CE-25000-23-24-000-2008-00369-01-2014

FACULTAD SANCIONATORIA ADMINISTRATIVA – Término de caducidad La Sala comparte los argumentos de la parte impugnante. En efecto, de tiempo atrás ha considerado esta Sección que a la luz del artículo 38 CCA, a efectos de valorar la validez de la decisión sancionatoria de la Administración desde la óptica temporal, esto es, de la aplicación del término de tres años que impone el legislador como límite para el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, “basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción”. Con base en este criterio habrá de resolverse el recurso interpuesto. De acuerdo con sus planteamientos fundamentales, la postura acogida permite una interpretación del artículo 38 CCA en virtud de la cual el término de tres años opera únicamente en relación con actuación administrativa principal, razón por la cual la sanción será válidamente impuesta si se expide y notifica el acto administrativo principal dentro de este lapso. Esto, en consideración a que es dicho acto el que pone fin al procedimiento, resolviendo de fondo el asunto, con independencia de que el debate pueda continuar eventualmente si el interesado decide hacer uso de los recursos en vía gubernativa. Esta posición fue acogida recientemente por el legislador, que en el inciso primero del artículo 52 del CPACA distingue con claridad que la caducidad de la facultad sancionatoria opera en tiempos distintos cuando se trata de resolver la actuación principal y cuando se predica de los recursos en vía administrativa.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

38 FIJACION DE PRECIOS AL USUARIO FINAL DEL GAS LICUADO DE PETROLEO (GLP) – Principio de legalidad o tipicidad de las faltas En suma, la lectura de los actos acusados y del pliego de cargos elevado permite apreciar que, contrario a lo afirmado por la demandante, la sanción impuesta se ajusta plenamente a las exigencias del principio de legalidad o tipicidad de las faltas, pues no hay duda que toda vez que la conducta enrostrada es la violación del literal b) del artículo 10 de la Resolución CREG 083 de 1997 no se infringe lo previsto por el artículo 29 la Constitución, que prohíbe el juzgamiento o sanción de una persona en aplicación de normas que no sean preexistentes al acto que se imputa. Se equivoca así el demandante al considerar que el fundamento de la sanción impuesta fue el no cumplimiento de la matriz de costos definida por la SSPD durante el proceso, pues ésta no fue más que un insumo elaborado con el fin de enjuiciar la justificación y la razonabilidad de los costos trasladados por GAS PAÍS a sus usuarios. Instrumento que, por lo demás, resulta esencial en casos como éste, en el que, como lo señala el ente de control, la autorización que efectúa la regulación a los operadores para que adicionen sus costos de transporte al valor del GLP no se puede traducir en una definición caprichosa, arbitraria o infundada de estos valores; ni mucho menos en la imposibilidad de que la autoridad de inspección, vigilancia y control efectúe una verificación objetiva y a fondo de la legitimidad de los costos trasladados a los usuarios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 270 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 79 / LEY 142 DE 1994 – ARTICULO 81

FIJACION DE PRECIOS AL USUARIO FINAL DEL GAS LICUADO DE PETROLEO (GLP) – Presunción de inocencia y de buena fe. Derecho de defensa Destaca la Sala que si bien es cierto que una parte importante de los medios de prueba obrantes provienen de la investigada, no lo es menos que ello resulta lógico dada la naturaleza de la indagación abierta, en la cual para verificar la legitimidad de los precios del operador es necesario conocer qué factores determinaron su decisión y requerir esta información que solo él posee. Además, lo anterior no puede llevar a desconocer que la SSPD acopió documentación y datos relevantes y que a través de sus dependencias técnicas elaboró informes que resultaron clave para concluir que los costos en los que supuestamente incurrió GAS PAÍS por concepto de transporte no se encontraban justificados y no podían ser trasladados legítimamente a los usuarios; valoración esencial a efectos de tomar la decisión sancionatoria adoptada en los actos demandados. Los actos administrativos demandados no escatiman en la exposición de sus razones ni en la valoración de los medios de prueba en los que sustentan sus conclusiones; motivo por el cual nada hay que censurarles en este extremo. Distinto es que la parte actora no comparta las razones expuestas, pero el solo disenso del afectado no tiene la virtud de invalidar un acto administrativo. Es preciso para ello que los motivos sean falsos, inexistentes, insuficientes, ilegales o equivocados. Por lo

anterior no puede admitirse que la sanción impuesta resulte contraria a la presunción de inocencia ni de buena fe, pues es visible que lejos de resultar infundada o caprichosa la decisión de la Administración se sustenta en evidencias claras y sólidas de la infracción enrostrada a la actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00369-01

Actor: GAS PAIS SA Y CIA. SCA ESP

Demandado: NACION - SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

DOMICILIARIOS

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación oportunamente interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de enero de 2012 proferida por la Sección Primera, Subsección C en Descongestión, del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, que estimó las pretensiones de la demanda.

I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada por el artículo 85 del C.C.A., la empresa GAS PAIS SA Y CIA SCA ESP (en adelante GAS PAIS), actuando por conducto de apoderado, demanda a la NACIÓN –

SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS (en adelante

SSPD), y solicita que se acceda a las siguientes:

1. Pretensiones.

La parte actora plantea como pretensiones de su reclamación las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. SSPD 2007-2400034165 del 19 de noviembre de 2007 y SSPD 2008-240-0009185 de 10 de abril de 2008, suscritas por el Señor Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por medio de las cuales se impone una sanción pecuniaria a la empresa GAS PAIS SA Y CIA SCA ESP, por un valor de $171.311.500.oo y se resuelve el recurso de reposición confirmando la sanción impuesta.

SEGUNDA: Que como consecuencia de la anterior declaración se señale que la sociedad demandante no esta (sic) obligada a cancelar la multa de que tratan los actos demandados y que para el evento que se haya operado el pago de la misma, se ordene el reintegro de lo cancelado con sus respectivos rendimientos financieros liquidados entre el momento de pago y el del reintegro efectivo por parte de la entidad demandada.

TERCERA: A la sentencia se dará cumplimiento en los términos señalados en los artículos 176 y 177 CCA”1.

2. Hechos en que se fundamenta la demanda.

En síntesis, los hechos expuestos por la parte demandante como fundamento de su reclamación destacan que los actos administrativos demandados fueron expedidos por la SSPD luego del procedimiento administrativo sancionatorio iniciado por su Delegada para Energía y Gas con ocasión del supuesto incumplimiento de GAS PAIS de la normatividad en materia tarifaria sobre el costo de transporte de gas

licuado de petróleo (GLP) vigente para los años 2004 y 2005 por los cobros que ésta hacía por este concepto entre las ciudades de Girón y Cúcuta. A juicio del ente de control las tarifas publicadas por la empresa para estos años no reflejaban los costos efectivos en los que incurría la empresa para transportar el GLP hasta Cúcuta. 1 Folio 27. 3.- Normas violadas y concepto de la violación. La actora señala como vulneradas por los actos administrativos acusados los artículos 1, 2, 6, 13, 23, 29, 58, 83, 84, 90, 124, 209, 228, 333, 365 y 367 de la Constitución, y los artículos 2, 3, 38, 69, 84 y 85 del CCA. En particular formulan los siguientes señalamientos contra los actos administrativos demandados: - Violación del debido proceso. Apunta la demandante que con la actuación surtida por la SSPD se vulneró la garantía del artículo 29 de la Constitución por cuanto se le sancionó “sin que existiera previamente a la época de los hechos investigados (años 2004-2005) una metodología o reglamentación vigente y por ende exigible a los comercializadores de GLP, sobre la forma en que debería realizarse el cálculo y en especial la presentación de los costos del flete de transporte para la ciudad de Cúcuta en particular y para otras zonas en general”2. En concepto de la parte actora en los actos administrativos demandados se evidencia que la ausencia de una regulación específica sobre estos asuntos fue suplida por la

autoridad de control por las particulares consideraciones de los funcionarios a cargo de la investigación, que a medida que avanzaba el trámite “iban creando un criterio llamado matriz de costo, a partir de la información entregada por el investigado”3 y de metodologías equivalentes (como las señaladas por el Ministerio de Transporte para otras modalidades de esta actividad). Situación que a su juicio configura un claro atentado contra el debido proceso, que garantiza a todos un juicio acorde con las normas preexistentes al acto que se imputa. Señala, con base en lo anterior, que “[s]i GAS PAIS supuestamente violo (sic) la reglamentación tarifaria en el ítem o costo de fletes de transporte en los años 2004 y 2005, por expreso mandato constitucional la reglamentación violada debió estar claramente determinada para antes del mes de marzo de 2004, fecha para la cual se determina el inicio de la infracción”4. Reconocer que no existe una reglamentación que fije una metodología específica para el cálculo de dichos valores, y definirla después en 2 Folio 36. 3 Idem. 4 Folio 37. el curso del proceso sancionatorio, dice, “es absolutamente inconstitucional, y por ende lesivo de los más elementales derechos del investigado”5. Indica que la norma supuestamente vulnerada, el artículo 10 de la Resolución CREG No. 085 de 1997, nada dice sobre la matriz de costos cuyo desconocimiento dio lugar a la sanción impuesta, pues tan solo autoriza a los distribuidores de GLP a adicionar el costo de transporte a los precios que resultan de la aplicación de la fórmula definida

por la regulación para la localidad más cercana en la cual los grandes comercializadores entregan el producto. Al no establecer la regulación una fórmula ni metodología para calcular el valor del flete, ni remitir tácita ni expresamente a ninguna, la norma autoriza al distribuidor a “aplicar al precio base del producto el costo en el que incurrió para el transporte del GLP, sin ninguna otra consideración”6. Por ello afirma que GAS PAIS cumplió fielmente con lo establecido en dicha norma, pues tan solo adicionó al valor del gas el costo del transporte a partir de los gastos en los que efectivamente se incurrió y que fueron explicados en el transcurso de la investigación7. - Violación del derecho de defensa, la presunción de inocencia y el principio de buena fe. Señala la demandante que en la actuación adelantada también se desconoció el artículo 29 de la Constitución por vulnerar tanto el derecho de defensa como la presunción de inocencia. Esto, como consecuencia de no haber aportado las pruebas necesarias y suficientes para acreditar que se incurrió en la falta imputada. Sostiene así que en lugar de allegar evidencias sólidas, la autoridad “se ha valido de las pruebas que hemos aportado, para sin justificación probatoria alguna, desconocer algunos costos y gastos realmente sufragados, para concluir por esta vía excepcional que nuestras tarifas de transporte han sido sobredimensionadas sin que se haya aportado la prueba fehaciente de la infracción, solo el parecer de los funcionarios de la Dirección Técnica y nada más”8. Aduce que dado el nexo que existe entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal,

en aplicación del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal (CPP) la sanción requiere conocimiento más allá de toda duda. Y reprocha que en la investigación adelantada, que resultó en la sanción impuesta, “los medios de prueba brillan por su 5 Idem. 6 Folio 38. 7 Ibidem. 8 Folio 39. ausencia, no existen pruebas que soporten la supuesta irregularidad cometida, el único material probatorio es el aportado por el investigado y su descalificación no se soporta más allá de la apreciación subjetiva de algunos funcionarios, sobre la procedencia o no de algunos factores que han determinado nuestros costos de transporte. // Tampoco existe el conocimiento más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia de la infracción y sobre nuestra responsabilidad en el hecho, fundadas en el análisis del material probatorio debatido, lo único que existe es el criterio subjetivo de algunos funcionarios acerca de lo que en su parecer debe ser la matriz de costos para los fletes, que la Dirección Técnica ha creado por sí y ante sí (…) sin que dichas directrices tuviesen existencia previa a los hechos por los cuales somos sancionados”9. Manifiesta que al obrar de este modo la SSPD desconoció la presunción de buena fe que establece el artículo 83 de la Constitución, ya que al adicionar el costo del transporte al valor del producto la demandante, dice, no hizo nada distinto a calcular sus gastos realmente sufragados y a publicarlos en la oportunidad y forma señalados por la normatividad. Y agrega que “si para el ente de control mi representada no actuó en la forma debida debe probar fehacientemente este hecho y de esta manera

desvirtuar la presunción de inocencia y de buena fe que nos acompaña hasta tanto se demuestre lo contrario más allá de cualquier duda razonable”10. Añade que también se violó el derecho de defensa como resultado de haber construido el pliego de cargos sobre la base del desconocimiento de una norma (el artículo 10 de la Resolución CREG 083 de 1997), frente a la cual se ejerció el derecho de defensa, pero para imponer la sanción también se consideraron otras normas adicionales (el artículo 9 de la Resolución CREG 083 de 1997 y el artículo 2 de la Resolución CREG 044 de 2001)11. Por último, indica que también se atenta contra el derecho de defensa al imponer una sanción por una suma exorbitante cuya dosimetría no se encuentra justificada, pues nada dicen los actos administrativos demandados sobre el por qué se fija esa cuantía y no otra12. - Falta de competencia de la SSPD. 9 Idem. 10 Ejusdem. 11 Folios 39-40. 12 Folio 40. Sostiene la demanda que las resoluciones atacadas expedidas por la SSPD están viciada de nulidad por haber sido proferidas sin competencia para ello. En concepto de la demandante ello obedece a que para el momento en que se adoptaron y cobraron ejecutoria las decisiones cuestionadas habían transcurrido más de tres años de los hechos que originaron la investigación y la sanción impuesta. Sostiene la actora que la sanción, originada en el supuesto incumplimiento de la normatividad para el transporte de GLP de la ciudad de Girón a Cúcuta, se remonta a la publicación de las tarifas vigentes para los años 2004 y 2005 en el diario La Opinión,

de amplia circulación regional, efectuada los días 27 de marzo de 2004 y 23 de marzo de 2005, tal y como se acreditó en el curso del procedimiento administrativo. Por esto, señala que “haciendo un simple cálculo tenemos que la sanción sobre este asunto, se impuso a los 4 años, 2 meses y 7 días de acaecidos los hechos objeto de la sanción respecto de la publicación de las tarifas vigentes para el año 2004, y de 3 años, 2 meses y 11 días de acaecidos los hechos objeto de la sanción respecto de la publicación de las tarifas vigentes para 2005”13. Por esto, dice, al cumplirse el término de tres años para actuar que el artículo 38 CCA señala como caducidad para el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, se tiene que los actos atacados fueron proferidos por un funcionario que había perdido competencia para actuar. - Solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos. Con base en el supuesto quebrantamiento ostensible del artículo 29 de la Constitución y del artículo 38 CCA por las resoluciones atacadas la parte demandante pide su suspensión provisional, alegando el grave perjuicio que supone la cuantiosa multa impuesta, “que afectan de forma directa el flujo de caja del administrado y de paso las posibilidades de brindar un servicio eficiente a los usuarios en cuanto la sanción es casi confiscatoria”14. II.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada no contestó la demanda.

III.- LA SENTENCIA APELADA 13 Folio 42. 14 Folio 43.

Mediante sentencia del 30 de enero de 201215 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, Sala de Descongestión, resolvió el asunto bajo examen estimando las pretensiones de la demanda. El Tribunal consideró que en el sub examine el problema jurídico consistía en determinar si la SSPD “impuso la sanción pecuniaria, mediante los actos administrativos demandados, dentro de los tres años que consagra el artículo 38 del Código Contencioso Administrativo y si dentro de la actuación administrativa que adelantó en contra de la Empresa GAS PAIS S.A. se agotó el procedimiento legal y se le respetó el debido proceso”16. Al abocar el análisis de estas cuestiones, el Tribunal de Primera Instancia consideró, luego de exponer las distintas posiciones jurisprudenciales expuestas sobre la interpretación del artículo 38 CCA y la caducidad de la potestad sancionatoria administrativa, que en el caso concreto debían estimarse las pretensiones por haberse proferido los actos atacados fuera del término de tres años fijado por dicha norma para el ejercicio de esta facultad. En efecto, consideró el Tribunal que “el plazo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA comprende, no solo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación, sino también, cada una de las decisiones que resuelven los recursos de la vía gubernativa, pues de lo contrario, la situación jurídica del administrado quedaría en el limbo jurídico, esto es, sin definición real y efectiva, por cuanto, hasta tanto no sean resueltos los

recursos procedentes y notificadas las decisiones de éstos, no puede predicarse la firmeza del acto administrativo que concluya el procedimiento, y por ende, en modo alguno le puede ser oponible o exigible al administrado dicha decisión, por la sencilla pero suficiente razón de no estar ejecutoriada”17. IV.- LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte demandada interpuso oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia y solicita que se revoque y se estimen las pretensiones de la demanda18. El recurso se fundamenta en el presunto desconocimiento del precedente fijado por la Sala 15 Folios 110-136. 16 Folios 124-125. 17 Folios 131-132. 18 Folios 145-148. Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 29 de septiembre de 200919. Argumenta la parte apelante que toda vez que en este fallo se unificó jurisprudencia sobre el tema del momento a partir del cual se presenta la caducidad de la potestad sancionatoria de la Administración, adoptando como criterio la posición según la cual la sanción impuesta será válida siempre que se expida y se notifique el acto sancionatorio principal dentro de los tres años siguientes a la ocurrencia de los hechos, sin que sea relevante para efectos del cálculo de dicho término la definición de los recursos en vía gubernativa eventualmente interpuestos, el Tribunal de primera instancia debía sujetarse a este precedente. Por ende, afirma, su desconocimiento debe dar lugar a la revocación del fallo proferido.

V.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Mediante auto de 27 de julio de 201220 el Despacho Ponente admitió el recurso interpuesto contra el fallo de primera instancia. Posteriormente, mediante auto de 26 de octubre de 201221 se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y para que el Ministerio Público rinda su concepto. Solo la parte recurrente presentó alegaciones en esta etapa procesal. En su escrito de alegatos la SSPD reitera los planteamientos expuestos en el recurso de apelación, ampliando el análisis del tratamiento jurisprudencial que ha recibido el tema del cómputo de la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas22. VI.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La agencia delegada del Ministerio Público ante esta Sala de Decisión del Consejo de Estado guardó silencio. 19 Rad. No. 11001 03 15 000 2003 004420 01. C.P.: Susana Buitrago Valencia. 20 Folio 4 del Cuaderno 2. 21 Folio 10 del Cuaderno 2. 22 Folios 11-20 del Cuaderno 2. VII.- DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 expedido por la Sala Plena

de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 2.- Los actos demandados. Resolución No. SSPD - 20072400034165 del 19-11-2007 “Por la cual se sanciona a una empresa”. (…) RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO. Imponer sanción pecuniaria a la empresa GAS PAÍS S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P., por un valor de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES TRESCIENTOS ONCE MIL QUINIENTOS PESOS pesos (SIC) moneda legal colombiana ($171.311.500.oo) la cual se hará efectiva en un término de diez (10) días hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO. Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de pago. El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. ARTÍCULO TERCERO. Notificar personalmente el contenido de la presente

Resolución al doctor ÁLVARO LOPEZ (sic), en su calidad de Representante Legal de la empresa GAS PAÍS S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P., o a quien haga sus veces, en la Diagonal 97 No. 17-60 Oficina 501 en Bogotá D.C., haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación. Resolución No. SSPD – 20082400009185 del 10-04-2008 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición interpuesto por una Empresa de Servicios Públicos”. (…) RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en su integridad la Resolución 20072400034165 del 19 de noviembre de 2007, expedida por el Superintendente Delegado para Energía y Gas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. ARTÍCULO SEGUNDO. Notificar personalmente del contenido de la presente Resolución a la doctora CLAUDIA MARCELA IBAGÓN LÓPEZ, en su calidad de Representante Legal de la empresa GAS PAIS (sic) S.A. & CIA. S.C.A. E.S.P. – NIT 8130025332, o a quien haga sus veces, en Diagonal 97 No. 17-60 Oficina 501 en Bogotá D.C., haciéndole entrega de

una copia de la misma, y advirtiéndole que contra la misma procede el recurso de reposición ante el Superintendente Delegado para Energía y Gas, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de su notificación. ARTÍCULO TERCERO. Una vez en firme la presente resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de pago. El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo. La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE. ARTÍCULO CUARTO. La presente Resolución rige a partir de la fecha de su notificación. 4.- Problema jurídico. En atención a los cargos que fundamentan el recurso de apelación le corresponde a la Sala establecer si las Resoluciones Nos. SSPD 2007-240-0034165 del 19 de noviembre de 2007 y SSPD 2008-240-0009185 de 10 de abril de 2008, suscritas por el Señor Superintendente Delegado para Energía y Gas de la SSPD son legítimas por haber sido expedidas dentro del término que reconoce la ley a las autoridades administrativas para el ejercicio de la potestad sancionatoria o deben ser anuladas por haber sido proferidas fuera de dicho lapso.

En caso de concluir que las resoluciones no se expidieron por fuera de los tres años que señala la ley para el ejercicio de la facultad sancionatoria administrativa, la Sala deberá valorar los demás cargos de la demanda y determinar, en consecuencia, si los actos administrativos demandados son nulos por haber infringido el principio de legalidad de las faltas y haber atentado contra el derecho de defensa, la presunción de inocencia y la presunción de buena fe. 5.- Análisis del caso. Dar respuesta a los interrogantes planteados obliga a examinar el cargo elevado contra la sentencia de primera instancia, consistente en señalar (5.1) el supuesto yerro del Tribunal de origen al determinar el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la Administración que define la ley. De encontrar la Sala que el fallo impugnado debe ser revocada se impone analizar (5.2) la supuesta transgresión del debido proceso como consecuencia de haber sancionado al demandante sin una normatividad previa que tipificara como falta la conducta por la cual se le sancionó y (5.3) la presunta violación del derecho de defensa, la presunción de inocencia y el principio de buena fe por haber sido sancionada la parte actora sin pruebas sólidas de haber incurrido en la conducta que se le imputó. 5.1.- La caducidad de la facultad sancionatoria administrativa. Según lo expuesto por la sentencia del Tribunal de origen los actos administrativos demandados deben ser anulados por haber sido expedidos por fuera del término legalmente señalado para el ejercicio de la potestad sancionatoria. Esto, por cuanto en su criterio “el plazo de tres (3) años previsto en el artículo 38 del CCA comprende

no solo la expedición y notificación del acto administrativo inicial que decida la respectiva actuación, sino también, cada uno de las decisiones que resuelvan los recursos de la vía gubernativa”23. En concepto de la entidad recurrente, este criterio resulta equivocado por cuanto desconoce la interpretación que de estas normas ha venido haciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, tanto en sede de unificación de jurisprudencia (sentencia del 29 de septiembre de 2009), como en sus distintas Salas de Decisión, de acuerdo con la cual el cálculo de dicho término debe comprender únicamente la actuación administrativa principal, por lo cual una vez culminada ella con la expedición y notificación del respectivo acto se debe entender impuesta la sanción. La Sala comparte los argumentos de la parte impugnante. En efecto, de tiempo atrás ha considerado esta Sección que a la luz del artículo 38 CCA24, a efectos de valorar la validez de la decisión sancionatoria de la Administración desde la óptica temporal, esto es, de la aplicación del término de tres años que impone el legislador como límite para el ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa, “basta que se haya expedido y notificado dentro de dicho lapso el acto principal a través del cual se impone la sanción”25. Con base en este criterio habrá de resolverse el recurso interpuesto. Si bien este planteamiento fue objeto de debate durante algún tiempo por parte de la misma jurisprudencia administrativa, terminaría por imponerse dentro de ella. Ciertamente, aun cuando en algunos pronunciamientos era ésta la posición prohijada, en otros se consideró que el término de tres años fijado por la ley exigía

únicamente la expedición del acto administrativo principal (y no su notificación) o también que incluso la ley obligaba a que se resolvieran los recursos en vía gubernativa dentro de dicho lapso (tal como lo estimó el Tribunal de primera instancia invocando un precedente de esta Sala de Decisión previo a la decisión de Sala Plena del 29 de septiembre de 2009). No obstante, tiempo después la postura en comento sería acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo26, así 23 Folios 131-132. 24 Caducidad respecto de las sanciones. Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. 25 Consej