto 1927 de 1991 y el artículo 983 del Código de Comercio.

Al respecto del primer cargo del libelo introductorio, sostuvo que, de acuerdo con

el artículo 5 del Decreto 1927 de 1991, la solicitud de concepto previo presentada para la constitución de una empresa de transporte público de pasajeros debe contener un estudio de factibilidad en el que se indiquen las “Áreas de operación, rutas y horarios que se pretenden servir”. Así, expresó que la empresa Berlitur Ltda. incluyó expresamente dentro de su solicitud las rutas y horarios que se pretendían cubrir. Comentó que los trámites previstos en los artículos 5 al 13 y 51 del Decreto 1927 de 1991 son distintos, y que en el presente caso se debía acudir al establecido en las primeras normas en cita; por ende, no era cierto que para que una empresa pueda solicitar rutas y horarios deba estar previamente constituida, pues primero aquella debe solicitar autorización previa de constitución como empresa de transporte, para que una vez cumplido el trámite correspondiente se le reserven las rutas peticionadas por el término de seis (6) meses, como lo preceptuaba el artículo 11 ibídem. Aclaró que caso distinto era el de las empresas ya constituidas que contaban con habilitación para prestar el servicio de transporte terrestre, y que pretendían la 8 Visible