CE-25000-23-24-000-2008-00461-01-2011

ACTOS ADMINISTRATIVOS OBJETO DE CONTROL DE LEGALIDAD - Los que ponen fin a un proceso administrativo / ACTOS DE EJECUCION - Se exceptúan de control jurisdiccional / RECHAZO DE DEMANDA - Al ser los actos demandados de trámite De conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. Bajo ésta premisa, cualquier discusión acerca de la legalidad de las decisiones censuradas puede ser calificada de improcedente, en consideración a que se trata de actos que solamente impulsan la actuación

administrativa, o lo que es lo mismo, impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse posteriormente, es decir, se trata de actos administrativos de trámite, los que por expresa disposición legal no son susceptibles de control judicial. En efecto, considera la Sala que los actos administrativos demandados no son pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de los cuales no se crea, modifica, extingue o afecta directamente una situación jurídica de la demandante, como quiera que tales medidas responden al uso de la facultad de seguimiento y control de la que es titular este Ministerio, en aras a la verificación de la gestión ambiental del proyecto, sin que ello implique la creación de una nueva situación jurídica para el recurrente. Es evidente que el Ministerio está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento del artículo 19 de la Resolución 1299 de 1996, y que requiere de la demandante actividades tendientes a su cumplimiento, aclarándole para el efecto, que tales actuaciones no son las mismas dirigidas al cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental. Ahora, discute el memorialista el carácter de definitivos de los autos que acusa por que contra ellos procedía el recurso de reposición, frente a lo cual debe observarle la Sala que tal no es el parámetro para determinar el carácter de definitivo de las decisiones de la administración en aras a establecer su impugnabilidad por vía judicial, sino que se debe precisamente atender a lo que ya se manifestó en líneas anteriores.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 50 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 135 / CODIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 143

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00461-01

Actor: BP EXPLORATION COMPANY – COLOMBIA LIMITED

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO

TERRITORIAL Referencia: APELACION AUTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de el demandante contra el auto proferido el 30 de septiembre de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual rechazó la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las siguientes decisiones proferidas por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial: Auto No. 0717 del 23 de marzo de 2007 “por el cual se hacen unos requerimientos”; 2250 del 23 de agosto de 2007 “por el cual se hacen unos requerimientos”; y 0988 del 31 de marzo de 2008 “por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el Auto No. 2250 del 23 de agosto de 2007”.

Para el efecto, SE CONSIDERA: I.- La demanda Por conducto de apoderado, la sociedad BP EXPLORATION COMPANY – COLOMBIA LIMITED promovió demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del C.C.A. contra las citadas

decisiones. Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se le restablezca su derecho ordenando que se efectúen las declaraciones vistas a folios 184 a 186 de este cuaderno. II.- El auto recurrido A través del auto apelado se rechazó la demanda por considerar que los actos demandados no son pasibles de ser enjuiciados ante esta jurisdicción, toda vez que se trata de actos de trámite que no ponen fin a una actuación administrativa. Para respaldar la anterior afirmación, señaló que lo solicitado por el ministerio en los actos acusados no determinaban la imposición de la obligación de invertir el 1% del valor del proyecto a la recuperación de las cuencas en el área de influencia del proyecto, sino una solicitud de información para poder evaluar la viabilidad de la propuesta presentada por la actora para invertir el mentado porcentaje, lo cual no es acto definitivo. Sostuvo el Juzgador de Primera Instancia que sólo el auto de apertura de investigación y la eventual sanción frente al incumplimiento de los requerimientos por parte de la actora, serían demandables, así como el acto a través del cual se valida o imprueba el Plan de Inversión y el Cronograma de Ejecución del Programa de Inversión del 1% del proyecto destinado a la recuperación y vigilancia de las cuencas III.- El recurso de apelación El recurrente solicita que se revoque el auto mediante el cual se rechazó la demanda y, en su lugar, se admita la presente acción, por las siguientes razones: Después de enunciar varios pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el concepto de acto de trámite y definitivo, el apoderado de la actora insistió en que los

censurados pertenecen a la última categoría enunciada, y para ello adujo lo siguiente: Señaló que por el hecho de que en los Autos número 0717 del 23 de marzo de 2007 y 2250 del 23 de agosto de ese mismo año se haya expresado que procedía el recurso de apelación, tales decisiones deben considerarse como definitivas al tenor de lo dispuesto en el artículo 49 del C.C.A. También indicó que cuando el Ministerio declaró que BP no había cumplido con algunas de sus obligaciones derivadas de la licencia ambiental, especialmente la referida a la inversión forzosa del 1% de que trata el parágrafo del artículo 43 de la Ley 99 de 1993, estaba adoptando una posición definitiva acerca de cómo debe interpretarse la norma en cuestión y cuándo se predica su incumplimiento. Al respecto, encontró además que la interpretación dada por el demandado de la citada norma fue la de exigir la presentación de un plan de inversión forzosa del 1% con fundamento en el valor total del proyecto, así no todas las inversiones se refieran al recurso en comento, lo cual a su juicio, no estaba contemplada en la citada ley ni en la licencia ambiental, de manera constituía una obligación creada por el Ministerio sin tener competencia para ello y menos exigir cuantiosas inversiones que la ley no prevé. En consecuencia, los otros deberes que se hacen exigibles a partir del incumplimiento de la inversión forzosa del pago del 1% que se controvierte, son también contrarios al ordenamiento jurídico. En tal orden, adujo que las decisiones derivadas del incumplimiento de inversión que echaba de menos el ente demandado, suponían una onerosa e ilegítima afectación

del patrimonio, y que de no ser controvertidas judicialmente, las consecuencias pondrían ser aún más preocupantes. Estimó que pese a que los autos enjuiciados no imponen sanciones, si deciden de fondo, dado que el Ministerio rechazó algunas actividades ya ejecutadas por BP en cumplimiento de la pluricitada inversión forzosa Para demostrar la veracidad de las anteriores afirmaciones, transcribió algunos apartes de las decisiones censuradas. De otro lado, discutió la decisión acerca del rechazo de la demanda, en consideración a que la ley no ha previsto como causal para tal decisión la de “improcedencia de la acción”. Al respecto sostuvo que el Tribunal terminó analizando en el auto que proveía sobre la admisión de la demanda asuntos ajenos a dicho estudio, pues en tale tapa sólo se debe verificar el cumplimiento de los requisitos formales y si se da o no algunos de los presupuesto establecidos por el legislador para rechazar la demanda; cuestión esta que no aconteció en el plenario y que dan lugar a que se revoque el proveído apelado.

III. Las Consideraciones En orden a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 30 de septiembre de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se rechazó la demanda, la Sala entrará a hacer las siguientes consideraciones: Como es evidente, el problema jurídico gira en torno a dilucidar si los actos administrativos demandados son simples actos de trámite o si por el contrario son definitivos y por ende susceptibles de control jurisdiccional. Es por ello, que se

procederá a continuación a estudiar el contenido de los mismos: En efecto, el Auto No. 0717 del 23 de marzo de 2007 acusado, expedido por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial formuló unos requerimientos a la empresa demandante en el siguiente sentido: “…frente a la recomendación del Concepto Técnico 2469 de 2006 de abrir investigación de carácter ambiental a la empresa BP EXPLORATION COMPANY LTD., por el presunto incumplimiento del Artículo Décimo Noveno de la Resolución 1299 del 4 de diciembre de 1996, relacionado con el Plan de Inversión y el cronograma de ejecución del 1%, 30 días después de otorgada la Licencia Ambiental, el cual según el mencionado concepto no ha sido presentado por la empresa, este Despacho considera que lo procedente en este caso, es realizar el requerimiento respectivo en el presente acto administrativo, otorgando para ello un término perentorio de un mes, tiempo en el cual si la empresa BP no allega los soportes requeridos para el caso en comento, se procederá desde el punto de vista legal a tomar las decisiones correspondientes basándose para tal fin, en lo dispuesto por el Decreto 1594 de 1984 y demás normas complementarias”1 Así mismo, en el Auto No. 2250 del 23 de agosto de 2007 dispuso algunos otros requerimientos también relacionados con el cumplimiento del programa de inversión del 1%, a saber: “Que es del caso reiterar que para el cumplimiento de la obligación establecida a través del artículo Décimo Noveno de la Resolución 1299 del 4 de diciembre de 1996, la empresa BP EXPLORATION COMPANY

COLOMBIA LTD., deberá ejecutar las respectivas actividades en cuenca de la quebrada la Carbonera para el presente proyecto. Que como se mencionó antes, la información presentada por la empresa BP respecto de dicha inversión no aporta elementos necesarios que conduzcan a este Despacho a determinar que las acciones propuestas por la empresa hagan parte de la obligación ene comento. Es por ello que en el presente acto administrativo se evaluó punto por punto las 1 Folio 717 del Cuaderno del Tribunal. citadas propuestas y se pudo determinar que las únicas acciones que pueden ser tenidas en cuenta para lo pertinente son: el Convenio 080 del 11 de septiembre de 1997; Convenio…Aún así, en varios de estos aspectos se requiere complementación de la información para su respectiva evaluación y aprobación por parte de este Ministerio. Que para el caso que nos ocupa, las siguientes actividades no son viables para la ejecución de la obligación del 1%: Monitoreo de aguas, Interventoría; Reforestación de la microcuenca de la quebrada Cachiza dado que de haberse realizado reforestación como inversión del 1%, debía haberse efectuado en la cuenca de la quebrada la Carbonera; revegetalización en cuya acción esté la empradización… Que de igual manera, tampoco es procedente aceptar los siguientes Convenios para el cumplimiento de la presente obligación por lo expuesto anteriormente: Convenio CUP – 006 -03698 del 4 de agosto de 1998… Que en lo referente a la conservación de áreas debe tener en cuenta que todas las acciones enunciadas se consideran viables para dar cumplimiento a la inversión del 1%, a excepción de rubros destinados a

la vigilancia puesto que dicha actividad no se enmarca dentro de las consideradas para inversión del 1%. La vigilancia a la que hace alusión la Ley 99 de 1993, está encaminada a las acciones tendientes a brindar información exacta y oportuna de las condiciones y estado de la cuenca o sus componentes, así como el manejo de situaciones especialmente de riesgo que se puedan presentar en la cuenca.”2 A su vez, mediante Auto No. 988 del 31 de marzo de 2008, a través del cual el citado Ministerio resolvió un recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la actora decidió confirmar los dos citados autos, teniendo para el efecto en cuenta las siguientes consideraciones: “El Auto recurrido en ninguno de sus apartes manifestó que la empresa no haya efectuado la inversión motivo del presente debate; dicho proveído señaló claramente qué actividades no se consideraban viables como inversión del 1%, y cuales si lo eran. Respecto de las actividades que se consideraban viables, se realizaron los respectivos requerimientos con el fin de obtener una información suficiente para llegar a establecer en el acto administrativo respectivo las obras y actividades contemplativas como inversión del 1% y en qué porcentaje del monto total de dicha inversión procedía. Bajo el entendido que para este Ministerio son claras la actividades que pueden ser aceptadas como inversión del 1% se ha podido establecer hasta la fecha que la empresa no ha presentado la información y pruebas suficientes de la ejecución de alguna de ellas, razón por la cual mediante el acto administrativo recurrido se procedió a requerir mayor información con el fin de poder realizar la evaluación de la misma.

(…) 2 Folios 53 y 54 ibídem. Según lo anterior, se podría determinar que según la información aportada por la empresa hasta el momento, BP pretende reducir la inversión bajo lo estipulado en el artículo tercero del Decreto 1900 de 2006, siendo lo correcto que ésta invierta como mínimo un uno por ciento (1%) del total de la inversión del proyecto. Es exótico para este Despacho que a esta fecha manifieste BP que desconoce la Cuenca en la que debe realizar dicha inversión, puesto que la norma es clara en cuanto a que la inversión se debe realizar sobre la cuenca hidrográfica que alimente la respectiva fuente hídrica de donde se capta el recurso, es decir se debe realizar en la cuenca de la fuente hídrica concesionada, que para el caso, corresponde a la cuenca de la quebrada Carbonera. (Subrayado fuera de texto). Reitera nuevamente el Ministerio a la recurrente que las obligaciones que se establecen en el Plan de Manejo Ambiental son completamente diferentes a las de la inversión del 1% por cuanto el espíritu del parágrafo del Artículo 43 de la Ley 99 de 1993 es el de “recuperar, preservar y vigilar la cuenca hidrográfica que alimenta la respectiva fuente hídrica”, razón por la cual no debe confundirse con el objetivo del Plan de Manejo Ambiental que consiste en prevenir, mitigar, corregir o compensar los efecto ambientales que se causen por el desarrollo de un proyecto, obra o actividad autorizada, es decir no se necesita que el proyecto haya causado un impacto negativo a la respectiva fuente para

que se genere la inversión del 1%”3 En tal escenario, es preciso entonces entrar a aclarar si de la lectura de los citados apartes se desprende el que puedan ser controvertibles ante esta Jurisdicción, no sin antes precisar el alcance de tales decisiones. Pues bien, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del C.C.A., los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un proceso administrativo. A su turno, el artículo 50 ibídem, definió que son actos definitivos, que ponen fin a una actuación administrativa, los que deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, y que los actos de trámite solo ponen fin a una actuación cuando por su contenido hagan imposible continuarla. En ese contexto normativo, se advierte que únicamente las decisiones de la administración producto de la conclusión de un procedimiento administrativo, o los actos de trámite que hacen imposible la continuación de esa actuación, son susceptibles de control de legalidad por parte de la jurisdicción contencioso administrativa, de modo tal que los actos de trámite o preparatorios distintos de los 3 Folios 66 y 67 ibídem. antes señalados se encuentran excluidos de dicho control; así mismo, se exceptúan de control jurisdiccional los actos de ejecución de una decisión administrativa o jurisdiccional, toda vez que a través de ellos tampoco se decide definitivamente una actuación, pues sólo son expedidos en orden a materializar o ejecutar esas decisiones. Bajo ésta premisa, cualquier discusión acerca de la legalidad de las decisiones censuradas puede ser calificada de improcedente, en consideración a que se trata

de actos que solamente impulsan la actuación administrativa, o lo que es lo mismo, impulsan el trámite propio de la decisión que ha de tomarse posteriormente, es decir, se trata de actos administrativos de trámite, los que por expresa disposición legal no son susceptibles de control judicial. En efecto, considera la Sala que los actos administrativos demandados no son pasibles de control de legalidad ante la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de los cuales no se crea, modifica, extingue o afecta directamente una situación jurídica de la demandante, como quiera que tales medidas responden al uso de la facultad de seguimiento y control de la que es titular este Ministerio, en aras a la verificación de la gestión ambiental del proyecto, sin que ello implique la creación de una nueva situación jurídica para el recurrente. Es evidente que el Ministerio está efectuando una serie de observaciones relacionadas con el cumplimiento del artículo 19 de la Resolución 1299 de 1996, y que requiere de la demandante actividades tendientes a su cumplimiento, aclarándole para el efecto, que tales actuaciones no son las mismas dirigidas al cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental. Ahora, discute el memorialista el carácter de definitivos de los autos que acusa por que contra ellos procedía el recurso de reposición, frente a lo cual debe observarle la Sala que tal no es el parámetro para determinar el carácter de definitivo de las decisiones de la administración en aras a establecer su impugnabilidad por vía judicial, sino que se debe precisamente atender a lo que ya se manifestó en líneas anteriores. También advierte la Sala que la sociedad BP EXPLORATION COMPANY

COLOMBIA LTD., discute el que la inversión forzosa del 1% no debe hacerse sobre la totalidad del proyecto sino sobre el área afectada por el mismo, cuestión ésta que dice ser atribuida a una errónea interpretación del artículo 43 de la Ley 99 de 1993. En relación con tal argumentos esta Sala observa que si lo que se controvierte es la aludida interpretación, ésta ya se encuentra contenida en la Resolución 1299 de 1996, artículo 19, luego es este el acto administrativo que eventualmente debería censurarse en sede judicial y no los actos por medio de los cuales se requiere a la actora para su cumplimiento. Finalmente, en lo que hace a la causal de rechazo de la demanda de la referencia, encuentra la Sala que, contrario a lo que afirma el recurrente en su escrito, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca procedió en debida forma, habida cuenta de que la sociedad BP no subsanó los defectos señalados en el auto inadmisorio, esto es, el que indicara cuáles actos administrativos definitivos pretendía enjuiciar. En tal orden, la decisión objeto del presente recurso de alzada se ajustó a los lineamientos que para el caso establece el ordenamiento jurídico, esto es, el artículo 143 del C.C.A. Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: PRIMERO: CONFIRMAR el auto apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión

celebrada el 18 de mayo de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA G.

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO