CE-25000-23-24-000-2008-00350-01-2014

FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS – Incremento de tarifas por encima del IPC En criterio de la Sala no asiste razón al apelante puesto que acorde con lo establecido en la actuación administrativa, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en ejercicio de sus funciones de inspección, vigilancia y control adelantó una investigación administrativa contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP por incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003. No hay duda que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, podía imponer sanción de multa a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios de manera general, por el incremento de tarifas a los usuarios de estratos 1 y 2 por encima del índice de precios al consumidor. En cuanto al segundo aspecto en que se sustenta el cargo de falta de competencia, esto es, ordenar la devolución de dineros a los usuarios con carácter general o erga omnes, por cuanto de la lectura atenta de la citada disposición, se advierte que la norma limitó ésta a aquellos casos en que un usuario concreto ha interpuesto un recurso de apelación en los términos de los artículos 154 y 159 de la Ley 142 de 1994, ante tal autoridad, y no como resultado de una investigación administrativa oficiosa por supuesto incumplimiento normativo, la Sala estima que tampoco tiene vocación de prosperidad por cuanto si bien la devolución no constituye una sanción, si establece una consecuencia necesaria ante el incumplimiento de la

obligación de acatar lo previsto en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y su reglamento la Resolución 996 de 2004, que motivó la investigación administrativa. Ello nos permite concluir que la facultad de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios no se limita a la imposición de las sanciones previstas en la ley por incumplimiento de las obligaciones a cargo de las Empresas Prestadoras de Servicios Públicos, sino que además comprende las medidas necesarias para garantizar la intervención estatal orientada a controlar la relación jurídica entre los usuarios y la empresa, para que ésta cumpla efectivamente con los cometidos estatales.

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994ARTICULO 81 / LEY 812 DE 2003 – ARTICULO 116 / RESOLUCION 996 DE

2004

NOTA DE RELATORIA: Competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 10 de octubre de 2012, Rad. 2004-00523, MP. Marco Antonio Velilla Moreno (E); sentencia de 7 de septiembre de 2000, Rad. 6214, MP. Olga Inés Navarrete

Barrero. FALSA MOTIVACION – Sustento probatorio Dentro de este análisis efectuado por el ente de control no asiste razón al impugnante en cuanto a la falsa motivación se refiere por cuanto no es cierto que la sanción impuesta carezca de sustento probatorio ya que la Superintendencia empleó una metodología para establecer con claridad no sólo la afectación del mercado sino también la afectación de los usuarios en general, así se aprecia

claramente de las tablas que se registraron en el acto acusado y que se transcribieron anteriormente. Es claro que la empresa Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no ajustó las tarifas acorde con lo establecido en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 en virtud del cual le correspondía establecer las tarifas del servicio de telefonía acorde con la variación del IPC, mes a mes, publicados por el DANE, el cual a su vez debía aplicarse tanto para el cargo de consumo como para el cargo fijo; los rezagos a que se refiere la empresa no pueden ser utilizados como fundamento para justificar el cobro excesivo. Tampoco el legislador estableció como mecanismo para establecer las tarifas del servicio acreditar la afectación de los usuarios en períodos de un año, puesto que se reitera, el ajuste exigido es mes a mes y acorde con el IPC y así se hubiesen efectuado incrementos en unos meses y reducción en otros en el valor de la tarifa ello tampoco justifica a la Empresa para establecer las tarifas de manera arbitraria cuando expresamente se había establecido el procedimiento para el efecto, más aún cuando se trata de los estratos 1 y 2, particularmente vulnerables. Así las cosas, la Superintendencia de Servicios Públicos sustentó suficientemente la sanción impuesta a TELECOM, y calificó el incumplimiento como grave por tratarse de usuarios pertenecientes al sector más pobre de la población y, por ende más susceptible de resultar afectada económicamente, razón por la cual estimó que no podía ser variada por una amonestación, la cual está reservada para cuando la conducta desplegada por el operador no revista características de

gravedad o al menos esté amparada por circunstancias que justifiquen su actuar, lo cual se examina en presencia de los principios de proporcionalidad y racionalidad desarrollados ampliamente por la Corte Constitucional. DOSIFICACION DE LA SANCION – Naturaleza y gravedad de la falta cometida Así, la Superintendencia de Servicios Públicos calificó el incumplimiento de las obligaciones impuestas por virtud del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, como una conducta grave, en cuanto afectó a los usuarios de la población más vulnerable y en relación con sus consumos básicos o de subsistencia, al no ajustar las tarifas de telefonía al IPC en los estratos 1 y 2, mes a mes de acuerdo con la variación del IPC publicados por el DANE. En estos términos, a juicio de la Sala, los actos acusados cumplieron los parámetros expuestos para dosificar la sanción, pues basta con examinar las resoluciones demandadas donde se describió la naturaleza de la infracción en que incurrió la empresa demandante, así como los criterios que tuvo en cuenta para su dosificación, que permiten inferir que de manera proporcional y razonable la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo en cuenta FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00350-01

Actor: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S. P

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto oportunamente por la parte actora, en contra de la sentencia proferida el 3 de noviembre de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se dispuso negar las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones números SSPD 20063400043615 de 15 de noviembre de 2006 y SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, expedidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impone una sanción.

I.- ANTECEDENTES I.1 Demanda En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del C.C.A., la Empresa COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca las Resoluciones números SSPD 20063400043615 de 15 de noviembre de 2006 y SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, proferidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, con el objeto de que se accediera a las siguientes: 1.1 Pretensiones “PRIMERA: Que se declare la nulidad total de las Resoluciones No. SSPD 20063400043615 de 15 de noviembre de 2006 “Por la cual se

impone una sanción dentro de la Investigación Administrativa adelantada en contra de la empresa Colombia telecomunicaciones S.A. ESP”, y la Resolución No. SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa Colombia Telecomunicaciones S.A., ESP en contra de la Resolución sanción 20063400043615 del 15 de noviembre de 2008”.

SEGUNDA: Que así mismo, como consecuencia de las declaraciones de nulidad solicitadas y a título de la reparación integral a que tiene derecho COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP se solicita que una vez quede ejecutoriada la sentencia que acoja las pretensiones de esta demanda, se obligue a la demandada a pagarle

las siguientes sumas de dinero: a) CIENTO CINCO MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL PESOS ($105.897.000,00) MONEDA CORRIENTE, que corresponden al valor de la sanción impuesta que pagó mi representada a la SSPD.

b) DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES CUATROCIENTOS

CINCUENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS ($221.457.877) MONEDA CORRIENTE, aproximadamente, que corresponden a las devoluciones que mi representada efectúe a los usuarios de los estratos 1 y 2 en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución 20063400043615 del 15 de noviembre de 2006, confirmada con la Resolución No. 20083400007395 del 26 de marzo de 2008. c) El valor de todos los perjuicios que llegue a sufrir mi

representada a cualquier título con ocasión de la sanción impuesta y que se demuestren en este proceso. TERCERA. Como petición subsidiaria, se solicita que en caso de no declararse la nulidad de los actos acusados, se gradúe la decisión adoptada, atendiendo al impacto de lo verdaderamente acontecido y probado a lo largo de este proceso judicial. CUARTA. Que en los términos del artículo 171 del CCA, (artículo 55 de la ley 446 de 1998), se condene en costas a la parte demandada. Los hechos 1.- Refiere la parte actora que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante SSPD abrió una investigación contra Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP (en adelante, Colombia Telecomunicaciones) contenida en el expediente No. 2006340000004E1 a fin de verificar la presunta violación de la Ley 812 de 2003 con ocasión de los incrementos tarifarios superiores al índice de precios al consumidor realizados por la empresa, a los usuarios ubicados en los estratos socioeconómicos 1 y 2 para los meses de enero, junio y septiembre de 2005. 2.- Como resultado de la investigación la SSPD formuló pliego de cargos en el cual imputó a la empresa como cargo único, el “Presunto incremento de tarifas a usuarios de estratos 1 y 2 por encima del índice de precios al consumidor –IPC en los meses de enero, junio y septiembre de 2005, artículo 116 de la ley 812 de 2003”. 3.- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP presentó oportunamente escrito de descargos. 4.- La SSPD profirió la Resolución No. SSPD 20063400043615 de 15 de

noviembre de 2006, impuso sanción pecuniaria y ordenó a la empresa, devolver de oficio a todos los usuarios de los estratos 1 y 2 supuestamente afectados por los incrementos tarifarios superiores al IPC, los mayores valores cobrados. 5.- Contra esta resolución Colombia Telecomunicaciones interpuso recurso de reposición, en el cual, entre otros fundamentos se endilgó a la SSPD la falta de competencia para ordenar, con efectos generales o erga omnes, la devolución de los mayores valores cobrados, con fundamento en concepto de 16 de junio de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 6.- También se argumentó la violación al debido proceso, por vulnerar el derecho de defensa de la actora, en cuanto la SSPD fundamentó la sanción impuesta en el no cumplimiento de la Ley 812 de 2003, reglamentado por la CRT mediante Resolución 996 de 2004, diferente al fundamento del cargo endilgado. 7.- Mediante Resolución SSPD 20083400007395 de 26 de marzo de 2008, la SSPD resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión impugnada e hizo caso omiso del alegato de Colombia Telecomunicaciones, manifestó expresamente que la entidad tenía competencia para ordenar la devolución de los valores supuestamente cobrados en exceso por cuanto “(…) la orden de devolución es una consecuencia obvia , resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal, regulatoria o de ambos tipos que no está encaminada a obtener la reparación de perjuicios causados a usuarios o suscriptores ni se trata de proveer indemnizaciones”; para llegar a esa

conclusión, en vez de mapararse en un texto legal expreso, hizo una equivocada interpretación del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994. 8.- En la misma Resolución, la SSPD señaló que no existió violación al debido proceso por el hecho de haber fundamentado la sanción en una norma – Resolución CRT 996 de 2004que no fue mencionada en el pliego de cargos, puesto que dicha norma no tiene alcance ni dentro del pliego de cargos ni en la Resolución recurrida, ya que la norma tenida en cuenta fue el artículo 116 de la Ley 812 de 2003 y no la Resolución CRT 996 de 2003. 9.- En la referida resolución la SSPD señaló que la misma debía cumplirse dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a su ejecutoria, en cuanto al pago de la multa y a la presentación ante la SSPD de los cálculos necesarios que impliquen la devolución de oficio, término que vencía el 8 de mayo de 2008, fecha en la cual se presentó a la SSPD el análisis de los datos de las líneas a las cuales se les debe aplicar la devolución, sin embargo, se solicitó a la SSPD la revisión de las cifras para proceder a ejecutar la orden. El término de tres (3) meses a partir de la ejecutoria del acto para devolver las sumas cobradas de más a los usuarios de estratos 1 y 2, término que vence el 23 de julio de 2008.

10. Con este proceder estima la actora la SSPD se atribuyó una competencia que no le corresponde, se violó el debido proceso y se dio a su actuación un carácter

de vía de hecho. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación. Estima la empresa actora que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios al expedir los actos demandados desconoció las disposiciones contenidas en los artículos 29, 121, 122, 123 y 85 de la Constitución Política; artículos 79 y 81 de la Ley 142 de 1994; artículo 116 de la Ley 812 de 1994 y las Resoluciones 996 de 2004 y 1250 de 2005, por las causales de nulidad que desarrolla en los siguientes términos: 1.- Violación al debido proceso 1.1. Como fundamento de esta causal de nulidad manifiesta que uno de los pilares del debido proceso es el de competencia –juez competente-, referido a la facultad de decisión que tienen los órganos administrativos y que le ha sido atribuida directamente por la Constitución o la ley. Bajo este principio, es derecho de todas las personas a ser juzgadas por la autoridad judicial o administrativa competente, tal como lo dispone el artículo 29 de la Carta. Este derecho a su vez tiene su contrapartida desde el punto de vista orgánico en los artículos 121 y 122 de la Constitución, que no han hecho sino reiterar el principio de la competencia, sobre este presupuesto, cuando la SSPD ordenó a Colombia Telecomunicaciones devolver los supuestos cobros excesivos a todos los usuarios de estratos 1 y 2, obró por fuera de su competencia y violó el debido proceso. 1.2. La ley no incluyó con efectos erga omnes, la devolución de los dineros que los usuarios hayan pagado en exceso, por el contrario la ley ha limitado esta facultad

a los casos en que un usuario concreto ha interpuesto un recurso de apelación ante tal autoridad como expresamente lo señala el numeral 31 del artículo 79 de la Ley 142, modificado por el artículo 13 de la Ley 689 de 2001; sin embargo, la SSPD justificó su proceder en concepto de la entidad OJ-2003-0236 con el argumento que la devolución no es una sanción, sino una consecuencia obvia, resultante de la captura de una renta que tuvo origen en la violación de una disposición legal que no pretende la reparación de perjuicios a usuarios o suscriptores, ni tampoco constituye una indemnización; hace una interpretación indebida del artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994 y agrega que la ley expresa claramente que la sanción complementa las funciones de control, de las cuales la devolución de dinero es una forma de ellas. 1.3. Frente al reproche formulado en el cargo único observa que a pesar que éste se fundó en el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, la decisión se adoptó con fundamento en lo establecido en la Resolución No. 996 de 2004 y en nuevos cargos. 2.- Vicio por violación de norma superior Con la expedición de los actos acusados se desconoció la norma superior por aplicación indebida y por interpretación errónea de las facultades conferidas en el artículo 79 de la Ley 142 de 1994, al haberse arrogado una competencia inexistente para fundamentar la imposición de una sanción carente de motivación, con lo cual se incurrió en una vía de hecho. Tanto en los descargos, como en el recurso de reposición presentados por la

empresa dentro de la investigación, se dio cumplimiento a lo ordenado por el artículo 116 de la Ley 8123 de 2003, en el cual se estableció que durante los años 2004, 2005 y 2006 la aplicación de los subsidios debía hacerse de tal forma que el incremento tarifario correspondiera en cada mes a la variación del índice de precios al consumidor, porque la empresa para la fijación de las tarifas durante el año 2005 no generó incremento superior al IPC acumulado para los clientes, y en lugar de ello, en varios períodos cobró una tarifa menor a la máxima permitida con lo cual se les benefició. En estos términos señala que la empresa no estaba impedida para la fijación de tarifas aplicadas ni por la ley ni por la propia Resolución 966, de 2004, la cual fue mencionada por la SSPD a partir de la resolución sancionatoria, como debe darse aplicación a lo ordenado por la ley 812 de 2003, ya que la fórmula indica que el cargo del mes en que se aplica el incremento se fija considerando el del mes anterior, multiplicado por la variación del IPC, también del mes anterior. Ello por cuanto el establecimiento de ese incremento, para efectos de la aplicación de la resolución referida puede ser teórico, es decir, para calcular cómo se debería hacer el incremento, sin que por ello se obligue a la empresa a efectuar el cobro de lo calculado, y sin que deba dejar de tener en cuenta comportamientos previos respecto de las tarifas cobradas. Esta situación permitía a la empresa por ejemplo para el mes de junio, tener en cuenta cómo ha sido la variación acumulada del IPC, y también hacer cobros

inferiores en febrero, de manera que no se genere una afectación para los clientes en relación con lo cobrado en el mes de enero. Bajo esta interpretación, no se han incumplido los objetivos de la citada ley, encaminados a que durante cada año se de aplicación de la norma, se garantice no exceder el IPC, lo cual se traduce en beneficiar a los usuarios de los estratos 1 y 2 de manera tal que el incremento tarifario no supere el índice de inflación para los años 2004, 2005 y 2006. En consecuencia, las empresas tienen derecho a hacer los incrementos tarifarios mes a mes, y si no lo hacen, no implica que deban ser castigadas con ningún rezago que implique que no actualice el cargo correspondiente con la variación del IPC acumulada, para cuando efectivamente va a hacer el cobro. A su vez, la empresa también puede considerar los rezagos para calcular que no ha existido un cobro excesivo, como ocurrió en el caso de enero de 2005. El comportamiento de la tarifa aplicada por la empresa hasta el mes de septiembre de 2005, demuestra que no se ocasionó ninguna afectación a los usuarios. Como se acreditó en el expediente administrativo las tarifas que fueron cobradas por la empresa durante 2005 están por debajo de la tarifa máxima permitida, al aplicarse un incremento inferior al IPC acumulado para el período correspondiente. Como se le advirtió a la SSPD en desarrollo de la investigación, un análisis que no tome en cuenta el comportamiento de la empresa durante el año 2005, implicaría que no está teniendo en cuenta lo establecido por el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual la SSPD debe vigilar el cumplimiento de

las leyes y actos administrativos, en cuanto su cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. En el presente caso no se dio la afectación directa de los usuarios por los incrementos efectuados durante el 2005, por cuanto como se demostró en la propia investigación, la empresa, en unos meses no efectuó los incrementos, en otros casos redujo el valor de la tarifa y ello condujo a que durante el año 2005, se hubiere respetado que los incrementos se dieran conforme a la variación del IPC. Adicionalmente, agrega que es necesario tener en cuenta que el artículo 3 de la ley 142 de 1994 establece que constituyen instrumentos para la intervención estatal en los servicios públicos, todas las atribuciones y funciones asignadas a las entidades, autoridades y organismos de que trata dicha ley, entre otras, la promoción y apoyo a personas que presten los servicios públicos, y tal principio debe ser empleado para cualquier dificultad de interpretación al aplicar las normas sobre servicios públicos a los que ésta u otras leyes se refieren y para suplir los vacíos que ellas presenten. En consecuencia, la SSPD debió tener en cuenta cómo la empresa con su comportamiento tarifario en el 2005, en lugar de afectar a los usuarios, lo que hizo fue beneficiarlos, comportamiento de desarrollo dentro de los objetivos de la ley del plan, luego de una interpretación finalista de las normas cuyo cumplimiento es cuestionado. La errada interpretación que la SSPD dio a la Ley 812 de 2003, llevó a que dicha entidad no comprendiera que lejos de generar beneficio a la empresa se generó un déficit entre subsidios y contribuciones que ascendió a $60.622 millones. El desbalance de las empresas de Telecomunicaciones ha sido reconocida por el

CONPES y el régimen tarifario de las empresas de servicios públicos domiciliarios se fundamenta en que las fórmulas tarifarias deben garantizar la recuperación de los costos y gastos propios de la operación, principio que se denomina suficiencia financiera (art. 87.4 Ley 142 de 1994). Además, en cumplimiento de lo ordenado en la Ley 142 de 1994 y la Ley 286 de 1996, la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones –CRT-, expidió las Resoluciones 055 de 1996, 087 y 099 de 1997 y 116 de 1998. En dichas resoluciones se definió la metodología para fijar las tarifas por la prestación de servicios de Telefonía Pública Básica Conmutada –TPBCL y Telefonía Pública Básica Conmutada Local Extendida –TPBCLE-, y se fijaron las condiciones iniciales para la transición del esquema de subsidios. Posteriormente, en la Resolución 253 de 2000, la CRT estableció los subsidios aplicados a los estratos I, II y III los cuales debían ajustarse linealmente para llegar el 31 de diciembre de 2001 a los topes fijados por las leyes 142 de 1994 y 286 de 1996. El esquema de desmonte de los subsidios se revirtió con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (art. 116), restringió los aumentos en las tarifas a los usuarios de servicios públicos domiciliarios de estratos 1 y 2, limitándolos al IPC, con lo cual se retrasó el subsidio para estos usuarios y se agravó el déficit entre subsidios y contribuciones que Colombia Telecomunicaciones experimenta.

Agrega que la SSPD incurrió en violación del principio de legalidad por interpretación errónea puesto que el cargo se formuló por supuesta violación del artículo 116 de la Ley 812 de 2003, respecto del incremento del cargo fijo, no obstante la SSPD al proferir el acto definitivo de sanción señaló que la Empresa no dio cumplimiento a lo ordenado en la Ley 812 de 2003, reglamentada por la CRT mediante Resolución 996 de 2004, en cuanto no se garantizaron al administrado los derechos de contradicción y de defensa al ser sancionado con una disposición que no se le dio a conocer como fundamento del pliego de cargos. Igualmente precisó que el régimen de subsidios y contribuciones no corresponde a las reglas tarifarias, pues aunque se aplican respecto de los valores cobrados, su naturaleza es fiscal e impositiva y con esta no se remunera el servicio prestado por el operador. Por ello, agrega se le advirtió a la SSPD que era necesaria la revisión e interpretación de la Resolución CRT 1250 de 2005 (y no de la Resolución CRT 996 de 2004) sobre reglas no tarifarias y relacionadas con subsidios, que deberían aplicarse para efectos del análisis de la investigación adelantada por dicha entidad, lo cual evidencia una violación de la norma superior por interpretación errada de la norma aplicable al caso, al fundamentar la sanción impuesta en una disposición que no se encontraba vigente ya que fue derogada desde el 29 de junio de 2005. 3.- Vicio por falsa motivación Afirma que en este caso la falsa motivación proviene del hecho de que en la

resolución sancionatoria expedida por la entidad accionada, tal como se señaló en el recurso de reposición, la infracción cometida tiene una connotación de gravedad, toda vez que con el despliegue de la conducta reprochable que fue objeto del pliego de cargos, se vulneraron los derechos de los usuarios de condiciones económicas menos favorables afectando a más de 917.000 usuarios de estratos socioeconómicos 1 y 2 observados durante el año 2005, afirmación que no tuvo sustento probatorio real en el expediente para deducir la supuesta afectación del mercado o la supuesta afectación general para los usuarios y por el contrario, se desestimó la prueba solicitada en el recurso de reposición relativa al efecto de la aplicación de las tarifas adoptadas por la empresa en relación con los consumos de los clientes por mercado, con el fin de demostrar que el comportamiento tarifario de la empresa no generó afectación a los usuarios. En el evento de que se admitiera que hubo alguna afectación a los usuarios, la sanción impuesta ni siquiera guarda proporcionalidad frente a la supuesta falta cometida, pues al no existir una afectación negativa a los usuarios con el incremento tarifario aplicado, la sanción jamás debió ser de tal naturaleza y cuantía. I.2 Contestación de la demanda La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios intervino en el proceso a través de apoderado judicial, para oponerse a las pretensiones de la demanda y defender la legalidad de los actos impugnados, y como argumentos de defensa expresó los siguientes: 1.- Planteó como excepciones: - Inepta demanda por indebido agotamiento de la vía gubernativa: en la demanda

se están incluyendo argumentos nuevos que no fueron alegados en la vía gubernativa y sobre los cuales la entidad demandada no tuvo oportunidad de pronunciarse, con lo cual se violó el derecho de defensa de la entidad demandada. - Inexistencia de causal de nulidad y en consecuencia ausencia de título jurídico que fundamente el restablecimiento del derecho – excepción de legalidad de las resoluciones que son objeto de debate.

Respecto de los cargos: A.- Primer cargo: Las resoluciones acusadas no desconocen el debido proceso.

El legislador señaló de manera expresa que tanto las personas prestadoras de servicios públicos como todas aquellas que realicen actividades que las haga sujetos de aplicación de la ley 142 de 1994, estarán sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos. En estos términos la SSPD consideró que Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP violó el artículo 116 de la Ley 812 de 2003, y por tal motivo procedió a imponer una sanción mediante la expedición de la Resolución SSPD No. 20063400043615 de noviembre 15 de 2006 debido a que dicho artículo regula de manera clara que “La aplicación de subsidios al costo de prestación de los servicios públicos domiciliarios de los estratos socioeconómicos 1 y 2 a partir de la vigencia de esta ley y para los años 2004, 2005 y 2006, deberá hacerse de tal forma que el incremento tarifario a estos usuarios en relación con sus consumos básicos o de subsistencia corresponda en cada mes a la variación de índice de precios al consumidor”, sanción que fue confirmada mediante la Resolución SSPD No. 20083400007395 de marzo de 2008.

Bajo estas premisas estima que la Superintendencia tiene competencia para investigar y sancionar a cualquier prestador de servicios públicos domiciliarios que realice prácticas que se aparten del marco legal correspondiente. El demandante alega específicamente que la SSPD carece de facultad para ordenar la devolución de los dineros que los usuarios hayan pagado en exceso y para tal efecto trascribe el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 (modificado pro el artículo 13 de la Ley 689 de 2001), al respecto señala que dicha orden no constituye una sanción sino que es una obvia consecuencia resultante de la captura de una renta que tuvo origen en el desconocimiento de una disposición legal y que no pretende la reparación de perjuicios a los usuarios o suscriptores ni tampoco proveer indemnizaciones. De otra parte, en relación con lo señalado en el artículo 79.1 de la Ley 142 de 1994, en cuanto se condiciona la vigilancia y control a que su cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados, lo que busca es regular precisamente que si como consecuencia del incumplimiento de un acto administrativo o legal los usuarios de un servicio sufren un detrimento que como en este caso concreto es patrimonial al habérseles cobrado una tarifa más alta, se espera que como resultado de la acción de control y vigilancia se corrija dicha anomalía y no que sencillamente la facultad de la SSPD se limite a señalar e imponer una multa sin velar porque el usuario realmente afectado le sea resuelta su situación.

2. Violación al debido proceso y el derecho de defensa.

Argumenta que la actora estima se violó el debido proceso por haber hecho

referencia en las resoluciones demandadas a la Resolución 996 de 2004, siendo esta norma solamente un reglamento de la norma principal por la cual se le imputó el cargo a Colombia Telecomunicaciones, ello con miras a aclarar el tema específico del cargo fijo, el cual fue discutido por Colombia Telecomunicaciones en la vía gubernativa en la cual se explicó que l